Documento

22/2019 - Plenário

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Tribunal de Contas da União

Secretaria das Sessões

PLENÁRIO

Sessão Ordinária

ATA Nº 22, DE 19 DE JUNHO DE 2019

Data da aprovação: 19 de junho de 2019

Data da publicação no D.O.U.: 1º de julho de 2019

Acórdãos apreciados por relação: 1393 a 1416

Acórdãos apreciados de forma unitária: 1417 a 1436,

ATA 22, DE 19 DE JUNHO DE 2019

(Sessão Ordinária do Plenário)

Presidência: Ministro José Mucio Monteiro

Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva

Secretário das Sessões: AUFC Marcelo Martins Pimentel

Subsecretária do Plenário: AUFC Lorena Medeiros Bastos Corrêa

À hora regimental, a Presidência declarou aberta a sessão ordinária do Plenário, com a presença dos Ministros Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Bruno Dantas e Vital do Rêgo, do Ministro-Substituto André Luís de Carvalho (convocado para substituir a Ministra Ana Arraes), bem como da Procuradora-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União Cristina Machado da Costa e Silva.

Ausentes, por motivo de férias, a Ministra Ana Arraes e os Ministros-Substitutos Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e Weder de Oliveira.

HOMOLOGAÇÃO DE ATAS

O Tribunal Pleno homologou as Atas 20 e 21, referentes às sessões extraordinária e ordinária, respectivamente, realizadas em 12 de junho de 2019 (Regimento Interno, artigo 101).

PUBLICAÇÃO DA ATA NA INTERNET

Os anexos das atas, de acordo com a Resolução 184/2005, estão publicados na página do Tribunal de Contas da União na internet (www.tcu.gov.br).

COMUNICAÇÕES (v. inteiro teor no Anexo I desta Ata):

Da Presidência:

Proposta de cessão do AUFC Davi Ferreira Gomes Barreto para exercer o mandato de Diretor da Agência Nacional de Transportes Terrestres, que pode ser de até quatro anos, por solicitação do Ministro de Estado da Infraestrutura. Aprovada.

Do Ministro Walton Alencar Rodrigues:

Proposta de autuação de processo de fiscalização com o escopo de avaliar a regularidade da execução dos contratos de aquisição pelo governo federal, bem como a efetiva entrega, de veículos automotores para atendimento dos Conselhos Tutelares, Centrais de Intérpretes de Libras, Centro de Referências em Direitos Humanos e Conselhos de Direitos da Pessoa Idosa, situados em diversos municípios brasileiros. Aprovada.

PROCESSOS APRECIADOS POR RELAÇÃO

O Tribunal Pleno aprovou, por relação, os acórdãos de nºs 1393 a 1416.

PROCESSOS EXCLUÍDOS DE PAUTA

Foram excluídos de pauta, nos termos do artigo 142 do Regimento Interno, os seguintes processos:

TC-015.316/2016-5, cujo relator é o Ministro Benjamin Zymler;

TC-000.525/2019-7, cujo relator é o Ministro Raimundo Carreiro;

TC-008.059/2009-8 e TC-018.509/2018-5, cujo relator é o Ministro Bruno Dantas; e

TC-006.892/2009-7, TC-008.088/2019-5, TC-009.196/2017-0, TC-010.448/2017-9, TC-012.496/2016-2, TC-012.497/2016-9, TC-014.769/2018-2, TC-016.940/2018-0, TC-022.536/2017-5, TC-023.723/2017-3, TC-026.335/2018-2, TC-027.670/2008-2 e TC-034.863/2014-1, cujo relator é o Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

PEDIDO DE VISTA

Com base no artigo 119 do Regimento Interno, foi suspensa a votação do processo TC-007.447/2015-9, cujo relator é o Ministro Augusto Nardes, em função de pedido de vista formulado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues. Já votaram o relator e o Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, em substituição à Ministra Ana Arraes, que acompanhou o relator. O relatório, o voto e a minuta de Acórdão constam do Anexo III desta Ata.

SUSTENTAÇÕES ORAIS

Na apreciação do processo TC-016.727/2010-0, cujo relator é o Ministro Benjamin Zymler, o Dr. Rafael Mota Reis não compareceu para produzir sustentação oral em nome de José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior.

Na apreciação do processo TC-015.021/2015-7, cujo relator é o Ministro Augusto Nardes, os Drs. Huilder Magno de Souza, Mariana de Carvalho Nery e Liliane Silva e Souza não compareceram para produzir sustentação oral em nome de Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo.

Na apreciação do processo TC-003.331/2015-6, cujo relator é o Ministro Raimundo Carreiro, os Drs. Huilder Magno de Souza e Mariana de Carvalho Nery não compareceram para produzir sustentação oral em nome de Cláudia Gomes de Melo e Premium Avança Brasil.

Na apreciação do processo TC-020.981/2014-7, cujo relator é o Ministro Vital do Rêgo, o Dr. Leandro Garcia Rufino declinou de produzir sustentação oral em nome de Manoel Carlos Neri da Silva. O Sr. Neyson Pinheiro Freire e o Dr. Eduardo Stênio Silva Sousa não compareceram para produzir a sustentação oral em seu próprio nome e em nome de Cláudio Alves Porto, respectivamente.

PROSSEGUIMENTOS DE VOTAÇÃO

Nos termos do § 3º do art. 119 do Regimento Interno, deu-se prosseguimento à votação do processo TC-012.621/2016-1 (Ata nº 33/2018), cujo relator é o Ministro Benjamin Zymler, primeiro revisor o Ministro Vital do Rêgo e segundo revisor o Ministro Aroldo Cedraz. O Ministro Walton de Alencar Rodrigues apresentou declaração de voto com proposta divergente. O Tribunal, por maioria, aprovou o Acórdão nº 1435, sendo vencedora a proposta apresentada pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Nos termos do § 3º do art. 119 do Regimento Interno, deu-se prosseguimento à votação do processo TC-036.129/2016-0 (Ata nº 22/2018), cujo relator é o Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, revisor o Ministro Bruno Dantas.

Durante a apreciação do processo, a Presidência colocou em votação proposta do Ministro-Substituto André Luís de Carvalho no sentido de que o revisor, Ministro Bruno Dantas, acrescentasse, em sua proposta, a fixação de prazo para que fosse autuado processo para tratar da extensão da cautelar patrimonial constritiva, com posterior citação, dos demais responsáveis não-colaboradores judiciais com o MPF. Rejeitada a preliminar, o Tribunal aprovou o Acórdão nº 1421, sagrando-se vencedora a proposta apresentada pelo revisor, Ministro Bruno Dantas.

PROCESSOS APRECIADOS DE FORMA UNITÁRIA

Por meio de apreciação unitária, o Plenário examinou os processos listados a seguir e aprovou os acórdãos de nºs 1417 a 1436.

ACÓRDÃOS APROVADOS

Os acórdãos de nºs 1393 a 1416, apreciados por relação, estão transcritos a seguir. Da mesma forma, seguem transcritos os acórdãos de nºs 1417 a 1436, apreciados de forma unitária, que constam também do Anexo II desta Ata, juntamente com os relatórios e votos em que se fundamentaram.

RELAÇÃO Nº 18/2019 - Plenário

Relator - Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES

ACÓRDÃO Nº 1393/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos artigos 143, inciso III, 234, 235, 236 e 237, do Regimento Interno/TCU, quanto ao processo a seguir relacionado, em não conhecer da presente denúncia, autuada como Representação, por não preencher os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 234 e 235 do Regimento Interno do TCU e no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, retirar a chancela de sigilo oposta aos autos, exceto quanto à identificação do denunciante, e determinar o arquivamento do processo, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

1. Processo TC-005.586/2019-4 (REPRESENTAÇÃO)

1.1. Responsável: Universidade Federal de Juiz de Fora (21.195.755/0001-69)

1.2. Órgão/Entidade: Universidade Federal de Juiz de Fora

1.3. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues

1.4. Representante do Ministério Público: não atuou

1.5. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Educação (SecexEduc).

1.6. Representação legal: não há.

1.7. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

RELAÇÃO Nº 17/2019 - Plenário

Relator - Ministro BENJAMIN ZYMLER

ACÓRDÃO Nº 1394/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento no art. 44, §2º, da Lei 8.443/1992, quanto ao processo a seguir relacionado, em fazer as seguintes determinações, de acordo com os pareceres emitidos nos autos:

1. Processo TC-021.533/2017-2 (INDISPONIBILIDADE DE BENS)

1.1. Responsável: Luiz Sérgio Nogueira (XXX.485.378-XX)

1.2. Relator: Ministro Benjamin Zymler

1.2.1 Ministro que alegou impedimento na sessão: Aroldo Cedraz.

1.3. Representante do Ministério Público: não atuou

1.4. Unidade Técnica: Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOpe).

1.5. Representação legal: Elísio de Azevedo Freitas (18.596/OAB-DF) e outros, representando Luiz Sérgio Nogueira.

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações:

1.6.1. não prorrogar a medida cautelar de indisponibilidade de bens do Sr. Luiz Sérgio Nogueira (566.485.378- 68) de que trata o Acórdão 2310/2017-Plenário, em face do exaurimento do prazo de 1 ano, autorizando a SeinfraOpe a adotar as medidas processuais cabíveis para o desbloqueio dos bens;

1.6.2. dar ciência desta deliberação ao responsável;

1.6.3. submeter os autos à apreciação do Ministério Público junto ao TCU para manifestação acerca da instrução inserta à peça 75, em particular das questões postas no parágrafo 46 da mencionada instrução, à vista dos elementos trazidos na peça 205 do TC 014.364/2015-8, os quais dão conta de possível incompatibilidade da medida de arresto de bens prevista no art. 61 da Lei 8.443/1992 com o Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).

ACÓRDÃO Nº 1395/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ACORDAM, por unanimidade, de acordo com os pareceres emitidos nos autos, com fundamento no art. 27 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 143, inciso I, alínea 'a', e 218 do Regimento Interno do TCU em:

1. Processo TC-024.434/2014-0 (RELATÓRIO DE AUDITORIA)

1.1. Responsáveis: Marco Otílio Duarte Rodrigues (XXX.407.377-XX); Leila Chaves Cabral (XXX.395.989-XX); Sabrina dos Santos Soares (XXX.166.279-XX); Maurício Chedid dos Santos (XXX.634.999-XX); João Batista Leal (XXX.933.379-XX); Marco Antônio Ribeiro (XXX.263.540-XX); Tatiani Kochinski (XXX.128.779-XX); Rovaris & Mazzetto Serviços Médicos Odontológicos Ltda. (10.193.774/0001-30); Cardiomed Prestadora de Servicos Medicos - EPP (07.402.208/0001-86)

1.2. Órgão/Entidade: Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú - SC

1.3. Relator: Ministro Benjamin Zymler

1.4. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado

1.5. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Saúde (SecexSaude).

1.6. Representação legal:

1.6.1. Samaroni Benedet (20.618/OAB-SC), representando Tatiani Kochinski;

1.6.2. Renê Elias Rotta (9.139/OAB-SC), representando Leila Chaves Cabral, Marco Otílio Duarte Rodrigues, Sabrina dos Santos Soares e Maurício Chedid dos Santos;

1.6.3. Odilon Machuca (64.918/OAB-PR), representando Marco Antônio Ribeiro;

1.6.4. Eduardo Ribeiro (30.785/OAB-SC), representando João Batista Leal;

1.6.5. Ébano Bruno Panizzi (16.759/OAB-SC), representando Cardiomed Prestadora de Servicos Medicos - EPP;

1.6.6. William Ribeiro Goulart (38.247/OAB-SC), representando Rovaris & Mazzetto Serviços Médicos Odontológicos Ltda.

1.7. Determinações/Recomendações/Orientações:

1.7.1. expedir quitação ao sr. João Batista Leal, ante o recolhimento integral da multa cominada pelo Acórdão 1.628/2018-Plenário;

1.8.2. dar ciência ao responsável do teor deste acórdão.

ACÓRDÃO Nº 1396/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fundamento nos arts. 1º, inciso XVI, e 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 143, 237, parágrafo único, e 250 do Regimento Interno, ACORDAM, por unanimidade, de acordo com os pareceres emitidos no âmbito da Secretaria do Tribunal no Estado da Bahia (Sec-BA), em conhecer da representação adiante relacionada para, no mérito, considerá-la improcedente, dar ciência a respeito à representante e à unidade jurisdicionada e autorizar seu oportuno arquivamento:

1. Processo TC-039.077/2018-7 (REPRESENTAÇÃO)

1.1. Interessada: Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda. - EPP (CNPJ: 05.340.639/0001-30)

1.2. Órgão: Superintendência Regional do Trabalho no Estado da Bahia

1.3. Relator: Ministro Benjamin Zymler

1.4. Representante do Ministério Público: não atuou

1.5. Unidade Técnica: Secretaria do Tribunal no Estado da Bahia (Sec-BA).

1.6. Representação legal: Renato Lopes (OAB-SP 406.595B), representando Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda.

1.7. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

ACÓRDÃO Nº 1397/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ACORDAM, por unanimidade, quanto ao processo a seguir relacionado, em não conhecer da presente solicitação, uma vez que não se insere nas competências deste Tribunal o provimento solicitado, dando ciência desta deliberação e da instrução constante na peça 4 ao solicitante, de acordo com os pareceres constantes dos autos:

1. Processo TC-012.611/2019-0 (SOLICITAÇÃO)

1.1. Entidade: Confederação Brasileira de Basketball

1.2. Relator: Ministro Benjamin Zymler

1.3. Representante do Ministério Público: não atuou

1.4. Unidade Técnica: Controle Externo do Trabalho e Entidades Paraestatais (SecexTrab).

1.5. Representação legal: não há.

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

RELAÇÃO Nº 19/2019 - Plenário

Relator - Ministro AUGUSTO NARDES

ACÓRDÃO Nº 1398/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, quanto ao processo a seguir relacionado, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 143, incisos III e V, alínea "a", 264 e 265, do Regimento Interno do TCU c/c o disposto no art. 102 da Resolução TCU 259/2014, em não conhecer a presente documentação como consulta por não atender os requisitos de admissibilidade previstos, e em determinar seu arquivamento, após ciência do teor desta deliberação ao Sr. Genário Rabelo de Alcântara Neto, Prefeito do Município de Canudos/BA.

1. Processo TC-009.630/2019-8 (CONSULTA)

1.1. Órgão/Entidade: Prefeitura Municipal de Canudos - BA

1.2. Relator: Ministro Augusto Nardes

1.3. Representante do Ministério Público: não atuou

1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Educação (SecexEduc).

1.5. Representação legal: não há.

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

ACÓRDÃO Nº 1399/2019 - TCU - Plenário

Considerando que, embora o expediente recebido trate sobre supostas irregularidades nas licitações destinadas a construção de creche, merenda escolar e transporte escolar, matéria de competência do TCU, vez que envolve recursos federais, verifica-se a ausência, na peça exordial, de indícios concernentes às irregularidades alegadas, requisitos essenciais ao prosseguimento do feito neste Tribunal (art. 235 do RI/TCU);

Considerando que a denúncia em exame não preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU e no art. 103, § 1º da Resolução/TCU 259/2014, haja vista que o documento recebido não contém nome legível, qualificação e endereço do denunciante;

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, , quanto ao processo a seguir relacionado; ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 53 a 55, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 15, inciso I, alínea "p", 235 do Regimento Interno do TCU e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, em não conhecer da denúncia, por não adimplir os requisitos de admissibilidade previstos, sem prejuízo das providências descritas no subitem 1.8 desta deliberação.

1. Processo TC-006.819/2019-2 (DENÚNCIA)

1.1. Responsável: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992)

1.2. Interessado: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992)

1.3. Órgão/Entidade: Prefeitura Municipal de Autazes - AM

1.4. Relator: Ministro Augusto Nardes

1.5. Representante do Ministério Público: não atuou

1.6. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Educação (SecexEduc).

1.7. Representação legal: não há.

1.8. Determinações/Recomendações/Orientações:

1.8.1. Determinar o arquivamento deste processo, com fundamento no parágrafo único do art. 235 do Regimento Interno do TCU e no art. 105 da Resolução - TCU 259/2014.

ACÓRDÃO Nº 1400/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, quanto ao processo a seguir relacionado, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 53 a 55, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c os arts. 15, inciso I, alínea "p", e 234 e 235, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, e ainda de conformidade com a proposta da unidade técnica (peça 9), em conhecer da denúncia, por atender aos pressupostos regimentais de admissibilidade aplicáveis à espécie, para, no mérito, considerá-la improcedente, indeferir o pedido de medida cautelar ante a inexistência dos pressupostos necessários à sua concessão, sem prejuízo das providências descritas no subitem 1.8 desta deliberação.

1. Processo TC-012.610/2019-4 (DENÚNCIA)

1.1. Responsável: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992)

1.2. Interessado: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992)

1.3. Órgão/Entidade: Ministério da Educação

1.4. Relator: Ministro Augusto Nardes

1.5. Representante do Ministério Público: não atuou

1.6. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Educação (SecexEduc).

1.7. Representação legal: não há.

1.8. Determinações/Recomendações/Orientações:

1.8.1. Dar ciência desta deliberação e à Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação (Sesu/MEC);

1.8.2. Arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal.

ACÓRDÃO Nº 1401/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, quanto ao processo a seguir relacionado, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 143, inciso III, 243, e 250, inciso III, do Regimento Interno, em considerar atendida a determinação do item 1.9.1 do Acórdão 2158/2018-TCU-Plenário, sem prejuízo das providências descritas no subitem 1.6 desta deliberação.

1. Processo TC-036.757/2018-7 (MONITORAMENTO)

1.1. Órgão/Entidade: Prefeitura Municipal de Caruaru - PE

1.2. Relator: Ministro Augusto Nardes

1.3. Representante do Ministério Público: não atuou

1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo do Desenvolvimento Econômico (SecexDesen).

1.5. Representação legal: não há.

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações:

1.6.1. Dar ciência desta deliberação aos denunciantes e ao Ministério do Desenvolvimento Regional;

1.6.2. Apensar definitivamente este monitoramento ao processo originário, TC 010.582/2017-7, nos termos do art. 5º, inciso II, da Portaria-Segecex 27/2009 c/c os arts. 36 e 37 da Resolução TCU 259/2014.

ACÓRDÃO Nº 1402/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, quanto ao processo a seguir relacionado, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento no art. 27 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 218 do Regimento Interno do TCU, em expedir quitação ao Sr. Benjamin Kennedy Machado da Costa, ante o recolhimento integral da multa que lhe foi imputada, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

Quitação relativa ao subitem 9.2 do Acórdão 2.307/2017-TCU-Plenário, em Sessão de 11/10/2017.

Valor original da multa: R$ 3.000,00 Data de origem da multa: 11/10/2017

Valor recolhido: R$ 3.096,33 Data do último recolhimento: 22/3/2019

1. Processo TC 015.913/2016-3 (RELATÓRIO DE AUDITORIA)

1.1. Apensos: 029.155/2017-7 (SOLICITAÇÃO); 025.338/2017-0 (SOLICITAÇÃO)

1.2. Responsáveis: Benjamin Kennedy Machado da Costa (XXX.250.751-XX); Gilberto Magalhães Occhi (XXX.478.847-XX); Luciano Oliva Patricio (XXX.742.676-XX).

