Documento

18/03/2020

BRUNO DANTAS

Competência do TCU

Agência reguladora

Abrangência

Termo de ajustamento de conduta, Princípio da motivação

RELATÓRIO DE ACOMPANHAMENTO

A celebração de termo de ajustamento de conduta por agência reguladora, em que a entidade, em vez de arrecadar as multas que lhe são devidas, negocia com a concessionária de serviço público para que haja o ajuste da conduta irregular e para que os valores envolvidos sejam convertidos em investimentos, por se tratar de transação envolvendo recursos públicos, está sujeita à jurisdição do TCU. A escolha dos compromissos que integrarão o TAC requer motivação demonstrando a presença do interesse público na aceitação dessa permuta.

Voto:

Trata-se de acompanhamento do processo de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) entre a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e a [empresa], quanto aos temas: Licenciamento, Direitos e Garantias dos Usuários e Interrupções.

[...]

15.O TAC está previsto no § 6º do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) e permite que os órgãos públicos ajustem com o particular um acordo para impedir ou cessar, mediante cominação, a continuidade de uma situação irregular na prestação de determinado serviço. Ou seja, trata-se de acordo excepcional, substitutivo ou suspensivo de um procedimento administrativo sancionador, que visa a tutelar direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

16.Embora a efetividade de arrecadação das multas aplicadas pela Anatel tenha melhorado a partir de 2013, sobretudo após o cumprimento de determinações e recomendações expedidas por esta Corte, evidencia-se que a morosidade do processo administrativo sancionatório e a posterior judicialização ainda prejudicam a eficácia das ações de repressão às infrações cometidas pelas operadoras.

17.Contudo, a efetividade da atividade regulatória não deve ser avaliada pela quantidade de multas ou de recursos arrecadados, mas pelo aperfeiçoamento do serviço por meio da correção e não reincidência das desconformidades identificadas. Nesse contexto, o TAC surge como alternativa para superar essa deficiência, objetivando a resolução de pendências regulatórias.

[...]

20.Na agência, o TAC foi regulamentado pela Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC). O normativo define, nos incisos I e II do art. 13, que os acordos a serem firmados pela agência compõem-se de dois elementos essenciais: o ajuste de conduta irregular propriamente dito e a fixação de compromissos adicionais.

21.O ajuste de conduta corresponde a compromissos da prestadora em corrigir e evitar infrações de igual natureza àquelas em apuração nos procedimentos de apuração de descumprimento de obrigações (pados), bem como em promover a reparação aos usuários atingidos por essas condutas. Trata-se, portanto, de obrigação legal e regulamentar já imposta às operadoras, razão pela qual os investimentos decorrentes de tais compromissos não são relacionados ao valor de referência do TAC, além de serem prioritários sobre os compromissos adicionais e terem multas mais pesadas em caso de descumprimento.

22.Por seu turno, os compromissos adicionais compreendem a execução de projetos de investimentos ou concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, nos termos do art. 18 do RTAC.

[...]

24.Assim, o montante de recursos a ser convertido em compromissos adicionais tem como base o valor de referência (VR), que é obtido a partir da soma dos valores das multas aplicadas e estimadas, decorrentes de pados com ou sem decisão de primeira instância, respectivamente. A previsão de tais compromissos no âmbito de termos de ajustamento de conduta permite que a Anatel substitua a aplicação e arrecadação de multas pelo ajuste consensual de obrigações extraprocessuais.

25.Sendo assim, os valores transacionados nos TACs são considerados recursos públicos e devem ser utilizados para induzir os investimentos privados conforme a política pública estabelecida no setor. Por essa razão, o RTAC estabelece que somente serão admitidos projetos de investimentos que apresentem valor presente líquido (VPL) negativo, ou seja, os projetos eleitos não devem ser atrativos comercialmente, pois, se fossem, não seria necessário uso de recursos públicos, por meio do TAC, para incentivar a adesão do particular. Seria, ainda, intervenção na atividade econômica, com privilégio indevido às empresas infratoras.

26.O envolvimento de recursos públicos na negociação dos TACs requer a atuação do TCU, com base em critérios de materialidade, relevância e risco, no sentido de fiscalizar a regularidade de atos e procedimentos do regulador, sem realizar juízo de valor sobre a opção regulatória adotada.

[...]