1.3. Interessados: Congresso Nacional (vinculador); Município de Goiânia/GO (01.612.092/0001-23).

1.4. Órgãos/Entidades: Caixa Econômica Federal; Ministério das Cidades (extinta); Município de Goiânia/GO.

1.5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

1.6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado.

1.7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana - SeinfraUrb; Serviço de Controle dos Efeitos de Deliberações - Secef.

1.8. Representação legal: Jailton Zanon da Silveira (77.366/OAB-RJ) e outros, representando Caixa Econômica Federal; Brenno Kelvys Souza Marques (45515/OAB-GO) e outros, representando Município de Goiânia/GO; Rodrigo Numeriano Dubourcq Dantas (31920/OAB-PE), representando Ministério das Cidades (extinto).

1.9. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

ACÓRDÃO Nº 1403/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, quanto ao processo a seguir relacionado, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c os arts. 143, incisos III e V, alínea "a", 235, e 237, VII, e parágrafo único do Regimento Interno deste Tribunal e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, em não conhecer da representação, por não atender aos requisitos de admissibilidade previstos para a espécie, e em determinar seu arquivamento, após ciência do inteiro teor desta deliberação ao representante.

1. Processo TC-012.921/2019-0 (REPRESENTAÇÃO)

1.1. Órgão/Entidade: Comando Logístico do Exército

1.2. Relator: Ministro Augusto Nardes

1.3. Representante do Ministério Público: não atuou

1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

1.5. Representação legal: não há.

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

ACÓRDÃO Nº 1404/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, quanto ao processo a seguir relacionado, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 143, incisos III e V, alínea "a", 235 e 237, inciso III, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, e de conformidade com a proposta da unidade técnica (peça 3), em conhecer da Representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade pertinentes à espécie, para, no mérito, considerá-la improcedente, indeferir o requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, formulado por Cesar Antônio Serbena (XXX.076.809-XX), tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida, sem prejuízo das providências descritas no subitem 1.6 desta deliberação.

1. Processo TC-013.454/2019-6 (REPRESENTAÇÃO)

1.1. Órgão/Entidade: Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior

1.2. Relator: Ministro Augusto Nardes

1.3. Representante do Ministério Público: não atuou

1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Educação (SecexEduc).

1.5. Representação legal: não há.

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações:

1.6.1. Comunicar à Sra. Natalina Stamile, bem como ao representante o inteiro teor desta deliberação;

1.6.2. Dar ciência desta deliberação à Pró-reitoria de Pesquisa e Pós-graduação da Universidade Federal do Paraná (PRPPG/UFPR), para que considere as informações apresentadas pelo Sr. Cesar Antônio Serbena, por ocasião da avaliação do próximo "Relatório Anual de Atividades" ou "Relatório Final" da Sra. Natalina Stamile;

1.6.3. Arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso I, do Regimento Interno/TCU.

RELAÇÃO Nº 15/2019 - Plenário

Relator - Ministro RAIMUNDO CARREIRO

ACÓRDÃO Nº 1405/2019 - TCU - Plenário

VISTOS, relacionados e discutidos estes autos que cuidam de representação, com pedido de adoção de medida cautelar, formulada pela Casa da Moeda do Brasil (CMB), a respeito de possíveis ilegalidades referentes ao Edital de Pré-Qualificação Internacional Demap nº 110/2018, publicado pelo Banco Central do Brasil (Bacen), que consiste em Concorrência Internacional destinada ao fornecimento de moedas de circulação comum, do Padrão Real.

Considerando que por meio do Acórdão 1076/2019-Plenário o Tribunal determinou a oitiva do Ministério da Economia para que, no prazo de dez dias, apresente ao TCU informações acerca do assunto tratado nos presentes autos;

Considerando que por intermédio do Ofício SEI nº 286/2019/ME (peça 74), de 18/6/2019, o Ministro de Estado da Economia, Sr. Paulo Guedes, solicita a prorrogação do prazo por mais trinta dias para o atendimento do Acórdão 1076/2019-Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, por unanimidade, com fulcro no art. 183, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, em prorrogar por mais trinta dias o prazo para atendimento do Acórdão 1076/2019-Plenário.

1. Processo TC-000.525/2019-7 (REPRESENTAÇÃO)

1.1. Responsável: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992)

1.2. Interessado: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992)

1.3. Órgão/Entidade: Banco Central do Brasil

1.4. Relator: Ministro Raimundo Carreiro

1.5. Representante do Ministério Público: Procurador Júlio Marcelo de Oliveira

1.6. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

1.7. Representação legal: Jose Guilherme Rodrigues da Costa (94.156/OAB-RJ) e outros, representando Banco Central do Brasil; Hamilton Pires de Castro Junior (133.514/OAB-RJ) e outros, representando Banco Central do Brasil e Casa da Moeda do Brasil.

1.8. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

RELAÇÃO Nº 16/2019 - Plenário

Relator - Ministro BRUNO DANTAS

ACÓRDÃO Nº 1406/2019 - TCU - Plenário

Considerando que, por meio do Acórdão 446/2019-TCU-Plenário, este Tribunal conheceu e deu provimento ao recurso de revisão interposto por Cláudia Márcia de Figueiredo e Gabriel Figueiredo de Carvalho, herdeiros de Sérgio Siqueira de Carvalho, contra o Acórdão 13.190/2016-TCU-Segunda Câmara, a fim de considerar iliquidáveis as contas desse responsável, mantendo-se inalterado o decisum recorrido quanto ao Estado de Rondônia e Aparício Carvalho de Moraes;

Considerando a ausência de interesse recursal do Estado de Rondônia no que diz respeito ao Acórdão 446/2019-TCU-Plenário, já que não foi a entidade a autora do recurso então julgado e que não houve sucumbência do ora embargante decorrente da decisão proferida;

Considerando que o embargante não aponta, ainda que de forma genérica, quaisquer contradições, obscuridades, omissões ou outros vícios a serem sanados na deliberação atacada, e que, ainda que o fizesse, eventual correção em sede de embargos não traria utilidade ao embargante, por não ter sido analisada sua responsabilidade no recurso de revisão, a qual deveria ser questionada em expediente próprio, nos termos do caput do art. 997 do CPC ("cada parte interporá o recurso independentemente");

Considerando que as ações de ressarcimento ao erário, segundo o art. 37 da Constituição Federal de 1988, e de acordo com a jurisprudência do TCU e do Supremo Tribunal Federal (STF), são imprescritíveis;

Considerando que o caso em questão não se enquadra na excepcionalidade admitida por esta Corte, no sentido de modificação de julgado por meio de embargos de declaração, com efeitos infringentes, para a correção de erro de fato, uma vez que não se verificou a existência da premissa equivocada alegada pelo embargante;

Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 32, inc. II, e 34 da Lei 8.443/1992, bem como art. 287, caput, e 278, §§ 2º e 3º, c/c art. 143, inc. V, "f", ambos do RI/TCU, em não conhecer dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Rondônia (peça 193) em face do Acórdão 446/2019-TCU-Plenário, em razão do não preenchimento dos requisitos específicos da espécie recursal eleita; determinar o imediato cumprimento dos acórdãos anteriores, já que novos pleitos não possuem efeito suspensivo; e em dar ciência desta deliberação ao recorrente.

1. Processo TC-013.150/2011-1 (TOMADA DE CONTAS ESPECIAL)

1.1. Responsáveis: Aparício Carvalho de Moraes (XXX.216.597-XX); Claudia Marcia de Figueredo Carvalho (XXX.749.619-XX); Gabriel Figueiredo de Carvalho (XXX.759.782-XX); Governo do Estado de Rondônia (00.394.585/0001-71); Sérgio Siqueira de Carvalho (XXX.408.067-XX)

1.2. Recorrente: Estado de Rondônia (00.394.585/0001-71)

1.3. Entidade: Estado de Rondônia (00.394.585/0001-71)

1.4. Relator: Ministro Bruno Dantas

1.5. Representante do Ministério Público: Procurador Júlio Marcelo de Oliveira

1.6. Relator da deliberação recorrida: Ministro Bruno Dantas

1.7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (Serur); Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial (SecexTCE).

1.8. Representação legal: Juraci Jorge da Silva, Procurador Geral do Estado de Rondônia, representando o Estado de Rondônia.

1.9. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

ACÓRDÃO Nº 1407/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento no art. 143, inciso V, "a" e 169, inciso V, do Regimento Interno/TCU, em considerar atendidas as deliberações dirigidas à Secretaria do Tesouro Nacional por meio do Acórdão 2186/2013-TCU-Plenário e em dar ciência deste acórdão, juntamente com a instrução (peça 36), à Secretaria-Executiva do Ministério da Economia e à Secretaria do Tesouro Nacional, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

1. Processo TC-023.339/2018-7 (MONITORAMENTO)

1.1. Órgão/Entidade: Secretaria do Tesouro Nacional

1.2. Relator: Ministro Bruno Dantas

1.3. Representante do Ministério Público: não atuou

1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Macroavaliação Governamental (SEMAG).

1.5. Representação legal: Allan Lúcio Sathler e outros, representando Secretaria do Tesouro Nacional.

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

ACÓRDÃO Nº 1408/2019 - TCU - Plenário

Considerando que o presente feito trata de acompanhamento da distribuição das seguintes transferências constitucionais no segundo semestre do exercício de 2018: a) Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE); b) Fundo de Participação dos Municípios (FPM); c) Fundo de Compensação pela Exportação de Produtos Industrializados (IPI-Exp); d) Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - Combustíveis - Estados e Municípios (Cide); e e) Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb);

Considerando que, em instrução à peça 17, após a realização do acompanhamento, a Secretaria de Macroavaliação Governamental desta Corte conclui que a distribuição das transferências fiscalizadas estão em conformidade com os coeficientes estabelecidos nos normativos que tratam a matéria;

Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento no art. 143, inciso III, e 169, inciso V, do Regimento Interno/TCU, em expor a conclusão abaixo descrita e encaminhar cópia deste acórdão e da instrução constante à peça 17 à Secretaria do Tesouro Nacional e ao Banco do Brasil S.A, arquivando o processo.

1. Processo TC-009.657/2019-3 (RELATÓRIO DE ACOMPANHAMENTO)

1.1. Órgão/Entidade: Banco do Brasil S.a.; Secretaria do Tesouro Nacional; Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil

1.2. Relator: Ministro Bruno Dantas

1.3. Representante do Ministério Público: não atuou

1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Macroavaliação Governamental (SEMAG).

1.5. Representação legal: Marcellus Samir Salles e outros, representando Secretaria do Tesouro Nacional.

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações/Conclusões:

1.6.1. considerar em conformidade com os coeficientes estabelecidos nos normativos que tratam a matéria os valores distribuídos por beneficiário, no segundo semestre de 2018, para as seguintes transferências:

1.6.1.1. Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE), conforme a Decisão Normativa - TCU 159, de 29/3/2017;

1.6.1.2. Fundo de Participação dos Municípios (FPM), conforme a Decisão Normativa - TCU 162, de 22/11/2017;

1.6.1.3. Fundo de Compensação pela Exportação de Produtos Industrializados (IPI-Exp), conforme a Decisão Normativa - TCU 160, de 26/7/2017;

1.6.1.4. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - Combustíveis - Estados e Municípios (Cide), conforme a Decisão Normativa - TCU 165, de 7/2/2018 (repasses aos municípios) e a Decisão Normativa - TCU 166, de 28/2/2018 (repasses aos estados e ao Distrito Federal);

1.6.1.5. Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb), conforme a Portaria Interministerial MEC/MF 6, de 26/12/2018;

ACÓRDÃO Nº 1409/2019 - TCU - Plenário

Considerando tratar-se de representação, formulada por empresa licitante, em face de indícios de irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 6/2019, sob a responsabilidade da Justiça Federal - Seção Judiciária do Estado da Bahia, com vistas à contratação de empresa especializada para a prestação de serviços comuns de vigilância armada;

Considerando que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas contra irregularidades ocorridas em licitações e contratos sob a aplicação da Lei 8.666, de 1993;

Considerando que, embora tenham sido identificadas impropriedades/falhas no certame, não houve ato antieconômico ou que tenha prejudicado o caráter competitivo;

Considerando a inexistência dos elementos necessários para a adoção de medida cautelar, tendo em vista não ter sido verificado prejuízo ao certame;

Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235, 237, VII, e 276, § 6º, do RI/TCU do RI/TCU em conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade; em considerá-la procedente; em indeferir o pedido de concessão de medida cautelar; e em dar ciência à Justiça Federal - Seção Judiciária do Estado da Bahia, com fundamento no art. 7º da Resolução - TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 6/2019, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:

a) a limitação ao somatório de atestados, nos termos do item 8.1.5.1 do edital, configura restrição indevida à participação de licitantes em certames e está em desacordo com a jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdão 2.387/2014 e 505/2018-ambos do Plenário); e

b) a condição imposta no item 8.1.5.1 do edital (exigência de comprovação de prestação de serviços em volume igual ou superior ao licitado) extrapola os requisitos definidos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993, e configura, também, restrição indevida à competitividade do certame, nos termos do parágrafo 1º do inciso I do art. 3º da mesma lei, bem como contraria a jurisprudência do Tribunal acerca do assunto (acórdãos 112/2011, 170/2007, 1.390/2005 e 1.094/2004- todos do Plenário).

1. Processo TC-007.787/2019-7 (REPRESENTAÇÃO)

1.1. Órgão: Justiça Federal (vinculador)

1.2. Relator: Ministro Bruno Dantas

1.3. Representante do Ministério Público: não atuou

1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

1.5. Representação legal: não há.

1.6. Dar ciência deste acórdão e da instrução ao representante, informando-os que o conteúdo desta deliberação pode ser consultado no endereço www.tcu.gov.br/acordaos.

RELAÇÃO Nº 15/2019 - Plenário

Relator - Ministro VITAL DO RÊGO

ACÓRDÃO Nº 1410/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 53 a 55, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 143, inciso III, e 234 a 236, do Regimento Interno do TCU, de acordo com o parecer emitido nos autos, em:

a) conhecer da presente denúncia, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos, para, no mérito, considerá-la improcedente;

b) levantar o sigilo que recai sobre estes autos, com fundamento no art. 55 da Lei 8.443/1992, à exceção das peças 1 a 4 e do expediente que comunicar a presente decisão ao denunciante, considerando que tais peças contêm informações pessoais que poderiam identificá-lo, nos termos dos arts. 104, § 1º, e 108, parágrafo único, da Resolução-TCU 259/2014;

c) encaminhar cópia desta deliberação, acompanhada da instrução da unidade técnica, ao denunciante e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários; e

d) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU.

1. Processo TC-009.265/2019-8 (DENÚNCIA)

1.1. Responsável: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992).

1.2. Interessado: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992).

1.3. Entidade: Agência Nacional de Transportes Aquaviários.

1.4. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

1.5. Representante do Ministério Público: não atuou.

1.6. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovias).

1.7. Representação legal: não há.

1.8. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

ACÓRDÃO Nº 1411/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 53 a 55, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 143, inciso III, e 234 a 236, do Regimento Interno do TCU, de acordo com o parecer emitido nos autos, em:

a) não conhecer a presente documentação como denúncia, eis que ausentes os requisitos de admissibilidade;

b) levantar o sigilo que recai sobre estes autos, com fundamento no art. 55 da Lei 8.443/1992, à exceção da peça 1, considerando que há informações pessoais de terceiros arrolados pelo denunciante, com suporte no instituto da integração analógica do preconizado nos arts. 104, § 1º, e 108, parágrafo único, da Resolução-TCU 259/2014;

c) encaminhar cópia da presente deliberação, acompanhada da instrução da unidade técnica, ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes; e

d) arquivar o presente processo, com fundamento no art. 235, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU.

1. Processo TC-009.813/2019-5 (DENÚNCIA)

1.1. Responsável: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992).

1.2. Interessado: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992).

1.3. Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes.

1.4. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

1.5. Representante do Ministério Público: não atuou.

1.6. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviaAviação).

1.7. Representação legal: não há.

1.8. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

ACÓRDÃO Nº 1412/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 143, inciso III, e 241 do Regimento Interno do TCU, de acordo com os pareceres emitidos nos autos, em:

a) considerar atendidas as determinações constantes nos itens 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6 e 9.7 do Acórdão 2.360 /2018-TCU-Plenário, e insubsistente aquela contida no item 9.8;

b) encaminhar cópia desta deliberação, acompanhada da instrução da unidade técnica, ao Ministério da Economia, ao Departamento de Polícia Federal e ao Superior Tribunal de Justiça; e

c) arquivar o presente processo, nos termos do art. 169, inciso V, do Regimento Interno/TCU.

1. Processo TC-027.242/2017-0 (RELATÓRIO DE ACOMPANHAMENTO)

1.1. Órgão: Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (extinta).

1.2. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

1.3. Representante do Ministério Público: não atuou.

1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

1.5. Representação legal: não há.

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

ACÓRDÃO Nº 1413/2019 - TCU - Plenário

Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 143, inciso V, alínea "e" e § 3º, e 183, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, em prorrogar, por mais 90 (noventa) dias, o prazo para atendimento à determinação contida no item 9.10 do Acórdão 2.860/2018-TCU-Plenário, a contar do término do prazo inicialmente concedido.

1. Processo TC-012.230/2016-2 (RELATÓRIO DE AUDITORIA)

1.1. Apensos: 005.521/2017-3 (SOLICITAÇÃO).

1.2. Responsáveis: Adilson Florencio da Costa (XXX.351.621-XX); Alexej Predtechensky (XXX.342.968-XX); André Luis Carvalho da Motta e Silva (XXX.006.567-XX); Antonio Carlos Conquista (XXX.852.708-XX); BNY Mellon Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A (02.201.501/0001-61); Ernani de Souza Coelho (XXX.247.317-XX); Guilherme Campos Junior (XXX.890.978-XX); José Carlos Rodrigues Sousa (XXX.722.491-XX); José Roberto Ferreira (XXX.925.136-XX); João Carlos Penna Esteves (XXX.536.546-XX); Julio Vicente Lopes (XXX.304.868-XX); Marcos Antonio da Silva Costa (XXX.927.537-XX); Monica Christina Caldeira Nunes (XXX.855.241-XX); Reginaldo Chaves de Alcântara (XXX.353.514-XX); Ricardo Oliveira Azevedo (XXX.567.401-XX); Rogério Ferreira Ubine (XXX.567.678-XX); Tania Regina Teixeira Munari (XXX.767.879-XX).

1.3. Entidades: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Superintendência Nacional de Previdência Complementar.

1.4. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

1.5. Representante do Ministério Público: não atuou.

1.6. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Fazenda Nacional (SecexFazenda).

1.7. Representação legal: Guilherme Loureiro Perocco (OAB/DF 21.311); Ana Luiza de Andrade Werneck (OAB/DF 51.697); Yuri Vinicius Assen da Silva (OAB/DF 54.123); Pedro Henrique Costódio Rodrigues (OAB/DF 35.228); Fernando José Gonçalves Acunha (OAB/DF 21.184); Fabiano de Castro Robalinho Cavalcanti (OAB/RJ 95.237); Eluziene Lacerda Lima (OAB/DF 21.491) e outros.

1.8. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

RELAÇÃO Nº 15/2019 - Plenário

Relator - Ministro-Substituto ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

ACÓRDÃO Nº 1414/2019 - TCU - Plenário

Considerando que o presente processo trata de inspeção realizada pela Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações) no âmbito da presente tomada de contas especial instaurada a partir de evidências de superfaturamento sob o valor de aproximadamente R$ 41.335.652,23 no Contrato 0800.0045604.08.2 (CT-149) celebrado entre a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e o Consórcio VWSB-Enfil para o fornecimento de equipamentos, materiais e serviços, além da montagem eletrônica, em prol das unidades de tratamento de águas (UTRA) e de condensado (UTC) na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (Repar);

Considerando que a referida inspeção foi realizada junto à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (SRFB) com o objetivo de promover a identificação das notas fiscais eletrônicas (NF-e) emitidas contra o referido consórcio e as suas empresas constituintes durante a execução do aludido Contrato CT-149 em face do fornecimento de materiais para aplicação e de equipamentos tagueados - equipamentos eletromecânicos com identificação específica - a partir do compartilhamento do sigilo fiscal realizado em sintonia com o art. 198, § 1º, II, da Lei n.º 5.172, de 1966;

Considerando que, embora tenha alcançado o resultado esperado ao final dos trabalhos da presente inspeção, a unidade técnica teria assinalado algumas condições potencialmente limitadoras para a realização de futuros trabalhos de fiscalização do TCU diante das diversas condicionantes restritivas impostas pela SRFB para a utilização da "sala de sigilo" e do protocolo estabelecido para a obtenção e o tratamento dos correspondentes documentos fiscais;

Considerando que, antes de promover a instrução de mérito da presente TCE, com a subjacente inspeção, a SeinfraOperações encaminhou o presente processo ao meu Gabinete para dar o conhecimento sobre os resultados da aludida inspeção e, especialmente, sobre as suscitadas limitações encontradas durante a execução dos trabalhos de fiscalização;

Considerando que, na reunião realizada pelo Ministro-Relator, em 5/6/2019, com o Chefe de Gabinete, além do representante da SRFB e do ilustre Ministro de Estado da Controladoria-Geral da União (CGU), restou esclarecida a atual adoção de providências para mitigar as limitações ora apontadas pela SeinfraOperações, a partir, por exemplo, da eventual modificação dos correspondentes normativos aplicáveis, além da sugerida instalação da sala de sigilo no âmbito das dependências do TCU;

Considerando que, por meio do item 9.1 do Acórdão 1174/2019 prolatado pelo Plenário na Sessão de 22/5/2019, sob a relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, ao apreciar o TC 021.258/2018-0, o TCU teria adotado, entre outras, a seguinte medida:

"(...) 9.1. Determinar ao Ministério da Economia, com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do RITCU, que elabore e apresente a este Tribunal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, plano de ação com vistas a corrigir os problemas e mitigar os riscos identificados neste relatório, a fim de harmonizar a preservação do sigilo fiscal com a necessidade de controle interno e externo do sistema tributário nacional, preservando o núcleo essencial dos princípios constitucionais envolvidos, contendo, para cada uma das determinações emitidas no presente Acórdão, no mínimo, as ações necessárias, os responsáveis e os prazos previstos para implementação"

Considerando, enfim, que, diante dessas circunstâncias, a unidade técnica deve dar o prosseguimento à instrução da presente tomada de contas especial, com a subjacente inspeção, sem prejuízo de promover o eventual acompanhamento das medidas adotadas em cumprimento ao referido item 9.1 do Acórdão 1174/2019-Plenário;

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ACORDAM, por unanimidade, em determinar a restituição do processo à Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura para o prosseguimento da instrução de mérito da presente tomada de contas especial, com a subjacente inspeção, e prolatar a determinação indicada a seguir:

1. Processo TC-023.672/2015-3 (INSPEÇÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL)

1.1. Apensos: TC-023.597/2009-0 (LEVANTAMENTO)

1.2. Responsáveis: Agnello Aparecido Simões de Almeida (CPF XXX.185.409-XX); Consórcio VWSB/Enfil (CNPJ 10.342.712/0001-42); Fernando Almeida Biato (XXX.803.107-XX); George Wilson Melco (CPF XXX.933.139-XX); Guilherme Saber de Assis (CPF XXX.582.666-XX); José Paulo Assis (CPF XXX.249.849-XX); José Sérgio Gabrielli de Azevedo (CPF XXX.750.395-XX); Marcelo Joecil da Rosa (CPF XXX.526.239-XX); Pedro José Barusco Filho (CPF XXX.145.708-XX); Renato de Souza Duque (CPF XXX.515.167-XX); Sandoval Dias Aragão (CPF XXX.203.586-XX); Sérgio de Araújo Costa (CPF XXX.345.217-XX); Sérgio dos Santos Arantes (CPF XXX.417.367-XX) e Willians Marlon de Jesus (CPF XXX.110.588-XX).

1.3. Órgão/Entidade: Petróleo Brasileiro S.A.; e Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

1.4. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

1.5. Representante do Ministério Público: não atuou.

1.6. Unidade Técnica: Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações).

1.7. Representação legal: Elisabete Barbosa Ruberto (OAB/RJ 169.700), entre outros, representando a Petróleo Brasileiro S.A.; Maria Francisca Sofia Nedeff Santos (OAB/PR 77.507), entre outros, representando Pedro José Barusco Filho; Polyanna Ferreira Silva Vilanova (OAB/DF 19.273), entre outros, representando Eduardo Luiz Silvério Guardalbem, José Sérgio Gabrielli de Azevedo, Agnello Aparecido Simões de Almeida, Fernando Almeida Biato, George Wilson Melco, Guilherme Saber de Assis, José Paulo Assis, Marcelo Joecil da Rosa, Pedro José Barusco Filho, Renato de Souza Duque, Sandoval Dias Aragão, Sérgio de Araújo Costa, Sérgio dos Santos Arantes e Willians Marlon de Jesus; e Natasha Pereira Wiedmann (OAB/DF 38544), entre outros, representando o Consórcio VWSB/Enfil.

1.8. Determinar que a unidade técnica adote as seguintes medidas:

1.8.1. promova o eventual acompanhamento das providências adotadas em cumprimento ao referido item 9.1 do Acórdão 1174/2019-Plenário em face das anunciadas condições potencialmente limitadoras para a realização de futuros trabalhos de fiscalização do TCU diante das diversas condicionantes restritivas impostas pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil para a utilização da "sala de sigilo" e do protocolo estabelecido para a obtenção e o tratamento dos correspondentes documentos fiscais; e

1.8.2. promova a juntada, por cópia, do presente Acórdão, além dos pareceres da SeinfraOperações às Peças 167 e 168, ao TC 021.258/2018-0 sob a relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, para ciência no bojo do correspondente feito.

ACÓRDÃO Nº 1415/2019 - TCU - Plenário

Considerando que se trata de novo pedido de prorrogação de prazo apresentado à Peça 108 pelas Sras. Giovanna Abbade Galesso Coev (OAB/DF nº 47.123) e Cristiana Muraro Fracari (OAB/DF nº 48.254) com vistas a conceder a prorrogação, por 15 (quinze) dias, do prazo para o atendimento ao Ofícios de Citação (Peças 63 a 71) em favor de Joaquim Antônio de Carvalho Brito, Marcos Aurélio Madureira da Silva, José da Costa Carvalho Neto, Tarcísio Estefano Rosa, Luiz Armando Crestana, Ronaldo Ferreira Braga, Luis Hiroshi Sakamoto, Marcos Vinícius de Almeida Nogueira e Radyr Gomes de Oliveira;

Considerando, em suma, que o item 9.5 do Acórdão 1.879/2017 foi proferido pelo Plenário no sentido de determinar a citação dos aludidos responsáveis;

Considerando que, em 30/4/2019, os responsáveis já teriam solicitado a dilação de prazo por 30 (trinta) dias para o cumprimento da referida determinação (Peça 99), tendo esse prazo sido estendido pela unidade técnica (Peça 101);

Considerando que, em 28/5/2019, foi protocolado o novo pedido de prorrogação de prazo por mais 15 dias para o cumprimento da aludida deliberação (Peça 108) sob o argumento de os responsáveis serem patrocinados pelo mesmo escritório com a futura apresentação de defesa em conjunto;

Considerando que a unidade técnica propôs o excepcional deferimento do pedido formulado pelos representantes dos responsáveis para lhes fixar a data de 14/6/2019 como o prazo fatal para o envio das alegações de defesa suscitadas pelo item 9.5 do Acórdão 1.879/2017-Plenário, podendo o TCU fixar, no entanto, a data de 21/6/2019 para essa finalidade diante do presente transcurso de tempo sobre a aludida proposta temporal;

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento no art. 143, inciso V, alínea "e", do Regimento Interno do TCU, aprovado pela Resolução n.º 246, de 2011, em, excepcionalmente, deferir o pedido de prorrogação de prazo apresentado à Peça 108 pelas Sras. Giovanna Abbade Galesso Coev (OAB/DF nº 47.123) e Cristiana Muraro Fracari (OAB/DF nº 48.254) com vistas a conceder a prorrogação do prazo para o atendimento ao Ofícios de Citação (Peças 63 a 71) em favor de Joaquim Antônio de Carvalho Brito, Marcos Aurélio Madureira da Silva, José da Costa Carvalho Neto, Tarcísio Estefano Rosa, Luiz Armando Crestana, Ronaldo Ferreira Braga, Luis Hiroshi Sakamoto, Marcos Vinícius de Almeida Nogueira e Radyr Gomes de Oliveira e, assim, fixar a data de 21/6/2019 como o prazo fatal para o envio das alegações de defesa suscitadas pelo item 9.5 do Acórdão 1.879/2017-TCU-Plenário:

1. Processo TC-029.821/2017-7 (TOMADA DE CONTAS ESPECIAL)

1.1. Apensos: TC 011.182/2015-6 (AUDITORIA) e TC 026.907/2018-6 (SOLICITAÇÃO).

1.2. Responsáveis: Joaquim Antônio de Carvalho Brito (CPF XXX.238.264-XX); José da Costa Carvalho Neto (CPF XXX.602.786-XX); Luis Hiroshi Sakamoto (CPF XXX.737.591-XX); Luiz Armando Crestana (CPF XXX.843.090-XX); Marcos Aurélio Madureira da Silva (CPF XXX.695.816-XX); Marcos Vinícius de Almeida Nogueira (CPF XXX.578.981-XX); Pedro Mateus de Oliveira (CPF XXX.789.286-XX); Radyr Gomes de Oliveira (CPF XXX.281.152-XX); Ronaldo Ferreira Braga (CPF XXX.198.183-XX); Tarcísio Estefano Rosa (CPF XXX.887.729-XX)

1.3. Entidade: Amazonas Distribuidora de Energia S.A.; Amazonas Geração e Transmissão de Energia S.A.

1.4. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

1.5. Representante do Ministério Público: não atuou.

1.6. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Energia Elétrica (SeinfraElétrica).

1.7. Representação legal: Giovanna Abbade Galesso Coev (OAB/DF nº 47.123) e outros, representando Joaquim Antônio de Carvalho Brito, Ronaldo Ferreira Braga, José da Costa Carvalho Neto, Luis Hiroshi Sakamoto, Luiz Armando Crestana, Marcos Aurélio Madureira da Silva, Marcos Vinícius de Almeida Nogueira, Radyr Gomes de Oliveira, Tarcísio Estefano Rosa e Pedro Mateus de Oliveira; Altevir Mascarenhas de Almeida e outros, representando Amazonas Distribuidora de Energia S.A.

1.8. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.

ACÓRDÃO Nº 1416/2019 - TCU - Plenário

Considerando que os presentes autos tratam de solicitação formulada pela Exma. Sra. Tereza Cristina Corrêa da Costa Dias, como Ministra da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, por meio do Ofício nº 248/2019/GAB-GM/MAPA - MAPA (Peça nº 1), com vistas à excepcional prorrogação, até 1º de dezembro de 2020, do prazo previsto no art. 19-A da Instrução Normativa TCU nº 71, de 2012, de 28 de novembro de 2012, com a alteração dada pela Instrução Normativa n° 76, de 23 de novembro de 2016, para o encaminhamento de 26 (vinte e seis) processos de tomada de contas especial provenientes da Secretaria Especial de Aquicultura e Pesca;

Considerando que, à Peça nº 1, a ilustre solicitante relatou as dificuldades técnicas, administrativas e operacionais para a conclusão dos processos no prazo fixado pela aludida instrução normativa em razão das dificuldades pela transição institucional gerada pela edição da então Medida Provisória nº 870, de 19 de janeiro de 2019, ante a extinção da Secretaria Especial de Aquicultura e Pesca - SEAP/PR, com a sua outrora subordinação à Secretaria-Geral da Presidência da República (responsável originária pelo cumprimento do referido normativo), e subsequente sucessão pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA;

Considerando que, a partir das alterações promovidas pela Instrução Normativa TCU nº 76, de 2016, o § 2º do art. 11 da Instrução Normativa TCU nº 71, de 2012, estalebeceu que: " os prazos estabelecidos podem ser prorrogados pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, em caráter excepcional, mediante solicitação fundamentada, formulada, conforme o caso, pelo Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do Supremo Tribunal Federal, dos demais Tribunais Superiores, dos Tribunais Federais nos Estados e no Distrito Federal e do Tribunal de Contas da União; Procurador-Geral da República; Ministro de Estado, ou outras autoridades de nível hierárquico equivalente; e, ainda, por Presidente de conselho federal de fiscalização profissional (NR) (Instrução Normativa nº 76, de 23/11/2016, DOU de 12/12/2016) ";

Considerando que, nos termos do art. 19-A da Instrução Normativa TCU nº 71, de 28/11/2012, foi estabelecida a data limite de 1º de dezembro de 2018 para encaminhar ao TCU as respectivas tomadas de contas especiais, quando as datas para o início da contagem, na forma dos artigos 4º, § 1º, 11 e 13 da IN TCU nº 71, de 2012, forem anteriores a 12 de dezembro de 2016, ante a publicação da IN TCU nº 76, de 2016, aplicando-se o disposto no art. 12 ao eventual descumprimento do citado prazo, em face, por exemplo, das eventuais sanções aplicáveis aos responsáveis;

Considerando que o TCU tem avaliado o elevado estoque de prestações de contas nas várias instituições da administração federal diante das dificuldades operacionais para a efetiva análise desses processos e para a instauração das devidas tomadas de contas especiais;

Considerando, contudo, que a data limite estabelecida para o encaminhamento das tomadas de contas especiais ao TCU teve justamente a intenção de induzir os órgãos a adotarem as medidas cabíveis para, em tempo hábil, organizarem a análise das respectivas prestações de contas especiais;

Considerando, dessa forma, que, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, o TCU pode excepcionalmente conceder o referido prazo solicitado para o encaminhamento dos referidos processos de tomadas de contas especiais;

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento no art. 143, inciso V, alínea "e", do Regimento Interno do TCU, aprovado pela Resolução nº 246, de 2011, e no 2º do art. 11 da Instrução Normativa TCU nº 71, de 2012, com as alterações promovidas pela Instrução Normativa TCU nº 76, de 2016, em conhecer da solicitação formulada pela Exma. Sra. Tereza Cristina Corrêa da Costa Dias, como Ministra da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, e, assim, deferir a excepcional prorrogação, até 1º de dezembro de 2020, do prazo previsto no art. 19-A da Instrução Normativa TCU nº 71, de 2012, de 28 de novembro de 2012, com a alteração dada pela Instrução Normativa n° 76, de 23 de novembro de 2016, para o encaminhamento de 26 (vinte e seis) processos de tomada de contas especial provenientes da Secretaria Especial de Aquicultura e Pesca (Peça nº 2), sem prejuízo de prolatar as seguintes determinações:

1. Processo TC-009.179/2019-4 (SOLICITAÇÃO)

1.1. Solicitante: Exma. Sra. Tereza Cristina Corrêa da Costa Dias, como Ministra da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

1.2. Órgão: Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA.

1.3. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

1.4. Representante do Ministério Público: não atuou.

1.5. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial (Secex-TCE).

1.6. Representação legal: não há.

1.7. Determinar que a Secex-TCE adote as seguintes medidas:

1.7.1. envie a cópia do presente Acórdão, acompanhado do parecer da unidade técnica, à ilustre representante;

1.7.2. arquive os presentes autos, sem prejuízo de promover o devido acompanhamento sobre o regular envio, pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, dos 26 processos de tomada de contas especial provenientes da Secretaria Especial de Aquicultura e Pesca.

ACÓRDÃO Nº 1417/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 017.413/2017-6.

2. Grupo II - Classe I - Assunto: Embargos de Declaração.

3. Embargante: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

4. Entidade: Agência Nacional do Cinema.

5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

5.1. Revisor: Ministro Bruno Dantas.

6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo do Trabalho e Entidades Paraestatais (SecexTrabalho).

8. Representação legal:

8.1. Bruno Francisco Cabral Aurélio (247.054/OAB-SP), e outros, representando a Associação Brasileira de Produtores Independentes de Televisão, o Sindicato da Indústria Audiovisual do Estado de São Paulo e o Sindicato Interestadual da Indústria Audiovisual;

8.2. Fabrício Duarte Tanure (Procurador Federal), e outros, representando a Agência Nacional do Cinema;

8.3. Patrícia Alvares de Azevedo Oliveira (Chefe da Assessoria Especial do Controle Interno), e outros, representando o então Ministério da Cultura.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que, no presente momento, tratam de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Junto ao TCU em face do Acórdão 992/2019 proferido pelo Plenário do TCU, que rejeitou os embargos de declaração anteriormente opostos pela Agência Nacional do Cinema (Ancine) contra o Acórdão 721/2019-Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Revisor, em:

9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Junto ao TCU em face do Acórdão 992/2019-TCU-Plenário para, no mérito, acolhê-los, conferindo-lhes efeitos infringentes de forma a acolher os embargos de declaração opostos pela Ancine em face Acórdão 721/2019-TCU-Plenário, conferindo-lhes efeitos infringentes para tornar insubsistentes as determinações contidas nos itens 9.4, 9.5 e 9.7 do Acórdão 721/2019-Plenário.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1417-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Bruno Dantas (Redator) e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho (Relator).

13.3. Ministro-Substituto convocado com voto vencido: André Luís de Carvalho (Relator).

ACÓRDÃO Nº 1418/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 015.021/2015-7.

2. Grupo II - Classe de Assunto: IV - Tomada de Contas Especial.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Responsáveis: Ana Paula da Rosa Quevedo (XXX.904.910-XX); Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - ME (07.046.650/0001-17); Danillo Augusto dos Santos (XXX.408.128-XX); Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo (XXX.537.681-XX); e IEC Instituto Educar e Crescer (07.177.432/0001-11).

4. Órgão/Entidade: Ministério do Turismo (vinculador).

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: Procurador Sergio Ricardo Costa Caribé.