49.Sobre os compromissos adicionais, a proposta do TAC da [empresa] estabelece a implantação de serviço móvel pessoal (SMP) com tecnologia 4G, utilizando qualquer faixa de frequência que a compromissária possua autorização de uso, em nove municípios com população menor que 30 mil habitantes, 22 distritos e 52 estações rádio base (ERB) às margens de rodovia, onde essa tecnologia ainda não estiver disponível.

50.Esta Corte de Contas, ao analisar o caso concreto do TAC da [omissis], apontou irregularidade relacionada à inclusão, nos compromissos adicionais, de investimentos e ações que a operadora já estava executando, ou estava em vias de concluir. Conforme dito na seção anterior, os requisitos de aceitabilidade dos compromissos adicionais se diferem daqueles estabelecidos para os compromissos de ajustamento de conduta, nos termos do RTAC. Destarte, a irregularidade identificada no TAC da [omissis] foi especialmente grave, já que se tratava de investimentos relacionados a compromissos adicionais.

51.Diante da necessidade de garantir o interesse público do TAC e a sua efetividade, o Acórdão 2121/2017-TCU-Plenário determinou à agência que não admita como compromissos adicionais em TAC as ações, atividades e investimentos que já tenham sido realizados pelas operadoras ou que estejam em andamento no momento da assinatura do instrumento (subitem 9.4.6).

[...]

53.O informe Anatel 569/2018/SEI/COGE/SCO (peça 23) registra a aplicação desses mecanismos no TAC da [empresa]. A atuação do regulador conforme a determinação do TCU, inclusive com a substituição de localidade que já estava sendo atendida com 4G, trouxe resultados positivos no sentido de adequar a proposta de TAC para garantir que as localidades contempladas nos compromissos adicionais não estavam sendo atendidas por alguma operadora.

54.Além disso, para garantir a fidedignidade das informações consideradas na fase de negociação, o manual de acompanhamento e fiscalização (MAF) estabelece, como condição prévia e necessária à vigência do TAC, que a compromissária deverá encaminhar à Anatel, em até 30 dias após a celebração do TAC, um levantamento do estado inicial de cada compromisso assumido, sem prejuízo da fiscalização realizada pela agência reguladora (peça 19, p. 11).

55.O MAF estabelece que eventual constatação de que o compromisso proposto já se encontra atendido, ou com seu plano de ações em execução, antes do início da vigência do TAC poderá acarretar na retirada do compromisso, com a correção do valor de referência e demais ajustes que se fizerem necessários. Tal medida mitiga o risco evidenciado após a aprovação do TAC da [empresa], onde foram identificados que dois dos municípios incluídos nos compromissos adicionais do acordo (Iturama/MG e Santa Vitória/MG) já estariam sendo atendidos pela operadora até o final de dezembro de 2019, como resultado de sua própria estratégia e planejamento comercial.

[...]

57.Tratando-se de substituição de processos sancionatórios, é imperioso perceber a fiscalização como um mecanismo intrínseco à efetividade dos acordos e à tutela do interesse público. Ao abrir mão das multas decorrentes dos pados para a celebração dos TACs, a Anatel se incube de reforçar o controle e fiscalização dos compromissos assumidos, sobretudo por serem as compromissárias infratoras contumazes das normas regulatórias.

58.Cabe à Anatel a execução de uma série de atividades de fiscalização, acompanhamento e controle não previstos nas atividades tradicionais do órgão regulador, ensejando um acompanhamento mais rigoroso do cumprimento das obrigações ajustadas, sob pena de estimular a impunidade e reforçar a possibilidade de enriquecimento ilícito das empresas infratoras às custas do descaso regulatório.

59.Percebe-se que a Lei 13.655/2018, ao dispor sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público, ao mesmo tempo em que eliminou as controvérsias que porventura pudessem existir quanto à possibilidade de a administração pública celebrar esse tipo de compromisso, estabeleceu expressamente que o acordo deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

60.No âmbito dos TAC celebrados pela Anatel, o estabelecimento de metas de compromissos, incluindo suas especificações técnicas e as etapas de fiscalização e sanção do descumprimento delas, é realizado por meio de um conjunto de instrumentos: i) termo de compromisso de ajustamento de conduta (peça 18, p. 6 a 13); ii) MAF, que define o detalhamento técnico dos compromissos, os indicadores e metas a serem cumpridos e o prazo para atingimento desses objetivos (peça 19, p. 18 a 35); iii) projeto executivo para cada compromisso a ser acompanhado (peça 19, p. 12); iv) planilha com cronograma de fiscalização, compromissos e multas diárias (peça 22, mídia anexa).