7. Unidade Técnica: Secretaria do TCU no Estado do Ceará (Sec-CE).

8. Representação legal:

8.1. Joao Paulo Martins Fagundes (46.184/OAB-GO) e outros, representando Danillo Augusto dos Santos.

8.2. Huilder Magno de Souza (18444/OAB-DF) e outros, representando Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo e Ana Paula da Rosa Quevedo.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Tomada de Contas Especial (TCE) instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur), em razão da impugnação total das despesas do Convênio 221/2009 (Siafi/Siconv 703335), celebrado com o Instituto Educar e Crescer (IEC), tendo como objeto apoiar a implementação do projeto intitulado "2º Barretos Matsuri", no período de 29 a 31/5/2009;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. considerar revéis para todos os efeitos o Instituto Educar e Crescer (IEC), CNPJ 07.177.432/0001-11, a empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., CNPJ 07.046.650/0001-17, e a Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, CPF XXX.904.910-XX, dando-se prosseguimento ao processo, nos termos dos arts. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992 e 202, § 8º, do Regimento Interno do TCU;

9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", 19, caput, e 23, inciso III, alínea "a", da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 1º, inciso I, e 209, incisos II e III, do Regimento Interno do TCU, julgar irregulares as contas dos responsáveis Instituto Educar e Crescer (IEC), CNPJ 07.177.432/0001-11, Ana Paula da Rosa Quevedo, CPF XXX.904.910-XX, Danillo Augusto Santos, CPF XXX.408.128-XX, e Idalby Cristine Moreno Ramos, CPF XXX.537.681-XX;

9.3. condenar os responsáveis identificados no subitem anterior, em solidariedade com a empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., CNPJ 07.046.650/0001-17, ao pagamento da quantia a seguir especificada, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir da data discriminada, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:

Data de Ocorrência

Valor Original (R$)

5/6/2009

300.000,00

9.4. aplicar ao Instituto Educar e Crescer (IEC), CNPJ 07.177.432/0001-11, à Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, CPF XXX.904.910-XX, ao Sr. Danillo Augusto Santos, CPF XXX.408.128-XX, à Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos, CPF XXX.537.681-XX e à empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., CNPJ 07.046.650/0001-17, individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o artigo 267 do Regimento Interno do TCU, no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.5. considerar grave a infração cometida pelos responsáveis Ana Paula da Rosa Quevedo, CPF XXX.904.910-XX, Danillo Augusto Santos, CPF XXX.408.128-XX, e Idalby Cristine Moreno Ramos, CPF XXX.537.681-XX;

9.6. aplicar aos responsáveis Ana Paula da Rosa Quevedo, CPF XXX.904.910-XX, Danillo Augusto Santos, CPF XXX.408.128-XX, e Idalby Cristine Moreno Ramos, CPF XXX.537.681-XX, a pena de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, pelo período de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992;

9.7. solicitar à Advocacia-Geral da União, por intermédio do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, nos termos do art. 61 da Lei 8.443/1992;

9.8. autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, caso não atendidas as notificações;

9.9. autorizar, desde logo, caso solicitado e o processo não tenha sido remetido para cobrança judicial, o pagamento das dívidas em até 36 parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217 do Regimento Interno do TCU, fixando-se o vencimento da primeira parcela em quinze dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada trinta dias, devendo incidir sobre cada valor mensal os correspondentes acréscimos legais, na forma prevista na legislação em vigor, sem prejuízo de alertar os responsáveis de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela implicará o vencimento antecipado do saldo devedor;

9.10. encaminhar cópia desta deliberação ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Distrito Federal e à 5ª Câmara de Coordenação e Revisão e Combate à Corrupção da Procuradoria-Geral da República, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis;

9.11. dar ciência desta deliberação aos responsáveis e ao Ministério do Turismo;

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1418-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1419/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 022.272/2017-8.

2. Grupo II - Classe de Assunto: V - Relatório de Auditoria.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Responsáveis: Alessandro Moreira Silva (XXX.044.945-XX); Ana Patricia Gomes de Brito (XXX.590.202-XX); Andrely de Cordova (XXX.265.732-XX); Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes (XXX.616.102-XX); Eliana Pereira Cavalcanti (XXX.261.882-XX); Erike Barbosa de Carvalho Araujo (XXX.939.604-XX); Fabio Rocha Silva (XXX.959.302-XX); Heverton Ribeiro Araujo (XXX.518.592-XX); Ivan Ferreira Valente Neto (XXX.545.732-XX); Jose Jesus Maria Silva Freitas (XXX.053.312-XX); Jéssica Santos Roque (XXX.555.752-XX); Marivone Nunes Barroso (XXX.958.142-XX); Mercedes Gomes de Oliveira (XXX.139.943-XX); Pedro Elias de Souza (XXX.711.032-XX); Vander Rodrigues Alves (XXX.848.817-XX); Wilson Duarte Alecrim (XXX.521.782-XX).

4. Órgão: Órgãos do Governo do Estado do Amazonas.

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado do Amazonas (Secex-AM).

8. Representação legal:

8.1. Regina Rolo Rodrigues (12.122/OAB-AM), representando Pedro Elias de Souza;

8.2. Welington Sena de Oliveira (272-B/OAB-RR), representando Erike Barbosa de Carvalho Araujo;

8.3. Tatiana da Silva Portela (3993/OAB-AM), representando Mercedes Gomes de Oliveira e Vander Rodrigues Alves;

8.4. Katiuscia Raika da Camara Elias (5225/OAB-AM) e outros, representando Eliana Pereira Cavalcanti, Wilson Duarte Alecrim e Andrely de Cordova;

8.5. Fernanda Couto de Oliveira (11413/OAB-AM) e outros, representando Araildo Mendes do Nascimento.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria de conformidade, realizada na modalidade de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), com o objetivo de avaliar a legalidade das aquisições de medicamentos que ocorreram de forma centralizada pelo Ministério da Saúde (MS) e pela Secretaria de Saúde do Estado de Amazonas e do município de Presidente Figueiredo (AM), à custa de recursos transferidos pelo mencionado ministério entre 2015 e 2017,

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator em:

9.1 considerar revéis, para todos os efeitos, o Sr. Heverton Ribeiro Araújo e a Sra. Marivone Nunes Barroso, dando-se prosseguimento ao processo, com fundamento no art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992;

9.2 acolher as razões de justificativa dos responsáveis a seguir: Alessandro Moreira Silva, Ana Patrícia Gomes de Brito, Andrely de Córdova, Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes, Eliana Pereira Cavalcanti, Erike Barbosa de Carvalho Araújo, Fábio Rocha Silva, Ivan Ferreira Valente Neto, Jéssica Santos Roque, José Jesus Maria Silva, Mercedes Gomes de Oliveira, Pedro Elias de Souza, Vander Rodrigues Alves e Wilson Duarte Alecrim, aproveitando-as em relação ao Sr. Heverton Ribeiro Araújo;

9.3 aplicar à Sra. Marivone Nunes Barroso a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.4 autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendidas as notificações;

9.5 determinar ao Governo do Estado do Amazonas e à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU e no Acórdão 4788/2016-TCU-1ª Câmara (Rel. Min Bruno Dantas), que promovam adequações em seus normativos infra legais visando excluir os dispositivos que instituam o Certificado de Boas Práticas de Fabricação como requisito de qualificação ou habilitação técnica dos licitantes nos procedimentos licitatórios para compra de insumos empregados nos serviços públicos de saúde;

9.6 determinar ao Governo do Estado do Amazonas, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que apresente a este Tribunal, no prazo de 180 dias, plano de ação articulando os diversos órgãos e atores envolvidos, contendo, pelo menos, as atividades a serem desenvolvidas, os responsáveis por elas e seus respectivos prazos de implementação, a fim de priorizar as políticas públicas da saúde no ciclo orçamentário, bem como melhorar a governança da Susam e demais órgãos envolvidos com os processos de compras governamentais, especialmente quanto aos seguintes aspectos:

9.6.1 interlocução entre os órgãos com atribuições nas compras governamentais, principalmente as que dizem respeito à assistência farmacêutica, se for o caso, promovendo as alterações legislativas entendidas pertinentes ou dotando os envolvidos com a necessária autonomia e mecanismos administrativos para atuar de forma célere e sistêmica, ao invés de um colegiado moroso que se limite a tramitar papeis de maneira estanque;

9.6.2 ferramentas dos sistemas informatizados disponíveis e interface entre os que digam respeito ao gerenciamento de estoques, pedidos de compras, licitação, recebimento e demais etapas dos processos de compras de medicamentos, de modo a possibilitar ou melhorar a integração entre órgãos, aplicativos e módulos envolvidos;

9.6.3 planejamento das aquisições de medicamentos, de modo a integrar a política de assistência farmacêutica ao ciclo orçamentário anual, devendo levar em consideração os prazos, a anualidade do orçamento, sua utilidade como planejamento da administração pública, os já conhecidos e, portanto, esperados entraves (distâncias, tempo médio de esperas, itens com histórica baixa atratividade, costumeiramente ensejadores de licitações desertas ou fracassadas ou tradicionalmente adquiridos via compras diretas etc.);

9.6.4 viabilidade de cooperação com outros entes federados, em novas iniciativas ou aproveitamento de outras eventualmente existentes, para aquisição de medicamentos, especialmente considerando as alegadas dificuldades de atendimento da Região Norte;

9.6.5 estudos de novas soluções para superação dos problemas mencionados de desinteresse de fornecedores para transações com o governo, em particular com entes da Região Norte, tendo em vista que em muitos casos o Estado é o único ou principal cliente de determinados itens, sobretudo de atendimento de alta complexidade;

9.7 alertar ao Governo do Estado do Amazonas que o plano de ação aludido no subitem 9.6 deste acórdão deverá ter por objetivos pelo menos os seguintes aspectos:

9.7.1 tornar mais eficiente o planejamento de compras dos medicamentos e insumos, assim como sua aquisição e dotação orçamentária, de forma a reduzir o risco de desabastecimento dos estoques de medicamentos e demais insumos de saúde, além de evitar as compras não planejadas e o descarte de produtos vencidos ou inúteis;

9.7.2 redefinir um calendário de pagamentos específico para a área da saúde, inserido no calendário mais amplo oficial do governo (publicado pelo menos em página institucional na Internet), de forma a evitar atrasos e fracionamento nas entregas por parte dos fornecedores que utilizam as limitações de pagamentos como justificativas para a prática;

9.7.3 elaborar estratégias para o enfrentamento das causas das frequentes licitações desertas, mediante mapeamento dos ambientes interno e externo, riscos, ameaças e oportunidades, articulando com outros atores nas instâncias cabíveis e mediante a adoção de boas práticas eventualmente existentes além de outras medidas que efetivem a superação dessa questão;

9.8 determinar ao Governo do Estado do Amazonas (Susam, Cema e Sefaz/AM) que no prazo de 90 dias apresente a este Tribunal, os mecanismos de controle instituídos para mitigar os seguintes riscos, identificados neste trabalho:

9.8.1 risco de recebimento de medicamentos com prazo de validade inferior a 12 meses (detectado nos Processos de compra da Cema 13/2015, 491/2015 e 16/2016), conforme estipulado nos editais dos respectivos certames, visto que essa prática viola o Manual de Aquisições de Medicamentos para a assistência Farmacêutica (item 2.6.2, "i": http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/judicializacao/pdfs/284.pdf), os editais dos pregões (cláusula 7.11.1.1) e o entendimento do TCU (Acórdão 5161/2014-TCU-Segunda Câmara, Relator Ministro Augusto Sherman);

9.8.2 risco de ausência de cláusula que trate especificamente da aplicação do Convênio Confaz 87/2002 (desconto do ICMS para aquisição de medicamentos), detectada nos editais de interesse da Cema, em razão de desobedecer ao Convênio Confaz 87/2002 (cláusula primeira, §6º);

9.9 dar ciência à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM acerca da ausência de cláusula que trate especificamente da aplicação do Convênio Confaz 87/2002 (desconto do ICMS para aquisição de medicamentos), detectada nos Editais dos Pregões 42/2015 e 10/2016 da Semsa, em razão de desobedecer ao Convênio Confaz 87/2002 (cláusula primeira, §6º);

9.10. recomendar ao Governo do Estado do Amazonas que elabore política de governança para o estado, utilizando como modelo, caso entenda pertinente e adequado, a recém lançada política de governança do Distrito Federal, institucionalizada pelo Decreto Distrital nº 39.736, de 28/3/2019, ou o Decreto nº 9.203, de 22 de novembro de 2017, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional;

9.11. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas, a fim de subsidiar eventual discussão de anteprojeto de proposta legislativa para definição de critérios gerais de controles internos, gestão de riscos e governança na administração pública do estado;

9.12 encaminhar ao Governo do Estado do Amazonas, à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM, ao Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, ao Ministério Público de Contas do Amazonas (Procurador Ruy Marcelo), ao Ministério Público do Estado do Amazonas (54ª Promotoria de Justiça Especializada em Saúde Pública) e ao MPF (Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão na Procuradoria da República no Amazonas) cópia desta deliberação;

9.13. encaminhar cópia desta deliberação à Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon) e ao Instituto Rui Barbosa (IRB), tendo em vista o objetivo delineado na diretriz nº 12, aprovada pela Resolução Atricon 12, de 30/11/2018, que aprovou as diretrizes de controle externo nº 3303/2018, relacionadas à temática "Governança nos Tribunais de Contas";

9.14 determinar à SecexSaúde que monitore o cumprimento das determinações contidas neste acórdão;

9.15 arquivar os presentes autos.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1419-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1420/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 029.048/2018-4.

2. Grupo II - Classe de Assunto: I - Embargos de declaração (Representação).

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:

3.1. Interessado: Secretaria de Controle Externo do TCU/AL (00.414.607/0002-07).

3.2. Responsáveis: Edivaldo Neiva Pires (XXX.801.228-XX); Francisco de Assis Figueiredo (XXX.088.386-XX); Yvan Reis Beltrão Siqueira (XXX.255.394-XX).

3.3. Recorrente: Yvan Reis Beltrão Siqueira (XXX.255.394-XX).

4. Órgãos/Entidades: Fundo Municipal de Saúde de Maceió; Fundo Municipal de Saúde de Coruripe/AL; Fundo Nacional de Saúde - MS; Ministério da Saúde (vinculador); Prefeituras Municipais do Estado de Alagoas (103 Municípios); Secretaria Municipal de Saúde de Coruripe/AL; Secretaria Municipal de Saúde de Maceió/AL.

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: não atuou.

8. Representação legal:

8.1. Thiago Groszewicz Brito (31.762/OAB-DF) e outros, representando Yvan Reis Beltrão Siqueira.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos os embargos de declaração interpostos por Yvan Reis Beltrão Siqueira contra o Acórdão nº 470/2019-TCU-Plenário, por intermédio do qual o Tribunal rejeitou as suas razões de justificativa e aplicou-lhe a multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/1992, no valor de dez mil reais,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer e acolher parcialmente os presentes embargos para sanar a omissão detectada, integrando a deliberação recorrida, conforme a análise consignada no voto que fundamenta esta deliberação, mantendo-se inalterado o Acórdão 470/2019-TCU-Plenário;

9.2. dar ciência desta deliberação ao recorrente e aos interessados.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1420-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas.

13.2. Ministro que alegou impedimento na Sessão: Aroldo Cedraz.

13.3. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1421/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 036.129/2016-0.

2. Grupo II - Classe VII - Assunto: Indisponibilidade de Bens.

3. Responsável: Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNPJ 15.102.288/0001-82); Emilio Alves Odebrecht (XXX.403.965-XX); Odebrecht S.A. (05.144.757/0001-72); Marcelo Bahia Odebrecht (XXX.956.235-XX)

4. Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras).

5. Revisor: Ministro Bruno Dantas.

6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

7. Unidade Técnica: Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações).

8. Representação legal: Tathiane Vieira Viggiano Fernandes (OAB/DF 27.154) e outros, representando a Construtora Norberto Odebrecht S.A.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de acompanhamento da cautelar de indisponibilidade dos bens da Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNO) a partir da prolação do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário no âmbito do TC 023.266/2015-5, diante dos indícios de dano ao erário no bojo do Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101) celebrado pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) com o Consórcio Conpar (formado pela CNO, Construtora OAS S.A. - OAS e UTC Engenharia S.A. - UTC) para a execução das obras inerentes à UHDTI (U-2313), à UGH (U-22311) e à UDEA (U-32323) e à unidade integrante da carteira de gasolina da Refinaria Presidente Getúlio Vargas no Paraná (Repar);

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. desconsiderar a personalidade jurídica da Construtora Norberto Odebrecht S.A. (15.102.288/0001-82) e da Odebrecht S.A. (05.144.757/0001-72);

9.2. decretar, cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 273 e 274 do Regimento Interno deste Tribunal, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens dos responsáveis a seguir relacionados, devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários para garantir o ressarcimento do débito em apuração imputado a cada responsável, no valor de R$1.141.638.765,60 (atualizado até 19/6/2019, já descontado o montante apurado a partir de compartilhamento de provas com o poder judiciário), inclusive os ativos financeiros das pessoas físicas e os bens financeiros considerados de mera reserva das pessoas jurídicas, ressalvados os bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à manutenção das atividades operacionais das pessoas jurídicas:

Responsável

CNPJ/CPF

Construtora Norberto Odebrecht S.A

15.102.288/0001-82

Odebrecht S.A.

05.144.757/0001-72

Emilio Alves Odebrecht

XXX.403.965-XX

Marcelo Bahia Odebrecht

XXX.956.235-XX

9.3. considerar como termo inicial para contagem do prazo fixado no subitem 9.2 desta deliberação a data de averbação da medida cautelar nos respectivos órgãos de registro dos bens;

9.4. nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno deste Tribunal, conceder prazo de até 15 (quinze) dias, sem efeito suspensivo, para que os responsáveis elencados no subitem 9.2 deste Acórdão, caso queiram, se manifestem a respeito da adoção da medida cautelar referida no item 9.2 retro, informando-lhes que, no âmbito da respectiva resposta à oitiva, fica, desde já, franqueada a possibilidade de serem indicados os bens por eles considerados essenciais ao sustento das pessoas físicas e à manutenção das atividades operacionais da sociedade empresarial e, portanto, não suscetíveis ao alcance da medida cautelar, acompanhados das devidas justificativas;

9.5. requisitar à Advocacia-Geral da União que formule pedido perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo, foro competente do processo nº 1057756-77.2019.8.26.0100, com vistas a salvaguardar as medidas de constrição patrimonial contra a empresa Odebrecht S.A. (05.144.757/0001-72), no montante estipulado no subitem 9.2 deste acórdão;

9.6. determinar à SeinfraOperações que:

9.6.1. adote os procedimentos cabíveis para a identificação da cadeia acionária da Construtora Norberto Odebrecht S.A. (15.102.288/0001-82) e da Odebrecht S.A. (05.144.757/0001-72), em especial seus respectivos controladores, com vistas a alcançá-los por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica;

9.6.2. analise os pedidos de ingresso como interessado, embargos de terceiros e os respectivos pedidos de pessoas físicas que alegam serem os reais detentores dos bens sobre os quais incidem constrição patrimonial em virtude do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário;

9.7. informar aos responsáveis que, a depender do andamento dos processos judiciais, dos acordos de leniência e da colaboração da empresa, a constrição de bens poderá ser flexibilizada, bem como expandida aos bens financeiros de forma indistinta, podendo, inclusive, outras empresas do grupo econômico Odebrecht serem futuramente chamadas a responder com seus ativos pelo débito devido;

9.8. dar ciência desta deliberação à 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo, visto que é o foro competente do processo nº 1057756-77.2019.8.26.0100, aos responsáveis, à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) e à Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da Petrobras (GRC);

9.9. restituir os autos à SeinfraOperações para a continuidade do feito.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1421-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas (Revisor).

13.2. Ministro-Substituto convocado com voto vencido: André Luís de Carvalho (Relator).

ACÓRDÃO Nº 1422/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 016.727/2010-0.

2. Grupo I - Classe de Assunto: I - Recurso de Reconsideração (Tomada de Contas Especial)

3. Responsáveis/Recorrentes:

3.2. Responsáveis: Francisco Evandro de Araújo (XXX.329.743-XX); Jacqueline Costa Lima Landim (XXX.091.433-XX); José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior (XXX.683.763-XX); Município de Icó - CE (07.669.682/0001-79)

3.3. Recorrente: José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior (XXX.683.763-XX).

4. Entidade: Município de Icó - CE.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR); Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial (SecexTCE).

8. Representação legal: Ana Carolina Aguiar Lopes (OAB/CE 22.826), Giordano Bruno Araújo Cavalcante Mota (OAB/CE 20.645), Rafael Mota Reis (OAB/CE 27.985); Thiago Emanuel Alexandrino de Oliveira (OAB/CE 17.028), Rayana Cristina de Morais Silva (OAB/CE 38.998) e outros.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de reconsideração interposto pelo sr. José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior em desfavor do Acórdão 1.134/2018-Plenário,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. não conhecer do recurso interposto pelo sr. José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior, tendo em vista sua intempestividade e a ausência de fatos novos;

9.2. dar ciência desta deliberação ao recorrente.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1422-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Raimundo Carreiro e Bruno Dantas.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1423/2019 - TCU - Plenário

1. Processo TC 003.331/2015-6

2. Grupo I - Classe de Assunto: Recurso de Reconsideração (em Tomada de Contas Especial)

3. Recorrentes: Claudia Gomes de Melo (CPF XXX.061.091-XX) e Premium Avança Brasil (CNPJ 07.435.422/0001-39)

4. Órgão/Entidade: Ministério do Turismo (MTur)

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro

5.1. Relator do acórdão recorrido: Ministro Augusto Nardes

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador Júlio Marcelo de Oliveira

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos - Serur

8. Advogados com procuração nos autos: Huilder Magno de Souza (OAB/DF 18.444), Mariana de Carvalho Nery (OAB/DF 41.292) e outros

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de reconsideração interposto por Claudia Gomes de Melo e Premium Avança Brasil contra o Acórdão 1498/2018 - TCU - Plenário, que julgou irregulares suas contas, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma lei, e os condenou ao pagamento de multas e do débito apurado.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos presente recursos de reconsideração, com fundamento no arts. 32, inciso I, e 33 da Lei nº 8.443/1992, c/c o artigo 285 do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se o inteiro teor do acórdão recorrido;

9.2 dar ciência do inteiro teor da presente deliberação ao recorrente, ao Ministério do Turismo - Mtur e ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado de Goiás, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1423-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro (Relator) e Bruno Dantas.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1424/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 000.723/2013-4.

1.1. Apensos: 004.123/2013-1; 016.346/2015-7

2. Grupo II - Classe de Assunto: VII - Representação.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Responsáveis: Celia Maria de Oliveira Rodrigues (XXX.489.736-XX); Gustavo Henrique Malaquias (XXX.221.186-XX); Luis Fellipe Arrussul de Melo (XXX.647.043-XX); Luiz Carlos Oliveira Machado (XXX.706.987-XX); Osiris dos Santos (XXX.361.401-XX); PNG Brasil Produtos Siderúrgicos Ltda. (00.586.917/0001-10); Télio Henrique Macedo e Souza (XXX.451.176-XX).

4. Entidade: Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPor).

8. Representação legal:

8.1. Isabela Felix de Sousa Ferreira (28481/OAB-GO) e outros, representando Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.

8.2. Cintia Batista Angelini Carvalho (33265/OAB-DF) e outros, representando PNG Brasil Produtos Siderúrgicos Ltda.

8.3. Bárbara Ignez Caroni Reis (172685/OAB-SP) e outros, representando GF Consultoria Em Informática e Eventos Ltda.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa GF Consultoria em Informática Ltda. em razão de irregularidades no Pregão Presencial Internacional 11/2012, realizado pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas por Luiz Carlos Oliveira Machado e Gustavo Henrique Malaquias;

9.2. acolher as razões de justificativa de Luís Fellipe Arrussul de Melo, Osíris dos Santos, Celia Maria de Oliveira Rodrigues e Télio Henrique Macêdo;

9.3. dar ciência desta deliberação à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1424-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues (Relator), Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas.

ACÓRDÃO Nº 1425/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 040.963/2018-7.

2. Grupo I - Classe de Assunto: Representação.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessado: Soll - Serviços Obras e Locações Ltda. (00.323.090/0001-51).

4. Órgão/Entidade: Universidade Federal Rural de Pernambuco.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

8. Representação legal:

8.1. Ubiratan Diniz de Aguiar (3625/OAB-CE) e Andrei Barbosa de Aguiar (19250/OAB-CE), representando Serval Serviços e Limpeza Ltda.;

8.2. Alexandre Dimitri Moreira de Medeiros (20305/OAB-PE), representando Soll - Serviços Obras e Locações Ltda.;

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação acerca de possíveis irregularidades relacionadas ao Pregão Eletrônico 43/2018, realizado pela Universidade Federal Rural de Pernambuco, tendo por objeto é a contratação de serviços continuados de limpeza e conservação com dedicação exclusiva de mão de obra;

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, e com fundamento no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, em:

9.1. conhecer da representação e, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, fixar o prazo de quinze dias para que a Universidade Federal Rural de Pernambuco, relativamente ao Pregão Eletrônico 43/2018 e ao Contrato 6/2019, firmado com a empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda.:

9.2.1. adote as providências necessárias ao exato cumprimento da Lei, mediante a assinatura de termo aditivo ao referido contrato, corrigindo a base de cálculo de incidência das contribuições do PIS e da Cofins, uma vez que a proposta original apresentada pela contratada está em desacordo com o disposto no art. 2º da Lei 9.718/1998, no art. 64, §§ 7º e 8º, da Lei 9.430/1996, no art. 3º, § 4º, da IN/RFB 1.234/2012 e no item 6.1 do Anexo XI da IN 5/2017 SEGES/MP;

9.2.2. caso a empresa não concorde com o ajuste indicado subitem 9.2.1, proceda à imediata anulação do Contrato 6/2019, tendo em vista que, mantidos os termos vigentes, afronta a legislação que regulamenta o cálculo de incidência das contribuições do PIS e da Cofins, bem como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes;

9.3. determinar à UFRPE, que transcorrido o prazo indicado no item 9.2 acima, informe a este Tribunal as providências adotadas e os resultados obtidos, acompanhados da documentação comprobatória;

9.4. dar ciência desta deliberação à UFRPE, à representante e à empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1425-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues (Relator), Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas.

ACÓRDÃO Nº 1426/2019 - TCU - Plenário

1. Processo TC 026.773/2016-3.

2. Grupo I - Classe de Assunto: I - Embargos de Declaração (Monitoramento).

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:

3.1. Responsáveis: Roberto Leher (XXX.562.817-XX); Universidade Federal do Rio de Janeiro (33.663.683/0001-16).

3.2. Recorrente: Roberto Leher (XXX.562.817-XX).

4. Órgão/Entidade: Universidade Federal do Rio de Janeiro.

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (Serur); Secretaria de Controle Externo da Educação (SecexEduc).

8. Representação legal: Luysien Coelho Marques Silveira, Procuradora Federal, representando Roberto Leher.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de monitoramento ora em fase de Embargos de Declaração opostos em face do Acórdão 1.314/2017-TCU-Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443, de 16/7/1992, em:

9.1. conhecer dos Embargos Declaratórios em exame, para, no mérito, acolhê-los, atribuindo-lhes efeito modificativo, de modo a:

9.1.1. tornar insubsistente o Acórdão 2.327/2017-TCU-Plenário;

9.1.2. conhecer o Pedido de Reexame interposto pelo Sr. Roberto Leher contra o Acórdão 1.314/2017-TCU-Plenário, suspendendo-se os efeitos dos subitens 9.1 a 9.3 da aludida deliberação;

9.2. restituir os autos à Secretaria de Recursos deste Tribunal para instrução de mérito do recurso;

9.3. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo deste Tribunal que providencie a imediata exclusão do Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos (Cadicon) do nome do Sr. Roberto Leher motivada pela multa aplicada por intermédio do Acórdão 1.314/2017-TCU-Plenário (TC-026.773/2016-3), tendo em vista o efeito suspensivo ora atribuído à decisão recorrida;

9.4. dar ciência desta decisão ao embargante, à Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip), ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro e à Controladoria-Geral da União, fazendo remissão, no caso desse último destinatário, ao Ofício 1.887/2017 (peça 24) expedido pela Secretaria do TCU no Estado do Rio de Janeiro (SEC-RJ) em 26/6/2017.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1426-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz (Relator), Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1427/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 018.379/2015-0.

1.1. Apensos: 008.445/2017-6; 008.446/2017-2; 008.447/2017-9; 008.444/2017-0

2. Grupo I - Classe de Assunto: I - Recurso de revisão em tomada de contas especial

3. Responsáveis: Antonio Marcos de Abreu Peixoto (XXX.564.184-XX) e Maria Edinólia Câmara de Melo (XXX.580.184-XX)

3.1. Recorrente: Antonio Marcos de Abreu Peixoto (XXX.564.184-XX)

4. Órgão/Entidade: Prefeitura Municipal de Ceará -Mirim - RN

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Vital do Rêgo.

6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR); Secretaria de Controle Externo da Saúde (SecexSaude).

8. Representação legal:

8.1. Leonardo Dias de Almeida (4.856/OAB-RN) e Daniel Rousseau Lacerda de França (OAB/RN 11.714), representando Antonio Marcos de Abreu Peixoto

8.2. Aldo de Medeiros Lima Filho (1662/OAB-RN), representando Maria Edinólia Câmara de Melo

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de revisão interposto contra o Acórdão 10.935/2016-Plenário,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. nos termos dos art. 35, inciso III, da Lei 8.443/1992, conhecer do presente recurso de revisão para, no mérito, dar-lhe provimento de forma a tornar insubsistente o subitem 9.4 do Acórdão 10.935/2016-Plenário e conferir a seguinte redação aos seus subitens 9.3 e 9.5:

"9.3. julgar regulares com ressalva as contas do sr. Antonio Marcos de Abreu Peixoto, dando-lhe quitação, nos termos dos arts. 1°, inciso I; 16, inciso II; 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992;"

"9.5. aplicar à Sra. Maria Edinólia Câmara de Melo, CPF XXX.580.184-XX, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c o art. 267 do Regimento Interno, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a data do efetivo recolhimento, se pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;"

9.2. dar ciência deste acórdão ao recorrente e à Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Norte.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1427-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1428/2019 - TCU - Plenário

1. Processo TC 020.981/2014-7.

1.1. Apenso: 037.731/2018-1

2. Grupo II - Classe de Assunto: I - Pedido de reexame (Representação).

3. Recorrentes: Manoel Carlos Neri da Silva (XXX.306.582-XX); Neyson Pinheiro Freire (XXX.013.172-XX); Joaby Gomes Ferreira (XXX.525.375-XX); Claudio Alves Porto (XXX.834.788-XX).

4. Entidade: Conselho Federal de Enfermagem - Cofen.

5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos (Serur).

8. Representação legal: Carolina Brandão Santos (OAB/DF 53.286); Rafaella Bahia Spach (OAB/DF 50.845); Elísio de Azevedo Freitas (OAB/DF 18.596) e outros

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de pedidos de reexame interpostos por Manoel Carlos Neri da Silva, ex-presidente do Conselho Federal de Enfermagem (Cofen), Neyson Pinheiro Freire, ex-assessor executivo da presidência do Cofen, Joaby Gomes Ferreira, ex-procurador-geral do Cofen, Claudio Alves Porto, ex-presidente do Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo (Coren/SP), contra o Acórdão 231/2017-TCU-Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos pedidos de reexame interpostos, por atender aos requisitos de admissão dispostos nos art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, dar-lhes provimento;

9.2. tornar insubsistentes as multas aplicadas aos Srs. Manoel Carlos Neri da Silva, Claudio Alves Porto, Neyson Pinheiro Freire e Joaby Gomes Ferreira pelo subitem 9.5 do Acórdão 231/2017-TCU-Plenário;

9.3. notificar os recorrentes da presente decisão.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1428-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo (Relator).

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1429/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 008.198/2016-0.

2. Grupo II - Classe de Assunto: IV - Tomada de Contas Especial.

3. Responsáveis: Francisco Ricardo Lima Cruz (XXX.957.113-XX); Maria Miranda Albuquerque (XXX.545.263-XX); Raimunda Meneses de Souza (XXX.034.233-XX).

4. Entidade: Instituto Nacional do Seguro Social.

5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial (SecexTCE).

8. Representação legal: Francisco Eldo de Sousa (OAB/CE 13.330).

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial instaurada pela Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em razão do prejuízo causado pelo Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz, servidor da entidade em decorrência da concessão irregular de benefícios previdenciários;

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo relator, em:

9.1. excluir da relação processual as Sras. Maria Miranda Albuquerque (CPF XXX.545.263-XX) e Raimunda Menezes de Souza (CPF XXX.034.233-XX);

9.2. julgar irregulares as contas do Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz (XXX.957.113-XX), na condição de ex-servidor do INSS, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "d", e 19, caput, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso IV, e 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno;

9.3. condenar o responsável acima mencionado ao pagamento das importâncias abaixo especificadas, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas mencionadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, pela concessão irregular dos seguintes benefícios previdenciários aos beneficiados a seguir indicados:

a) beneficiária: Maria Miranda Albuquerque:

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

7/3/2003

177,33

7/4/2003

200,00

7/5/2003

240,00

12/6/2003

240,00

4/7/2003

240,00

6/8/2003

240,00

8/9/2003

240,00

6/10/2003

240,00

7/11/2003

240,00

5/12/2003

220,00

5/12/2003

240,00

8/1/2004

240,00

5/2/2004

240,00

4/3/2004

240,00

6/4/2004

240,00

6/5/2004

240,00

4/6/2004

260,00

6/7/2004

260,00

6/8/2004

260,00

6/9/2004

260,00

7/10/2004

260,00

8/11/2004

260,00

6/12/2004

260,00

6/12/2004

260,00

6/1/2005

260,00

9/2/2005

260,00

4/3/2005

260,00

7/4/2005

260,00

5/5/2005

260,00

8/6/2005

300,00

6/7/2005

300,00

4/8/2005

300,00

8/9/2005

300,00

6/10/2005

300,00

8/11/2005

300,00

6/12/2005

300,00

6/12/2005

300,00

9/1/2006

300,00

6/2/2006

300,00

6/3/2006

300,00

6/4/2006

300,00

8/5/2006

350,00

6/6/2006

350,00

7/7/2006

350,00

7/8/2006

350,00

6/9/2006

175,00

6/9/2006

350,00

5/10/2006

350,00

7/11/2006

350,00

7/12/2006

175,00

7/12/2006

350,00

5/1/2007

350,00

6/2/2007

350,00

6/3/2007

350,00

9/4/2007

350,00

7/5/2007

380,00

6/6/2007

380,00

5/7/2007

380,00

6/8/2007

380,00

6/9/2007

190,00

6/9/2007

380,00

5/10/2007

380,00

7/11/2007

380,00

6/12/2007

190,00

6/12/2007

380,00

b) beneficiária: Raimunda Menezes de Souza:

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

20/5/2003

100,00

20/5/2003

240,00

20/5/2003

1.813,33

20/6/2003

240,00

21/7/2003

240,00

8/8/2003

240,00

5/9/2003

240,00

7/10/2003

240,00

7/11/2003

240,00

5/12/2003

240,00

5/12/2003

240,00

8/1/2004

240,00

6/2/2004

240,00

5/3/2004

240,00

7/4/2004

240,00

7/5/2004

240,00

7/6/2004

260,00

7/7/2004

260,00

6/8/2004

260,00

8/9/2004

260,00

7/10/2004

260,00

8/11/2004

260,00

7/12/2004

260,00

7/12/2004

260,00

7/1/2005

260,00

9/2/2005

260,00

7/3/2005

260,00

7/4/2005

260,00

6/5/2005

260,00

7/6/2005

300,00

7/7/2005

300,00

5/8/2005

300,00

8/9/2005

300,00

7/10/2005

300,00

8/11/2005

300,00

7/12/2005

300,00

7/12/2005

300,00

6/1/2006

300,00

7/2/2006

300,00

7/3/2006

300,00

7/4/2006

300,00

8/5/2006

350,00

7/6/2006

350,00

7/7/2006

350,00

7/8/2006

350,00

8/9/2006

175,00

8/9/2006

350,00

6/10/2006

350,00

8/11/2006

350,00

7/12/2006

175,00

7/12/2006

350,00

8/1/2007

350,00

7/2/2007

350,00

7/3/2007

350,00

9/4/2007

350,00

8/5/2007

380,00

8/6/2007

380,00

6/7/2007

380,00

7/8/2007

380,00

10/9/2007

190,00

10/9/2007

380,00

5/10/2007

380,00

c) Pedro Félix Neto:

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

24/5/1999

999,61

24/5/1999

1.666,01

9/6/1999

999,61

8/7/1999

1.014,70

6/8/1999

1.014,70

8/9/1999

1.014,70

7/10/1999

1.014,70

8/11/1999

1.014,70

9/12/1999

930,14

9/12/1999

1.014,70

10/1/2000

1.014,70

7/2/2000

1.014,70

9/3/2000

1.014,70

7/4/2000

1.014,70

8/5/2000

1.014,70

8/6/2000

1.014,70

7/7/2000

1.073,65

7/8/2000

1.073,65

8/9/2000

1.073,65

6/10/2000

1.073,65

8/11/2000

1.073,65

7/12/2000

1.073,65

7/12/2000

1.073,65

8/1/2001

1.073,65

7/2/2001

1.073,65

7/3/2001

1.073,65

6/4/2001

1.073,65

8/5/2001

1.073,65

7/6/2001

1.073,65

6/7/2001

1.155,89

7/8/2001

1.155,89

10/9/2001

1.155,89

5/10/2001

1.155,89

8/11/2001

1.155,89

7/12/2001

1.155,89

7/12/2001

1.155,89

8/1/2002

1.155,89

7/2/2002

1.155,89

7/3/2002

1.155,89

5/4/2002

1.155,89

8/5/2002

1.155,89

7/6/2002

1.155,89

5/7/2002

1.262,23

7/8/2002

1.262,23

6/9/2002

1.262,23

7/10/2002

1.262,23

7/11/2002

1.262,23

6/12/2002

1.262,23

6/12/2002

1.262,23

8/1/2003

1.262,23

7/2/2003

1.262,23

11/3/2003

1.262,23

7/4/2003

1.262,23

8/5/2003

1.262,23

6/6/2003

1.262,23

7/7/2003

1.511,01

7/8/2003

1.511,01

5/9/2003

1.511,01

7/10/2003

1.511,01

7/11/2003

1.511,01

5/12/2003

1.511,01

5/12/2003

1.511,01

8/1/2004

1.511,01

6/2/2004

1.511,01

5/3/2004

1.511,01

7/4/2004

1.511,01

7/5/2004

1.511,01

7/6/2004

1.579,45

7/7/2004

1.579,45

6/8/2004

1.579,45

8/9/2004

1.579,45

7/10/2004

1.579,45

8/11/2004

1.579,45

7/12/2004

1.579,45

7/12/2004

1.579,45

7/1/2005

1.579,45

9/2/2005

1.579,45

7/3/2005

1.579,45

7/4/2005

1.579,45

6/5/2005

1.579,45

7/6/2005

1.679,82

7/7/2005

1.679,82

5/8/2005

1.679,82

8/9/2005

1.679,82

7/10/2005

1.679,82

8/11/2005

1.679,82

7/12/2005

1.679,82

7/12/2005

1.679,82

6/1/2006

1.679,82

7/2/2006

1.679,82

7/3/2006

1.679,82

8/3/2006

2.034,60

7/4/2006

1.679,82

8/5/2006

1.763,81

7/6/2006

1.763,81

7/7/2006

1.763,81

7/8/2006

1.763,81

8/9/2006

881,90

8/9/2006

1.763,81

6/10/2006

1.763,97

8/11/2006

1.763,97

7/12/2006

882,07

7/12/2006

1.763,97

8/1/2007

1.763,97

7/2/2007

1.763,97

7/3/2007

1.763,97

9/4/2007

1.763,97

8/5/2007

1.822,18

8/6/2007

1.822,18

6/7/2007

1.822,18

7/8/2007

1.822,18

10/9/2007

911,09

10/9/2007

1.822,18

5/10/2007

1.822,18

d) Terezinha Ribeiro Cruz:

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

20/8/2002

93,33

3/9/2002

200,00

2/10/2002

200,00

5/11/2002

200,00

3/12/2002

100,00

3/12/2002

200,00

3/1/2003

200,00

4/2/2003

200,00

6/3/2003

200,00

2/4/2003

200,00

5/5/2003

240,00

3/6/2003

240,00

2/7/2003

240,00

4/8/2003

240,00

3/9/2003

240,00

3/10/2003

240,00

4/11/2003

240,00

2/12/2003

240,00

2/12/2003

240,00

5/1/2004

240,00

3/2/2004

240,00

2/3/2004

240,00

2/4/2004

240,00

4/5/2004

240,00

2/6/2004

260,00

2/7/2004

260,00

3/8/2004

260,00

2/9/2004

260,00

4/10/2004

260,00

3/11/2004

260,00

2/12/2004

260,00

2/12/2004

260,00

4/1/2005

260,00

2/2/2005

260,00

2/3/2005

260,00

4/4/2005

260,00

3/5/2005

260,00

2/6/2005

300,00

4/7/2005

300,00

2/8/2005

300,00

2/9/2005

300,00

4/10/2005

300,00

3/11/2005

300,00

2/12/2005

300,00

2/12/2005

300,00

3/1/2006

300,00

2/2/2006

300,00

2/3/2006

300,00

4/4/2006

300,00

3/5/2006

350,00

2/6/2006

350,00

4/7/2006

350,00

2/8/2006

350,00

4/9/2006

175,00

4/9/2006

350,00

3/10/2006

350,00

3/11/2006

350,00

4/12/2006

175,00

4/12/2006

350,00

3/1/2007

350,00

2/2/2007

350,00

2/3/2007

350,00

3/4/2007

350,00

3/5/2007

380,00

4/6/2007

380,00

3/7/2007

380,00

2/8/2007

380,00

4/9/2007

190,00

4/9/2007

380,00

2/10/2007

380,00

5/11/2007

380,00

9.4. aplicar ao Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz (XXX.957.113-XX) a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 267 do Regimento Interno, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.5. autorizar a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, na forma do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992;

9.6. autorizar, desde logo, caso solicitado e o processo não tenha sido remetido para cobrança judicial, o pagamento das dívidas em até 36 parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, fixando-se o vencimento da primeira parcela em 15 dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada 30 dias, devendo incidir sobre cada valor mensal os correspondentes acréscimos legais, na forma prevista na legislação em vigor, sem prejuízo de alertar a responsável de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela implicará o vencimento antecipado do saldo devedor;

9.7. considerar grave a infração cometida pelo responsável Francisco Ricardo Lima Cruz (XXX.957.113-XX);

9.8. declarar o responsável acima mencionado inabilitado para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/92, pelo período de cinco anos;

9.9. dar ciência desta deliberação ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Ceará, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992, c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis;

9.10. comunicar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Procuradoria Geral Federal que a decisão pela exclusão dos segurados beneficiados não impede a adoção de providências administrativas e/ou judiciais com vistas a reaver valores que eventualmente foram pagos a esses segurados em razão das concessões irregulares de benefícios previdenciários.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1429-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo (Relator).

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1430/2019 - TCU - Plenário

1. Processo TC 024.246/2016-6.

2. Grupo II - Classe de Assunto: I - Embargos de declaração (Tomada de Contas Especial).

3. Recorrente: José Diogo Drumond Neto (XXX.542.026-XX).

4. Entidade: Município de Teixeiras/MG.

5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Vital do Rêgo.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: não atuou.

8. Representação legal: Cláudio Lúcio Drumond (OAB/MG 93.386).

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes embargos de declaração opostos por José Diogo Drumond Neto, ex-prefeito do município de Teixeiras/MG, contra o Acórdão 980/2019-TCU-Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos por José Diogo Drumond Neto, com fundamento no art. 34 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, rejeitá-los; e

9.2. dar ciência desta deliberação ao embargante e aos interessados.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1430-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo (Relator).

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1431/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 030.143/2017-9.

2. Grupo I - Classe de Assunto: V - Relatório de Auditoria.

3. Responsáveis: Cristiano Moreira Machado (XXX.443.396-XX); Construtora Soares Costa Eireli, sucessora da Construtora Marcos e Danival (20.898.362/0001-59).

4. Órgãos/Entidades: Município de São Miguel do Anta/MG, Caixa Econômica Federal e Ministério do Desenvolvimento Regional (então Ministério das Cidades).

5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria do TCU no Estado de Minas Gerais (Sec-MG).

8. Representação legal:

8.1. Guilherme Lopes Mair (OAB/DF 32.261), Jailton Zanon da Silveira (OAB/RJ 77.366), Murilo Muraro Fracari (OAB/DF 22.934) e outros, representando Caixa Econômica Federal.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se aprecia relatório de auditoria realizada no Município de São Miguel do Anta/MG, no âmbito da Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) em transferências voluntárias para municípios e estados que tem como objeto a política pública "Ação 1D73 - Apoio à Política Nacional de Desenvolvimento Urbano";

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, em:

9.1. com fulcro no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, aplicar ao Sr. Cristiano Moreira Machado (CPF XXX.443.396-XX), ex-prefeito de São Miguel do Anta/MG, multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), em razão das falhas identificadas no âmbito do Contrato 30/2015, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.2. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida caso não atendida a notificação;

9.3. dar ciência ao município de São Miguel do Anta/MG que:

9.3.1. a ausência de diário de obras e de relatórios de acompanhamento de obra elaborados pelos respectivos fiscais contraria o art. 67 da Lei 8.666/1993;

9.3.2. a ausência de termos de recebimento provisório ou definitivo da obra contraria o art. 73 da Lei 8.666/1993; e

9.4. dar ciência desta deliberação à Prefeitura Municipal de São Miguel do Anta/MG e à Caixa Econômica Federal.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1431-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo (Relator).

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1432/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 012.930/2019-9.

2. Grupo I - Classe de Assunto:

3. Interessados/Responsáveis: não há.

4. Órgão/Entidade: não há.

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

8. Representação legal: não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela Associação Brasileira de Documentaristas e Associação Pernambucana de Cineastas - ABD/APEC, pelo Fórum Pernambucano de Comunicação - FOPECOM e por Mulheres no Audiovisual de Pernambuco - MAPE, em face de supostas irregularidades presentes no Pregão Presencial n. 3/2019, conduzido pela Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco - Alepe, que tem por objeto a "contratação de empresa, legalmente habilitada, para fornecimento de equipamentos de produção e pós-produção para SBTVD-T (Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre), incluindo serviços de instalação, integração, treinamento e garantia de funcionamento, pelo período mínimo de 12 meses, para atender as dependências físicas do Plenário, Plenarinhos, Auditório e Estúdio da Alepe",

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. não conhecer da presente documentação como representação, visto não estarem presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU n. 259/2014;

9.2. informar aos representantes que o conteúdo desta deliberação poderá ser consultado no endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos; e

9.3. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 235, parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, e do art. 105 da Resolução TCU n. 259/2014.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1432-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro (Relator) e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1433/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 025.715/2008-7.

2. Grupo I - Classe de Assunto: Monitoramento

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessados: Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.a. (90.976.853/0001-56); Controladoria-Geral da União - CGU

3.2. Responsável: Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A. (90.976.853/0001-56).

4. Órgão/Entidade: Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A..

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (SEFTI).

8. Representação legal: não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de Monitoramento do Acórdão 1.172/2005 - Plenário, em especial do item 9.5 daquela Decisão.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. considerar que houve a perda de objeto da determinação constante do item 9.5 do Acórdão 1.172/2005 - Plenário (Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça - Ata nº 31/2005 - Plenário - Data da Sessão: 17/8/2005 - Ordinária);

9.2. dar ciência do presente acórdão à Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A., destacando que o relatório e o voto que o fundamentam podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

9.3. arquivar os presentes autos com fulcro no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1433-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro (Relator) e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1434/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 007.782/2017-9.

2. Grupo I - Classe de Assunto: V - Auditoria.

3. Interessado: Congresso Nacional.

3.2. Responsáveis: Monica de Las Casas Tavares (CPF XXX.149.716-XX); Ricardo Luiz de Freitas (CPF XXX.607.576-XX).

4. Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit).

5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviáriaAviação).

8. Representação legal: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria sobre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) para verificar a aderência da execução do Contrato 930/2013 aos critérios de qualidade e de prazo estipulados no edital lançado para a elaboração dos projetos, básico e executivo, de engenharia e a subsequente execução dos serviços técnicos de aplicação e manutenção dos dispositivos de segurança e sinalização rodoviária no âmbito do Programa Nacional de Segurança e Sinalização Rodoviária (BR-Legal) sobre as rodovias federais (BR 116, 259, 281, 458 e 474) no Estado de Minas Gerais;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. acolher as justificativas ora oferecidas pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e pelo Consórcio Sigma Sitran, diante dos elementos de convicção até aqui obtidos pelo TCU;

9.2. determinar, nos termos do art. 43, I, da Lei n.º 8.443, de 1992, e do art. 250, II, do RITCU, que o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes adote as seguintes medidas:

9.2.1. atente para a presença de tachas, recém-implantadas ou pré-existentes, nos correspondentes segmentos rodoviários em cadência diferente das indicadas nas especificações técnicas do Programa BR-Legal ou mal fixadas, permitindo a eventual rotação, translação ou desprendimento, ante a possível aplicação das subsequentes penalidades contratuais pela subsistência dessas falhas, cabendo à contratada reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, total ou parcialmente, às suas expensas, os dispositivos mal posicionados ou afixados, nos termos do art. 69 da Lei n.º 8.666, de 1993;

9.2.2. adote as providências cabíveis junto à Polícia Rodoviária Federal (PRF), entre outras instituições federais, estaduais ou municipais competentes, com o intuito de obter a adequada e efetiva apuração dos correspondentes dados para a subsequente definição dos pontos críticos sobre a ocorrência de acidentes nos trechos rodoviários perante o Sistema Integrado de Operações Rodoviárias (Sior), a exemplo da BR-259/MG e da BR-458/MG, devendo elaborar e, efetivamente, executar o devido plano de ação para a real implementação das correspondentes medidas, em plena consonância com os princípios administrativos da continuidade, da eficiência e da segurança no serviço público;

9.2.3. adote as providências cabíveis para a superação dos atrasos tendentes a resultar em impactos negativos sobre a segurança viária, a exemplo dos atrasos na instalação da sinalização vertical sobre a BR-116/MG, além dos dispositivos de segurança sobre a BR-116/MG, a BR-259/MG, a BR-458/MG e a BR-474/MG, devendo elaborar e, efetivamente, executar o devido plano de ação para a real implementação de todas as medidas necessárias para essa superação dentro de prazo razoável a ser definido pela administração pública, em sintonia com os princípios administrativos da continuidade, da eficiência e da segurança no serviço público;

9.2.4. informe o TCU sobre o resultado das providências adotadas em cumprimento aos itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3 deste Acórdão, devendo apresentar os correspondentes planos de ação, com a definição das ações corretivas, dos respectivos responsáveis pelo cumprimento dessas ações e do cronograma para a afetiva implementação dessas ações, além da eventual necessidade de incremento dos subsequentes dispêndios públicos, entre outras relevantes informações, no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência desta deliberação;

9.3. determinar que a unidade técnica adote as seguintes medidas:

9.3.1. envie a cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamenta, ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e ao Consórcio Sigma Sitran, para ciência e cumprimento dos itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3 deste Acórdão, além do envio ao Ministério dos Transportes, à Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados e à Comissão de Serviços de Infraestrutura do Senado Federal, para ciência; e

9.3.2. arquive o presente processo, ficando a unidade técnica dispensada de promover o monitoramento do item 9.2 deste Acórdão.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1434-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho (Relator).

ACÓRDÃO Nº 1435/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 012.621/2016-1.

2. Grupo I - Classe de Assunto: VI - Aposentadoria

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessado: Antônio Albino Ramos de Oliveira (XXX.672.519-XX).

4. Órgão/Entidade: Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

5.1. Revisor: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Pessoal (SEFIP).

8. Representação legal: não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de processo de aposentadoria de Juiz de Tribunal Regional Federal;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo redator e com fundamento nos arts. 1º, V, e 39, II, da Lei 8.443/1992, em:

9.1. considerar legal o ato de concessão de aposentadoria a Antônio Albino Ramos de Oliveira e conceder-lhe o registro;

9.2. dar ciência deste Acórdão ao interessado e ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

9.3. esclarecer que é legal, para fins de aposentadoria de magistrado, a contagem do tempo exercido como advogado, independentemente do recolhimento das contribuições previdenciárias, desde que comprovada por meio de certidão da OAB, apenas para os interessados que ingressaram na carreira antes do advento da Emenda Constitucional 20/1998, de 16/12/1998.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1435-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues (Redator), Benjamin Zymler (Relator), Aroldo Cedraz (2º Revisor), José Mucio Monteiro e Vital do Rêgo (1º Revisor).

13.2. Ministros que votaram em 29/08/2018: José Mucio Monteiro, Ana Arraes e Vital do Rêgo.

13.3. Ministros com voto vencido: Benjamin Zymler (Relator) e Ana Arraes.

13.4. Ministro-Substituto convocado que votou em 06/12/2017: Weder de Oliveira.

13.5. Ministro-Substituto convocado que votou em 29/08/2018: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.6. Ministro-Substituto convocado com voto vencido: Weder de Oliveira.

13.7. Ministro-Substituto convocado que não participou da votação: André Luís de Carvalho.

ACÓRDÃO Nº 1436/2019 - TCU - Plenário

1. Processo TC 013.554/2019-0

2. Grupo I - Classe III - Consulta

3. Interessado: Hilton Sávio Gonçalo Pires (CPF XXX.353.301-XX)

4. Órgão: Justiça Federal - Seção Judiciária do Amapá

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro

6. Representante do Ministério Público: Não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria do TCE no Estado do Amapá

8. Advogado constituído nos autos: Não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos referentes a Consulta, formulada pelo Sr. Hilton Sávio Gonçalo Pires, Juiz Federal, Diretor do Foro da Seção Judiciária do Amapá, visando obter o pronunciamento deste Tribunal de Contas União sobre a possibilidade do citado órgão formalizar convênio ou termo de cooperação com instituições particulares de ensino superior, visando a implantação de Núcleo de Prática Jurídica, nas dependências da referida Seção Judiciária, com a disponibilização de computadores, mobiliários, serviços de limpeza, energia elétrica, refrigeração e cessão do espaço físico (sala) para o funcionamento dos serviços,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. não conhecer da presente Consulta, por não atender aos requisitos estabelecidos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno do TCU;

9.2. dar ciência do inteiro teor desta deliberação ao Excelentíssimo Sr. Juiz Federal, Diretor do Foro da Seção Judiciária do Amapá, Hilton Sávio Gonçalo Pires;

9.3. arquivar o presente processo.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1436-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro (Relator) e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ENCERRAMENTO

Às 17 horas e 7 minutos, a Presidência encerrou a sessão, da qual foi lavrada esta ata, a ser aprovada pelo Presidente e homologada pelo Plenário.

LORENA MEDEIROS BASTOS CORRÊA

Subsecretária do Plenário

Aprovada em 26 de junho de 2019.

JOSÉ MUCIO MONTEIRO

Presidente

ANEXO I DA ATA 22, DE 19 DE JUNHO DE 2019

(Sessão Ordinária do Plenário)

COMUNICAÇÕES

Comunicação proferida pela Presidência.

COMUNICAÇÃO DA PRESIDÊNCIA

Senhores Ministros,

Senhor Procurador-Geral,

Submeto à apreciação deste Plenário solicitação formulada pelo Ministro de Estado da Infraestrutura, Tarcísio Gomes de Freitas, por meio do Ofício nº 120/2019/GM/MINFRA, de 18 de fevereiro de 2019, sobre a possibilidade de cessão do Auditor Federal de Controle Externo DAVI FERREIRA GOMES BARRETO, Matrícula-TCU nº 7748-8, para exercer o cargo de Diretor da Agência Nacional de Transportes Terrestres, entidade vinculada àquela Pasta.

Vale registrar que, não obstante a Resolução Administrativa nº 94/1998 (alterada pela Resolução nº 43/1996) vedar, em seu art. 1º, a cessão de servidores do TCU, este Colegiado tem, em casos excepcionais, permitido a cessão para o exercício de cargos relevantes.

Assim, com base no inciso II do art. 16 do Regimento Interno do Tribunal, proponho a Vossas Excelências que seja autorizada a cessão do servidor para o exercício de mandato junto àquela agência, que pode ser de até quatro anos, conforme estabelecido no art. 54 da Lei 10.233/2001.

Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de junho de 2019.

JOSÉ MUCIO MONTEIRO

Presidente

Comunicação proferida pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues.

COMUNICAÇÃO AO PLENÁRIO

Senhor Presidente,

Senhora Ministra,

Senhores Ministros,

Senhora Procuradora-Geral,

Trago ao descortino do Plenário proposta de fiscalização do Tribunal de Contas da União na aquisição de veículos automotores pelo governo federal para atendimento dos Conselhos Tutelares, Centrais de Intérpretes de Libras, Centro de Referências em Direitos Humanos e Conselhos de Direitos da Pessoa Idosa, situados em diversos municípios brasileiros.

Em vídeo publicado na rede social Instagram, no dia 6/6/2019 https://www.instagram.com/tv/ByX2aLFg-ft/?utm_source=ig_web_copy_link, a titular do Ministério da Mulher, Família e Direito Humanos, Ministra Damares Regina Alves, informa haver sido surpreendida por comunicação de empresário do setor automotivo de que seiscentos veículos automotores, adquiridos pelo governo federal em 2016 e destinados a equipar aos referidos conselhos, não teriam sido recebidos pelo contratante e permaneciam em pátio da fornecedora.