61.Em razão da importância do MAF, que se destina a orientar e estabelecer regras e procedimentos para verificação do cumprimento dos compromissos assumidos no TAC, esta Corte de Contas, visando ao aumento da confiabilidade e da segurança jurídica do acordo, determinou à Anatel deixar assente que o referido instrumento é parte integrante do TAC e, como tal, deve se sujeitar às normas que disciplinam o rito de exame técnico e jurídico a ser realizado no âmbito da agência (Acórdão 2121/2017-TCU-Plenário, subitem 9.12).

[...]

63.Quanto ao ponto, observa-se adequada atuação da Anatel ao incluir cláusula expressa na minuta do TAC da Algar a estabelecer o MAF como parte integrante do acordo. Além disso, verifica-se adequado detalhamento do documento, apontando os elementos necessários para o acompanhamento fidedigno de cada compromisso assumido. Considera-se, portanto, cumprida a determinação 9.4.4 (e subitens) do Acórdão 2121/2017-TCU-Plenário.

[...]

68.Como bem registrou a unidade instrutora, a escolha dos projetos e das localidades a serem atendidas no âmbito dos compromissos adicionais dos TACs celebrados pela Anatel deve ser feita na perspectiva do interesse público. Nesse sentido foram os acórdãos 2.121/2017, 716/2019 e 2.053/2018, todos do Plenário, dentre outros.

69.Isso porque, em vez de arrecadar as multas que lhe são devidas, a Anatel negocia com a empresa para que haja o ajuste da conduta irregular e para que os valores envolvidos sejam convertidos em investimentos. Por se tratar de transação envolvendo recursos públicos, a escolha dos compromissos que integrarão o TAC requer motivação demonstrando a presença do interesse público na aceitação dessa permuta.

Acórdão:

9.1. considerar que os procedimentos realizados para negociação do termo de ajustamento de conduta (TAC) entre a Anatel e a [empresa], consubstanciados na minuta de TAC apresentada a este Tribunal, foram avaliados sob os aspectos da legalidade, da economicidade, da legitimidade, da eficiência, da eficácia e da efetividade, não havendo óbices à celebração imediata do referido acordo;

9.2. recomendar à Anatel, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, ao fixar compromissos de expansão de serviços de telecomunicações, avalie a conveniência e a oportunidade de considerar o conjunto dos demais compromissos fixados pela agência e dos decorrentes de outras iniciativas federais, estaduais e municipais, assegurando-se de que os novos projetos sejam dirigidos às lacunas identificadas no acesso aos serviços de telecomunicações, com vistas a incrementar a eficácia e a efetividade da implementação dos objetivos previstos nas políticas públicas de telecomunicações;