Diante da gravidade de eventual risco de desvio de recursos federais em razão de pagamento sem o devido recebimento dos veículos ou de perda por deterioração dos bens não-entregues, solicitei, por intermédio da Secretaria Geral de Controle Externo (Segecex), à Secretaria de Aquisições Logísticas (Selog) que fossem realizados levantamentos preliminares sobre a existência de indícios mínimos que justificassem autuação de processo de fiscalização do TCU.

Após acessar os sistemas oficiais, bem como diligenciar a Assessoria de Controle Interno do Ministério da Mulher, Família e Direito Humanos, a unidade técnica verificou que, efetivamente, houve aquisição de veículos, a qual remete originalmente ao Pregão Eletrônico SRP 4/2015 (PE SRP 4/2015), à época, promovido pelo Ministério das Mulheres, da Igualdade Racial e dos Direito Humanos (MDH)

Desse certame, sagrou-se vencedora a Peugeot-Citroen do Brasil Automóveis Ltda. com o lance de R$ 49.851,00. Esse valor unitário totaliza R$ 80.260.110,00 para 1.610 veículos, tendo sido lavrada ata de registro de preços vinculada à Intenção de Registro de Preços -IRP 3/2015.

Dados extraídos pela unidade técnica do Portal da Transparência da Controladoria-Geral da União - CGU, comprovam a efetiva aquisição de 718 veículos a um valor de R$ 36.042.273,00.

Embora os veículos tivessem por destinatários conselhos municipais, caberia ao MDH atestar os termos de recebimento dos veículos, conforme disposto no Termo de Referência (TR), anexo ao instrumento convocatório. O TR informou, ainda, que o controle dos bens entregues seria efetuado no Sistema Integrado de Gestão da Secretaria de Direitos Humanos - SIGSDH.

A Selog requisitou à Assessoria de Controle Interno do referido Ministério, por amostra, os comprovantes de recebimento de 649 veículos destinados aos conselhos tutelares, os quais compõem a maior parte da compra realizada pelo governo federal. No entanto, a unidade jurisdicionada apresentou, apenas, treze termos de recebimento e de doação dos referidos bens aos municípios destinatários.

Esse fato pode revelar, no mínimo, falhas graves de controle quanto à efetiva entrega dos veículos automotores no âmbito do programa de apoio federal, elevando risco de desvio ou desperdício de recursos da União.

Considerando, ainda, que o programa de aquisição de veículos para guarnecimento dos conselhos Tutelares, centrais de intérpretes de libras, centro de referências em direitos humanos e conselhos de direitos da pessoa idosa, abrangeu outros procedimentos licitatórios, realizados pelo governo federal em 2012, 2013 e em 2017, conforme levantamento preliminar realizado pela unidade instrutiva, trago à consideração do Plenário proposta de autuação de processo de fiscalização, com o específico escopo de avaliar a regularidade da execução dos contratos e a efetiva entrega dos referidos bens aos destinatários.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em tagDataSessao.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Ministro

ANEXO II DA ATA 22, DE 19 DE JUNHO DE 2019

(Sessão Ordinária do Plenário)

ACÓRDÃOS PROFERIDOS DE FORMA UNITÁRIA

Relatórios e Votos emitidos pelo respectivo relator, bem como os Acórdãos de nºs 1417 a 1436, aprovados pelo Plenário.

GRUPO II - CLASSE I - PLENÁRIO

TC 017.413/2017-6.

Apenso: TC 008.293/2019-8.

Natureza: Embargos de Declaração.

Entidade: Agência Nacional do Cinema (CNPJ 04.884.574/0001-20).

Embargante: Ministério Público junto ao TCU.

Representação legal:

_ Fabrício Duarte Tanure (Procurador Federal), entre outros, representando a Agência Nacional do Cinema;

_ Eduardo Xavier (OAB/SP 207.671), entre outros, representando Manoel Rangel Neto, Roberto Gonçalves de Lima, Débora Regina Ivanov Gomes e Rosana dos Santos Alcântara;

_ Daniel Demonte Moreira Alves (Advogado da União), entre outros, representando o Ministério da Cidadania;

_ João Geraldo Piquet Carneiro (OAB-DF 800-A), entre outros, representando a Associação Brasileira de Produtores Independentes de Televisão, o Sindicato da Indústria Audiovisual do Estado de São Paulo e o Sindicato Interestadual da Indústria Audiovisual, como amici curiae.

SUMÁRIO: AUDITORIA REALIZADA NA ANCINE. AVALIAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS DOS RECURSOS DESTINADOS A PROJETOS AUDIOVISUAIS SOB A METODOLOGIA ANCINE+SIMPLES. EXPEDIÇÃO DE DETERMINAÇÕES À AUTARQUIA. AUDIÊNCIAS. CONVERSÃO DA FISCALIZAÇÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA ANCINE. REJEIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO MPTCU. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES PARA TORNAR INSUBSISITENTES AS DETERMINAÇÕES CONTIDAS NOS ITEM 9.4, 9.5 E 9.7 DO ACÓRDÃO 721/2019-PLENÁRIO.

RELATÓRIO

Trata-se, no presente momento, de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) em face do Acórdão 992/2019 prolatado pelo Plenário do TCU na Sessão de 30/04/2019, ao rejeitar os embargos opostos pela Agência Nacional do Cinema (Ancine) em face do Acórdão 721/2019 proferido pelo Plenário do TCU na Sessão de 27/03/2019, ao apreciar a auditoria realizada na Ancine, durante o período de 1º a 25/8/2017, com o objetivo de verificar a conformidade da nova metodologia sob o título de Ancine+Simples empregada para a análise das prestações de contas dos recursos públicos destinados a projetos audiovisuais pelo aporte de incentivos fiscais previstos em lei, como fomento indireto, ou de repasses provenientes da Ancine e do Fundo Setorial do Audiovisual - FSA, como fomento direto.

2. O referido Acórdão 721/2019 fora proferido pelo Plenário do TCU nos seguintes termos:

"(...) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria realizada na Agência Nacional do Cinema (Ancine), durante o período de 1º a 25/8/2017, com o objetivo de verificar a conformidade da nova metodologia sob o título de Ancine+Simples empregada para a análise das prestações de contas dos recursos públicos destinados a projetos audiovisuais pelo aporte de incentivos fiscais previstos em lei (fomento indireto) ou de repasses provenientes da Ancine e do Fundo Setorial do Audiovisual - FSA (fomento direto);

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. retirar o sobrestamento do presente processo, nos termos do art. 47, § 3º, da Resolução TCU nº 259, de 2014;

9.2. determinar que, nos termos do art. 250, II, do RITCU, a Agência Nacional do Cinema - Ancine adote as seguintes medidas:

9.2.1. atente, ao realizar os ajustes sobre as normas internas em substituição à IN Ancine nº 124, de 2015, nos termos do item 9.3.1 do Acórdão 4.835/2018-2ª Câmara, para a necessidade de:

9.2.1.1. abster-se de prever dispositivo tendente a permitir que:

9.2.1.1.1. as falhas materiais sejam classificadas como meras falhas formais resultantes de ressalvas, a exemplo das previstas no art. 31, IV e XIII, da atual IN Ancine nº 124, de 2015 (Achado III.2);

9.2.1.1.2. a comprovação de contrapartida ocorra por meio de doação ou sem a devida nota fiscal certificadora, entre outros documentos equivalentes (Achado III.1);

9.2.1.1.3. a tomada de decisão seja fundada em informações meramente declaratórias do beneficiário dos recursos públicos, evitando a aprovação de prestação de contas com irregularidades, conforme verificado, por exemplo, nos projetos auditados ("O Barco", "Moviecom Jaú", "Motel", "Orlando", "Quatro Histórias e Meia"), em desconformidade com os princípios da transparência e da prestação de contas (Achado III.1);

9.2.1.1.4. o proponente deixe de fixar as informações de identificação do projeto nos documentos comprobatórios de despesa ou use o mesmo documento para a comprovação de mais de um projeto (Achado III.2);

9.2.2. apresente ao TCU, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da notificação, o devido plano de ação para a reanálise das prestações de contas de todos os projetos audiovisuais aprovados, sem ou com ressalvas, nos termos da IN Ancine nº 124, de 2015, caso não abarcados na determinação prolatada pelo item 9.3.2 do Acórdão 4.835/2018-2ª Câmara, sem a análise complementar prevista no art. 2º, XXVI, do referido normativo, garantindo que a nova análise se desenvolva pela conferência de todos os documentos comprobatórios das despesas realizadas, entre outros necessários à evidenciação do bom uso dos recursos públicos, devendo o referido plano de ação conter, no mínimo, a relação das medidas a serem adotadas, com os responsáveis para cada ação e o prazo para a sua implementação, não devendo aí ser superior a 12 (doze) meses contados da ciência desta deliberação (Achado III.1);

9.2.3. promova, por ocasião da reanálise das prestações de contas dos projetos audiovisuais aprovados, sem ou com ressalvas, em face do item 9.3.2 do Acórdão 4.835/2018-2ª Câmara, a glosa dos seguintes itens de dispêndio:

9.2.3.1. pagamentos a título de tributos pessoais, a exemplo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), por terem sido equivocadamente habilitados como valores aptos à comprovação de despesas, em respeito por analogia, assim, à Súmula nº 254 do TCU (Achado III.6);

9.2.3.2. todas as despesas efetuadas pelos proponentes a título de contrapartida, por meio de doação e sem a devida comprovação por documento fiscal ou equivalente, por contrariar o art. 27 da Lei nº 8.313, de 1991, e o art. 12, parágrafo único, do Decreto nº 5.761, de 2006, informando o TCU, nos relatórios períodos da Ancine, sobre o resultados dessas glosas efetuadas;

9.2.4. atente para a orientação veiculada pela Súmula nº 254 do TCU, abstendo-se de permitir o indevido uso de recursos públicos para o pagamento de tributos pessoais, a exemplo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), como verificado nas prestações de contas do projeto "É proibido proibir", sob pena de responsabilização dos agentes públicos pela eventual reparação do dano ao erário ou pela aplicação da correspondente multa legal (Achado III.6);

9.3. determinar que, nos termos dos arts. 250, II, e 251 do RITCU, a Agência Nacional do Cinema adote as seguintes medidas:

9.3.1. promova a necessária adequação legal do Contrato Administrativo nº 13/2016, permitindo a execução indireta das atividades de análise de prestações de contas, quando a tarefa se configurar apenas como atividade material acessória, instrumental ou complementar, em sintonia com o recente Decreto n.º 9.507, de 2018, a exemplo da eventual avaliação preliminar para a conferência de documentos e a triagem de processos;

9.3.2. abstenha-se de contratar serviços para a execução por terceiros das atividades precípuas e finalísticas da entidade, a exemplo do observado no Contrato Administrativo nº 13/2016 celebrado com a APPA Serviços Temporários e Efetivos Ltda., ressalvada a expressa disposição legal em contrário ou se a ação for caracterizada como atividade material acessória, instrumental ou complementar, em sintonia com o recente Decreto n.º 9.507, de 2018, a exemplo da eventual avaliação preliminar para a conferência de documentos e a triagem de processos (Achado III.11);

9.3.3. inclua em seus normativos internos, diante das informações acostadas às Peças 239 e 240, a vedação à realização, pelas proponentes, de pagamentos em seu próprio favor e, especialmente, de pagamentos a empresas com coincidência entre os quadros societários ou entre os endereços empresariais, além de endereços incompatíveis com a atividade exercida, devendo atentar, ainda, para a adicional observância ao Acórdão 4.835/2018-2ª Câmara (Achado III.10);

9.3.4. atente para o eventual emprego de novas tecnologias da informação, a exemplo do uso de blockchain, no bojo dos procedimentos de prestação de contas, com a subsequente análise dessas contas via robô virtual em prol do órgão federal repassador, podendo contribuir não apenas para a maior celeridade e efetividade no processo de prestação de contas dos repasses de recursos federais, mas também para a maior fidedignidade e confiabilidade das informações prestadas, de sorte a merecer os devidos estudos técnicos para o real desenvolvimento do aludido emprego, a partir da necessária implementação do correspondente projeto piloto para a efetiva aplicação dessas novas tecnologias da informação em determinado segmento de prestações de contas junto à Ancine, ficando autorizado, para tanto, que o Ministro-Relator dê prosseguimento às atuais reuniões técnicas entre o seu Gabinete e os dirigentes da Ancine, com a participação, entre outros, de unidades da secretaria do TCU e de representantes das eventuais instituições públicas e privadas, em face da apresentação do respectivo cronograma de atividades com o correspondente plano de ação para a referida implementação do projeto piloto;

9.4. determinar que o Ministério da Cidadania, como sucessor do Ministério da Cultura, e a Ancine atentem para a necessidade de só celebrarem novos acordos para a destinação de recursos públicos ao setor audiovisual, quando dispuserem de condições técnico-financeiro-operacionais para analisar as respectivas prestações de contas e, também, para efetivamente fiscalizar a execução de cada ajuste, ante a possibilidade de responsabilização pessoal do agente público pelas eventuais irregularidades perpetrada, com ou sem dano ao erário, em desfavor da administração pública (Achado III.3);

9.5. determinar, nos termos do art. 250, III, do RITCU, que, como integrantes do Comitê Gestor do FSA, o Ministério da Cidadania, o Ministério da Educação, a Casa Civil da Presidência da República e a Agência Nacional do Cinema dimensionem a quantidade de convênios e instrumentos congêneres para o eventual repasse de recursos federais ao setor audiovisual, em patamar compatível com a respectiva capacidade operacional e, especialmente, com a efetiva capacidade de fiscalização sobre os beneficiários e a análise das respectivas prestações de contas, entre outros elementos, para o aporte de fomento às atividades audiovisuais (Achado III.3);

9.6. determinar, nos termos do art. 250, III, do RITCU, que, em sintonia com os objetivos do correspondente Comitê Permanente para a Desburocratização instalado pelo Decreto S/N, de 7 de março de 2017, o Ministério da Cidadania avalie e regulamente a promoção do financiamento de projetos audiovisuais, de forma mais precisa, com o uso a ser dado aos recursos públicos disponibilizados, evitando os elevados percentuais de despesas acessórias, como passagens, alimentação, tarifas bancárias, advogados, em coexistências com as bonificações de gerenciamento já remuneradoras sas entidades beneficiárias, de modo a viabilizar a simplificação dos procedimentos de análise das prestações de contas e do uso regular dos recursos públicos aportados, além da redução dos custos e dos riscos à eficiência dos processos de gestão da correspondente política pública, fazendo também encaminhar a proposta nesse sentido ao Conselho Nacional de Desburocratização, nos termos do art. 1º, §§ 1º e 2º, do referido decreto (Achado IV.1);

9.7. determinar que a unidade técnica adote as seguintes medidas:

9.7.1. promova a audiência de Andrete Cesar Santos da Silva, Débora Regina Ivanov Gomes, Luís Mauricio Lopes Bortoloti, Manoel Rangel Neto, Marcial Renato de Campos, Roberto Gonçalves de Lima, Rosana dos Santos Alcântara e Thainá Domingos Albernaz, nos termos do art. 250, IV, do RITCU, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem as suas razões de justificativa sobre a não-apuração, em suas respectivas esferas de atuação, das irregularidades identificadas nos projetos ora auditados ("Cristo Redentor", "Histórias de amor duram apenas 90 minutos" e "Moscou"), além do não-encaminhamento dos referidos projetos à análise financeira complementar, em violação ao disposto no art. 28, IV, da IN Ancine nº 124, de 2015, no art. 117, XV, da Lei nº 8.112, de 1990, e no art. 10, XX, da Lei nº 8.429, de 1992 (Achado III.7);

9.7.2. promova a conversão do presente processo de fiscalização em tomada de contas especial pela autuação de apartado, por cópia, nos termos do art. 47 da Lei nº 8.443, de 1992, e do art. 252 do RITCU, para a identificação dos responsáveis e a apuração do dano ao erário decorrente das condutas fraudulentas pelas pessoas relacionadas com a realização dos projetos ora auditados ("Motel", "É proibido proibir" e "Totalmente inocentes") e, especialmente, em face dos fortes indícios de pagamentos em favor das próprias proponentes, ante a notícia de realização de "autocontratos" com empresas "noteiras" (Achado III.10), além dos indícios, ainda, de dano ao erário no âmbito do projeto "À Deriva" (Achado III.7), ficando, desde já, autorizadas as necessárias citações dos responsáveis, sob as seguintes condições:

Data da Ocorrência

Valor Histórico (R$)

20/03/2008

45.832,94

20/03/2008

101.469,16

20/03/2008

47.619,04

07/04/2008

87.833,11

07/04/2008

150.694,85

07/04/2008

81.472,04

13/06/2008

160.000,00

16/09/2008

151.246,23

16/09/2008

8.753,77

17/02/2009

80.000,00

20/04/2009

80.000,00

9.7.2.1. responsável: O2 Produções Artísticas e Cinematográficas Ltda., por realizar despesas em valores e percentuais muito acima dos respectivos itens orçamentários aprovados, com extrapolações bem superiores ao razoável em diferentes rubricas de orçamento, incorrendo em dano ao erário, com violação ao disposto no art. 22, VI, da IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da IN Ancine nº 125, de 2015;

9.7.2.2. responsável: Fernando Ferreira Meirelles, como sócio administrador da O2 Produções Artísticas e Cinematográficas Ltda., por viabilizar a realização de despesas em valores e percentuais muito acima dos respectivos itens orçamentários aprovados, com extrapolações bem superiores ao razoável em diferentes rubricas de orçamento, incorrendo em dano ao erário, com violação ao disposto no art. 22, VI, da IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da IN Ancine nº 125, de 2015;

9.7.2.3. responsável: Paulo de Tarso de Carvalho Morelli, como sócio administrador da O2 Produções Artísticas e Cinematográficas Ltda., por viabilizar a realização de despesas em valores e percentuais muito acima dos respectivos itens orçamentários aprovados, com extrapolações bem superiores ao razoável em diferentes rubricas de orçamento, incorrendo em dano ao erário, com violação ao disposto no art. 22, VI, da IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da IN Ancine nº 125, de 2015;

9.7.2.4. responsável: Andrea Barata Ribeiro, como sócio administrador da O2 Produções Artísticas e Cinematográficas Ltda., por viabilizar a realização de despesas em valores e percentuais muito acima dos respectivos itens orçamentários aprovados, com extrapolações bem superiores ao razoável em diferentes rubricas de orçamento, incorrendo em dano ao erário, com violação ao disposto no art. 22, VI, da IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da IN Ancine nº 125, de 2015;

9.7.2.5. responsável: Manoel Rangel Neto, como então diretor-presidente da Ancine e membro da Diretoria Colegiada, por ter, em face da Deliberação de Diretoria Colegiada 0374099, aprovado integralmente a prestação de contas do projeto "À Deriva", com a extrapolação de rubricas de orçamento do projeto, em valores e percentuais bem superiores aos itens orçamentários inicialmente aprovados, incorrendo em dano ao erário, com violação ao disposto no art. 22, VI, da IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da IN Ancine nº 125, de 2015;

9.7.2.6. responsável: Roberto Gonçalves de Lima, como diretor e membro da Diretoria Colegiada, por ter, em face da Deliberação de Diretoria Colegiada 0374099, aprovado integralmente a prestação de contas do projeto "À Deriva", com a extrapolação de rubricas de orçamento do projeto, em valores e percentuais bem superiores aos itens orçamentários inicialmente aprovados, incorrendo em dano ao erário, com violação ao disposto no art. 22, VI, da IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da IN Ancine nº 125, de 2015;