• Boletim de Jurisprudência nº 302 de 06/04/2020

• O TCU pode determinar a agência reguladora que anule dispositivos de ato normativo editado em desacordo com as atribuições legais da agência, em face de desvio de finalidade na sua edição. Tal medida se insere na competência do Tribunal para exercer o controle de segunda ordem sobre as atividades finalísticas e o controle dos atos de gestão praticados no âmbito da entidade.
• A competência do TCU não alcança os atos de indicação e nomeação, pelo Presidente da República e sujeitos à aprovação pelo Senado Federal, de dirigentes de agências reguladoras, pois se trata de atos complexos de caráter essencialmente político, inseridos nas competências privativas do Presidente da República e do Senado Federal.
• Não compete ao TCU decidir sobre a interpretação mais adequada a ser dada a legislação específica de setor regulado, mas sim à respectiva agência reguladora, desde que dentro dos limites da redação da norma, da razoabilidade, da motivação e das suas competências legais.
• O TCU pode determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que esse ato viole o ordenamento jurídico, do qual fazem parte os princípios da economicidade da Administração Pública e da modicidade tarifária na prestação de serviços públicos.
• O TCU pode determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que viciado em seus requisitos, a exemplo da inexistência do motivo determinante e declarado. Em tais hipóteses, se a irregularidade for grave, pode até mesmo determinar a anulação do ato.
• A competência do TCU para fiscalizar as atividades-fim das agências reguladoras caracteriza-se como controle de segunda ordem, cabendo respeitar a discricionariedade das agências quanto à escolha da estratégia e das metodologias utilizadas para o alcance dos objetivos delineados. Isso não impede, todavia, que o TCU determine a adoção de medidas corretivas a ato praticado na esfera discricionária dessas entidades, quando houver violação ao ordenamento jurídico, do qual fazem parte os princípios da finalidade, da economicidade e da modicidade tarifária na prestação dos serviços públicos.
• É possível a expedição de determinação pelo TCU para a correção de ato normativo elaborado por agência reguladora quando verificada ineficácia nas ações de regulação ou omissão no tratamento concedido à matéria sob sua tutela, sem que isso caracterize intromissão na autonomia funcional da agência, uma vez que é dever do Tribunal verificar se as agências estão a cumprir adequadamente seus objetivos institucionais, entre os quais o de fiscalizar e regular as atividades sob sua esfera de competência.
• Não é da competência do TCU, em tese ou no caso concreto, aprovar ou reprovar TAC celebrado por agência reguladora, tampouco decidir sobre a opção regulatória adotada, sem prejuízo da sua prerrogativa de se posicionar quanto à legalidade e à legitimidade de cláusulas inseridas no acordo.
• Não compete ao TCU fiscalizar diretamente as empresas delegatárias de serviço público, mas sim examinar se o poder concedente está fiscalizando de forma adequada a execução dos contratos com elas celebrados.
• O TCU pode determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que esse ato viole o ordenamento jurídico, do qual fazem parte os princípios da economicidade da Administração Pública e da modicidade tarifária na prestação de serviços públicos.
• Compete às agências reguladoras estaduais ou municipais a regulação econômica dos contratos de concessão de serviços públicos de saneamento, bem como a apuração dos seus equilíbrios econômico-financeiros. Cabe aos tribunais de contas estaduais ou municipais o controle externo sobre esses contratos.
• A atuação do controle externo nas atividades finalísticas das agências reguladoras limita-se a fiscalização de segunda ordem, respeitando os limites de atuação e a autonomia funcional daquelas entidades, não cabendo ao TCU avaliar, em casos concretos específicos, a correção das normas editadas por entidades regulatórias.
• A fiscalização do cumprimento de metas de qualidade previstas nos contratos de concessão de serviços públicos não está abrangida na competência imediata do TCU. No exercício do controle externo da Administração Pública Federal, não compete ao Tribunal fiscalizar diretamente as empresas delegatárias de serviço público, mas sim examinar se o poder concedente está fiscalizando, de forma adequada, a execução dos contratos celebrados. O controle exercido pelo TCU incide diretamente sobre a agência reguladora e mediatamente sobre as delegatárias.
• Ao exercer o controle externo das atividades finalísticas das agências reguladoras, o TCU deve atuar de forma complementar, exercendo uma fiscalização de segunda ordem, preservando ao máximo o âmbito de competência dessas entidades públicas.
• A competência do TCU incide estritamente sobre a legalidade dos atos das agências reguladoras, excluindo-se a possibilidade de formulação de determinações sobre matéria técnica de competência delas.
• Eventuais disfunções na atividade portuária devem, ao menos em um primeiro momento, ser resolvidas no âmbito da competência dos órgãos do setor portuário, especialmente a Secretaria Especial de Portos (SEP) e a Agência Nacional e Transportes Aquaviários (Antaq). Somente se forem verificados atos contrários ao Direito caberá ao TCU exigir a adoção das necessárias providências para o exato cumprimento do ordenamento jurídico.
• Não compete ao TCU fiscalizar diretamente as empresas delegatárias de serviço público, mas sim examinar se o poder concedente fiscaliza de forma adequada a execução dos contratos celebrados, visto que entendimento contrário implicaria invasão do TCU na seara de atuação das agências reguladoras, esvaziando a competência dessas entidades. Tratando-se da atividade-fim das referidas autarquias especiais, não deve o TCU se substituir à entidade controlada, tampouco estabelecer o conteúdo do ato de competência da agência, determinando-lhe a adoção de medidas, salvo quando for constatada ilegalidade ou omissão no cumprimento de normas jurídicas pertinentes.
• A fiscalização do TCU sobre as agências reguladoras é de segunda ordem, cabendo a estas a fiscalização de primeira ordem, bem como as escolhas regulatórias, e ao TCU verificar se não houve ilegalidade ou irregularidade na atuação dessas autarquias especiais.
• O poder discricionário conferido aos administradores das agências reguladoras e de qualquer outro ente público não constitui fator impeditivo para o exercício das competências do TCU. O Tribunal só deve fazer determinações ou recomendações quando restar comprovada a ilegalidade para fins de determinação, e demonstrada a pertinência técnica das recomendações. Sempre caberá determinação quando configurada a prática de qualquer ilegalidade, seja ela realizada no escopo de um ato de caráter discricionário ou vinculado.
• Quando os atos irregulares praticados pelas agências reguladoras forem vinculados, caberá ao TCU realizar determinações com o objetivo de que sejam corrigidas as irregularidades detectadas. Na hipótese em que os atos são discricionários, o Tribunal deve realizar recomendações. Todavia, caso o ato discricionário contenha vício de ilegalidade, a Corte de Contas será competente para avaliá-lo e para determinar a adoção das providências necessárias ao respectivo saneamento, podendo, inclusive, determinar a sua anulação.
• Na fiscalização das atividades-fim das agências reguladoras, o TCU não deve substituir-se aos órgãos que controla, nem estabelecer o conteúdo do ato de competência do órgão regulador, determinando-lhe a adoção de medidas, salvo quando verificar a ocorrência de ilegalidade ou de omissão da autarquia no cumprimento das normas jurídicas pertinentes.
• O controle exercido pelo Tribunal de Contas da União sobre a área-fim das agências reguladoras deve ser um controle de segunda ordem, vocacionado para exarar determinações apenas quando for constatada a prática de atos ilegais.
• O controle do TCU sobre os atos de regulação é de segunda ordem, na medida que o limite a ele imposto esbarra na esfera de discricionariedade conferida ao ente regulador. No caso de ato discricionário praticado de forma motivada e em prol do interesse público, cabe ao TCU, tão-somente, recomendar a adoção das providências que reputar adequadas. Não é suprimida a competência do Tribunal para determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que viciado em seus requisitos, a exemplo da competência, da forma, da finalidade ou, ainda, inexistente o motivo determinante e declarado. Em tais hipóteses e se a irregularidade for grave, pode até mesmo determinar a anulação do ato.
• No que tange ao acompanhamento de outorgas ou execução contratual de serviços públicos concedidos, a fiscalização exercida pelo TCU, nas atividades regulatórias, possui caráter de ancilaridade ao Poder Concedente. Trata-se de um controle de segunda ordem, cujos limites se estabelecem na esfera de discricionariedade conferida ao agente regulador.
• Compete às agências criadas para o acompanhamento das atividades sujeitas a regulação pública resolverem autonomamente os problemas detectados em suas respectivas áreas de atuação. Cabe ao TCU o controle indireto do setor, voltado exclusivamente para a atuação do órgão regulador, sem prejuízo da responsabilização direta dos administradores do órgão ou entidade regulada que, exorbitando do controle e supervisão da agência competente, ou à sua revelia, tenham praticado irregularidade afeta a matéria de competência do Tribunal.
• Em se tratando de atos discricionários de agência reguladora, o TCU se limita a recomendar a adoção de providências consideradas por ele mais adequadas.
• O TCU tem competência para emitir determinações à agência reguladora, tratando-se de matérias às quais a entidade está vinculada por disposições legais expressas ou inferidas a partir de interpretação sistemática do ordenamento jurídico. A atuação do TCU deve se dar de forma complementar à ação das entidades reguladoras no que concerne ao acompanhamento da outorga e da execução contratual dos serviços concedidos.
• O TCU deve atuar de forma complementar à ação das entidades reguladoras no que concerne ao acompanhamento da outorga e da execução contratual dos serviços concedidos.
• O TCU possui competência para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras, devendo atuar de forma complementar à ação dessas entidades no que concerne ao acompanhamento da outorga e da execução contratual dos serviços concedidos.
• A fiscalização do TCU, em processo de regulação, deve ser sempre de segunda ordem, sendo seu objeto a atuação das agências reguladoras como agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatório, não devendo versar sobre esse jogo regulatório em si mesmo considerado.
• No caso de atos irregulares vinculados, ou seja, quando entidades reguladoras violem expressa disposição legal, o TCU pode determinar a adoção das providências necessárias à correção das irregularidades detectadas. Se o ato for discricionário, praticado de forma motivada e visando satisfazer o interesse público, o Tribunal pode unicamente recomendar a adoção de providências que considerar mais adequadas. Contudo, caso o ato discricionário contenha vício de ilegalidade, o TCU é competente para avaliá-lo e para determinar a adoção das providências necessárias ao respectivo saneamento, podendo, inclusive, determinar sua anulação.