9.7.2.7. responsável: Debora Regina Ivanov Gomes, como diretora e membro da Diretoria Colegiada, por ter, em face da Deliberação de Diretoria Colegiada 0374099, aprovado integralmente a prestação de contas do projeto "À Deriva", com a extrapolação de rubricas de orçamento do projeto, em valores e percentuais bem superiores aos itens orçamentários inicialmente aprovados, incorrendo em dano ao erário, com violação ao disposto no art. 22, VI, da IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da IN Ancine nº 125, de 2015;

9.7.2.8. responsável: Marcial Renato de Campos, como superintendente de fomento, por aprovar integralmente o Relatório de Análise de Cumprimento do Objeto (RACO) 0347806 submetido pelo Sr. João Márcio Silva de Pinho, como Especialista em Regulação, e pelo Sr. Andrete Cesar Santos da Silva, como Coordenador de Prestação de Contas (Substituto), e, por meio do Relatório de Análise de Prestação de Contas 0359546, submeter o projeto à Diretoria Colegiada, com a proposta de aprovação da prestação de contas do projeto "À Deriva", com a extrapolação de rubricas de orçamento, incorrendo em dano ao erário, com violação ao disposto no art. 22, VI, da IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da IN Ancine nº 125, de 2015;

9.7.2.9. responsável: Andrete Cesar Santos da Silva, como coordenador de prestação de contas (Substituto), por aprovar integralmente o Relatório de Análise de Cumprimento do Objeto (RACO) 0347806 com base nas declarações da produtora do projeto "À Deriva" e sem efetuar qualquer análise consistente sobre o feito, além de propor a aprovação da prestação de contas do referido projeto, com a extrapolação de rubricas de orçamento, incorrendo em dano ao erário, com violação ao disposto no art. 22, VI, da IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da IN Ancine nº 125, de 2015;

9.7.3. autue o devido processo apartado de representação, por cópia destes autos, com vistas a apurar o alcance e os efeitos dos indícios de irregularidades detectados nesta auditoria, em face da ausência de análise de prestações de contas dos recursos do Fundo Setorial do Audiovisual repassados aos beneficiários finais pelos agentes financeiros credenciados, além do seu alcance e efeitos, e com vistas a propor ao TCU a adoção as medidas cautelares e legais cabíveis, a partir de cópia das peças destes autos e, em particular, dos Contratos Ancine/Finep 049/2007, 026/2008, 049/2009, 113/2009 e 087/2011 (Peças 17 a 21), dos Contratos Ancine/BNDES 09.2.1437.1 (Peça 22), 15.2.0419.1 (Peça 24), 17.2.0061.1 (Peça 25), dos Contratos BNDES-BRDE 12.2.0372.1 (Peça 26) e 17.2.0061.2 (Peça 28), dos Contratos Administrativos Ancine/Caixa 104/2010 e 048/2013 (Peças 29 e 30) e das informações da Ancine sobre os projetos beneficiados com os recursos do FSA (Peças 15 e 16) - Achado III.12;

9.7.4. envie a cópia do plano de ação resultante da determinação proferida pelo item 9.3.3 do Acórdão 4.835/2018-2ª Câmara ao Ministério da Cidadania, ao Ministério da Educação e à Casa Civil da Presidência da República, como integrantes do Comitê Gestor do Fundo Setorial Audiovisual, a fim de que, no exercício de suas finalidades e competências colegiadas previstas no art. 5 da Lei nº 11.437, de 2006, e nos arts. 5º e 8º do Decreto nº 6.277, de 2007, possam somar as providências para o cumprimento do referido plano de ação, com a cessação das correspondentes falhas, permitindo a gestão dos riscos de prejuízos à efetividade das estratégias promovidas por meio do aludido FSA e à eficácia e eficiência das ações de financiamento realizadas para o fomento de programas e projetos voltados ao desenvolvimento das atividades audiovisuais (Achado III.12);

9.7.5. envie a cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, ao Ministério da Cidadania, à Secretaria Federal de Controle Interno, à Comissão Permanente de Cultura da Câmara dos Deputados, à Comissão Permanente de Educação, Cultura e Desporto do Senado Federal, ao Conselho Nacional de Desburocratização e à Agência Nacional do Cinema, para ciência e eventuais providências; e

9.7.6. promova o monitoramento da determinação prolatada pelo item 9.3.1 do Acórdão 4.835/2018-TCU-2ª Câmara, além das determinações proferidas por este Acórdão."

3. Por seu turno, ao apreciar os supervenientes embargos da Ancine em face do referido Acórdão 721/2019-Plenário, o aludido Acórdão 992/2019 foi prolatado pelo Plenário do TCU nos seguintes termos:

"(...) VISTOS, relatados e discutidos estes autos que, no presente momento, tratam de embargos de declaração opostos pela Agência Nacional do Cinema em face do Acórdão 721/2019 proferido pelo Plenário do TCU no bojo do processo de auditoria realizada, durante o período de 1º a 25/8/2017, com o objetivo de verificar a conformidade da nova metodologia empregada sob o título de Ancine+Simples para a análise das prestações de contas dos recursos públicos destinados a projetos audiovisuais pelo aporte de incentivos fiscais previstos em lei, como fomento indireto, ou de repasses provenientes da Ancine e do Fundo Setorial do Audiovisual - FSA, como fomento direto;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos pela (Ancine) em face do Acórdão 721/2019-TCU-Plenário para, no mérito, rejeitá-los;

9.2. determinar, nos termos do art. 250, II, do RITCU, que, em cumprimento ao Acórdão 4.835/2018-2ª Câmara e ao Acórdão 721/2019-Plenário, a Agência Nacional do Cinema passe a apresentar bimestralmente todas as informações sobre o verdadeiro grau de efetivo atendimento de todos os planos de ação ali exigidos pelo TCU, com a identificação de cada etapa e do nível de cumprimento entre a meta fixada e a meta realizada, entre outros relevantes elementos de convicção, e, assim, a Ancine deve enviar as respectivas informações ao TCU, via relatório bimestral específico, até o 5º (quinto) dia útil nos meses de julho, setembro e novembro de 2019 e nos meses de janeiro, março e maio de 2020, correspondendo a cada bimestre imediatamente anterior;

9.3. determinar, nos termos do art. 157 do RITCU, que, no âmbito do processo de tomada de contas especial a ser autuado em cumprimento ao item 9.7 do Acórdão 721/2019-TCU-Plenário, a unidade técnica promova a específica citação de João Marcio Silva de Pinho, como especialista em regulação, após o cumprimento da medida assinalada pelo item 9.5 deste Acórdão, por ter se manifestado, no Relatório de Análise de Cumprimento do Objeto (RACO) 0347806, acatando as supostas justificativas apresentadas pela produtora de 'À Deriva' sem efetuar qualquer análise consistente, ao ter, basicamente, anuído às meras alegações oferecidas na prestação de contas sem a necessária atenção para a efetiva elucidação das irregularidades, e por ter, assim, contribuído diretamente para o subsequente dano ao erário pela prática do ato omissivo-comissivo, com erro grosseiro e violação ao dever de cuidado, em ofensa ao art. 113 da Lei nº 8.666, de 1993, ao art. 22, VI, da então vigente IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da então vigente IN Ancine nº 125, de 2015;

9.4. determinar, nos termos do art. 157 do RITCU, que, desde já, a unidade técnica promova a audiência dos gestores responsáveis pela prática do ato de imediata suspensão dos acordos no âmbito da Ancine, a partir do Comunicado ao Setor com a informação sobre a decisão de prontamente suspender o andamento dos processos administrativos inerentes acordos para a liberação de recursos públicos em prol dos projetos audiovisuais, em função da infundada alegação de cumprimento ao referido Acórdão 721/2019-Plenário, por configurar a prática do correspondente ato ilegítimo e antieconômico com o subjacente prejuízo à sociedade e ao erário, ante o evidente tumulto causado em desfavor da adequada formulação do regular ambiente de negócios, públicos e privados, no setor audiovisual brasileiro durante o andamento, por exemplo, do Rio2C, além de configurar a grave infração orçamentário-financeira pela indiscriminada prática do ato de imediata suspensão dos acordos no âmbito da Ancine, em frontal dissonância com a prévia definição dos critérios técnicos para o efetivo cumprimento dos planos de ação anunciados pelo Acórdão 721/2019-TCU-Plenário e pelo Acórdão 4.835/2018-2ª Câmara durante o razoável prazo de 12 (doze) meses, além do evidente descompasso, pois, com os princípios administrativos da razoabilidade, da isonomia e da eficiência;

9.5. determinar, nos termos do art. 157 do RITCU, que, no âmbito do processo de tomada de contas especial a ser autuado por força do item 9.7 do Acórdão 721/2019-Plenário, a unidade técnica condicione a realização das citações e das audiências dos responsáveis à referida manifestação conclusiva sobre a apresentação do 2º relatório bimestral emitido pela Ancine para o cumprimento dos respectivos planos de ação, em atendimento ao item 9.2 deste Acórdão, devendo, para tanto, a unidade técnica submeter o seu parecer técnico ao Ministro-Relator, antes de promover a citação ou a audiência dos responsáveis, com a efetiva avaliação, durante os dois primeiros bimestres, sobre os parâmetros para a efetiva apuração do eventual dano ao erário no aludido processo de tomada de contas especial e sobre o grau de aplicação, entre outros, do art. 3º do Decreto n.º 8.282, de 2014, ante o eventual emprego de amostragem nas ações de fiscalização dos projetos audiovisuais e, indevidamente, nas ações de análise e aprovação das correspondentes prestações de contas dos projetos audiovisuais;

9.6. reiterar a determinação anteriormente proferida pelos itens 9.4 e 9.5 do Acórdão 721/2019-Plenário, rememorando que ali não subsistiria o impedimento para a assinatura de novos acordos, e, assim, fixar o novo prazo de 60 (sessenta) dias, contados da ciência deste Acórdão, para a Agência Nacional do Cinema providenciar a eventual reapresentação dos planos de ação correspondentes ao item 9.4, entre outros, do Acórdão 721/2019, em sintonia com o já anunciado Achado III.3, sem prejuízo do aproveitamento dos planos de ação já eventualmente apresentados ao TCU, com o intuito de promover o efetivo cumprimento das respectivas providências ao longo do subjacente prazo de 12 (doze) meses, e não imediata, açodada e indiscriminadamente como foi promovido pela iniciativa da própria Ancine em flagrante descompasso com o aludido prazo de doze meses então anunciado pelo TCU e com os princípios administrativos da razoabilidade, da isonomia e da eficiência;

9.7. determinar que a unidade técnica envie a cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação, aos seguintes destinatários:

9.7.1. à Agência Nacional do Cinema (ora embargante), para ciência e cumprimento dos itens 9.2 e 9.6 deste Acórdão, informando-lhe que, a despeito de a Ancine até poder eventualmente contribuir para o atendimento das respectivas providências junto ao aludido ministério, a determinação prolatada pelo item 9.6 do Acórdão 721/2019-Plenário deve ser adequadamente atendida pelo Ministério da Cidadania em pleno exercício da supervisão ministerial finalística para a formulação da política pública na relevante função de Cultura; e

9.7.2. à Casa Civil da Presidência da República, ao Ministério da Cidadania, à Controladoria-Geral da União, à Comissão Permanente de Cultura da Câmara dos Deputados, à Comissão Permanente de Educação, Cultura e Desporto do Senado Federal e ao Conselho Nacional de Desburocratização, para ciência e eventuais providências."

4. Pouco adiante, o MPTCU passou a acostar os seus embargos de declaração em face do aludido Acórdão 992/2019-Plenário, à Peça 358, nos seguintes termos:

"(...) I - DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

2. Cabem os presentes embargos em razão de obscuridade e contradição na redação dos itens 9.1, 9.2, 9.3, 9.4 e 9.6 do Acórdão n.º 992/2019-Plenário, por meio do qual o Tribunal rejeitou os embargos opostos pela Agência Nacional do Cinema contra o Acórdão n.º 721/2019-Plenário, proferido no bojo de processo de auditoria de conformidade acerca da nova metodologia de análise das prestações de contas dos recursos públicos destinados a projetos audiovisuais, denominada Ancine+Simples.

3. Da leitura do voto condutor da deliberação ora embargada, depreende-se o parcial acolhimento das razões apresentadas pela jurisdicionada, o que evidencia contradição com os termos do dispositivo do acórdão que rejeitou integralmente os embargos.

4. Para além disso, a limitação temporal suscitada para cumprimento de determinações emanadas pela Corte de Contas, a nosso sentir, pode ter causado obscuridade na interpretação e se apresentar carente de aprimoramentos.

5. Requer-se, ainda, a observância dos limites apostos à espécie revisional em apreço, sob pena de se usurpar a etapa processual adequada à ampla reavaliação da matéria, afrontando, assim, princípios basilares que devem conduzir a atuação do julgador e das partes.

6. Por fim, há de se considerar que os termos vazados no acórdão prolatado por um órgão colegiado deva refletir e estar plenamente aderente às conclusões fixadas no processamento da discussão em Plenário.

7. Portanto, justifica-se o cabimento dos presentes embargos declaratórios diante de obscuridade e contradição nos termos jurídicos que constaram da decisão, cuja interpretação poderá levar a equívocos na tomada de decisão dos gestores, bem como impor-lhes gravames em inoportuna fase do curso processual.

8. Registra-se a tempestividade do presente recurso, oposto em 28/5/2019, uma vez que o prazo para sua apresentação - de dez dias contados a partir do primeiro dia útil seguinte ao de sua publicação na imprensa oficial, nos termos do art. 183, inciso IV, c/c o art. 185 do Regimento Interno do TCU - expirará em 30/5/2019.

II - DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

9. A auditoria realizada pela Secex-RJ na Ancine promoveu uma ampla avaliação sobre a sistemática de processamento do exame das prestações de contas dos recursos públicos destinados a projetos audiovisuais, provenientes de incentivos fiscais previstos em lei (fomento indireto), bem como do orçamento próprio da Ancine e do Fundo Setorial do Audiovisual, FSA (fomento direto).

10. O acórdão ora embargado buscou colmatar algumas lacunas interpretativas suscitadas pela agência de fomento, a exemplo da busca em esclarecer se a decisão originária do Tribunal teria promovido tacitamente a suspensão dos acordos no âmbito do setor. A par disso, determinou-se a audiência dos gestores por tal conduta.

11. Entendemos, também, dentre outras ponderações, ainda não restar plenamente aclarada a extensão temporal para cumprimento das determinações emanadas pela Corte, nos termos que passamos a discorrer.

DA CONTRADIÇÃO NO ITEM 9.1:

12. O item 9.1 do Acórdão n.º 992/2019-Plenário é expresso em consignar, no mérito, a rejeição dos embargos opostos pela Ancine (peça 270).

13. Entendemos, no entanto, que a redação dispositiva se revela contraditória com a essência do que fora assentado no voto condutor e na própria deliberação, vez que em diversas passagens é possível observar a alteração ou readequação de entendimentos e direcionamentos impostos à Ancine.

14. Pode até se considerar que a tal mecanismo recursal, por digamos, mais célere e pragmático, possa ser atribuído certo efeito devolutivo, todavia, o que deve estar assentado é que eventual efeito infringente do julgado não pode ser o objeto primaz da espécie, sendo, propriamente, a consequência do provimento para consecução dos estritos limites revisionais especificados em lei.

15. É de se notar, a exemplo do item 14 do Voto condutor do Acórdão n.º 992/2019-Plenário, que o eminente Relator readéqua a determinação anteriormente prolatada no item 9.2.2 do Acórdão n.º 721/2019-Plenário, acrescendo a imposição de encaminhamento bimestral de determinadas informações ao Tribunal, o que, evidentemente, tem o condão de modificar a decisão originária:

'12. Ao discorrer sobre a determinação para apresentar o devido plano de ação sobre a reanálise do passivo processual, a Ancine aduziu que já teria enviado o aludido plano de ação ao Tribunal e, assim, o aludido Acórdão 721/2019 padeceria de suposta omissão em face das providências já adotadas em atendimento ao Acórdão 4.835/2018-2ª Câmara, além da suposta contradição pela retirada do referido sobrestamento da auditoria, antes da análise final sobre o plano de ação, e pelo reenvio da determinação para a apresentação do aludido plano de ação, ante a suposta desnecessidade de reiterar a revisão sobre a metodologia nos normativos internos.

(...) 14. Não subsistiria, também, a suposta contradição no prosseguimento do feito sem o pronunciamento conclusivo do TCU sobre a adequação, ou não, do aludido plano de ação, até porque essa adequação deve ser demonstrada pela Ancine na efetiva execução do referido plano, e não na sua mera apresentação ao Tribunal, devendo os correspondentes gestores públicos apresentar os resultados do real cumprimento do referido plano de ação, e, assim, o TCU pode aproveitar o presente momento para determinar que a Ancine apresente bimestralmente as informações sobre o grau de atendimento do aludido plano, com a identificação de cada etapa e do grau de cumprimento entre a meta fixada e a realizada, entre outros relevantes elementos de convicção'. (grifos acrescidos)

16. Mais adiante, no item 18 do Voto condutor do Acórdão n.º 992/2019-TCU-Plenário é de se observar a modificação no rol de responsáveis, passando a figurar uma citação autônoma do Senhor João Márcio Silva de Pinho (item 9.3 do Acórdão n.º 992/2019-TCU-Plenário), em substituição ao aposto no subitem 9.7.2.8 do Acórdão n.º 721/2019-Plenário, deliberação originária:

'18. Ocorre, todavia, que esses argumentos não se mostram procedentes, não só porque a suposta perda de objeto não corresponderia à realidade, já que a conversão em TCE não dependeria da inação ou anuência da Ancine, mas também porque a geral reanálise de todos os projetos não prejudicaria nem impediria a específica reanálise dos projetos audiovisuais assinalados pela unidade técnica, ressaltando, nesse ponto, que, no âmbito das aludidas tomadas de contas especiais, a unidade técnica deve analisar a conduta dos gestores da Ancine e a eventual responsabilidade pelos ilícitos perpetrados, aí incluído o possível dano ao erário ante a realização de procedimentos administrativos em duplicidade, devendo o TCU promover, contudo, a específica citação de João Márcio Silva de Pinho, em vez de fazê-la em conjunto com a citação de Marcial Renato de Campos como originalmente assinalado no bojo do item 9.7.2.8 do Acórdão 721/2019. (grifos acrescidos)

19. Não se vislumbra, pois, o suposto vício nas determinações para a audiência e a autuação das tomadas de constas especiais, devendo o TCU promover, todavia, a específica citação do referido responsável (João Márcio Silva de Pinho)'.

17. Por seu turno, ao analisar suposto vício nas condicionantes para a celebração de novos acordos, o eminente Relator entendeu por cabível a designação de audiência dos gestores responsáveis pela suspensão imediata desses acordos, nos seguintes termos:

'31. Ocorre, todavia, que, além de incoerente e incompatível com o Acórdão 721/2019, a aludida suspensão imediata teria resultado em lamentável impacto negativo sobre todo o setor audiovisual e até mesmo sobre o relevante evento do Rio2C, a despeito de a agência contar com o longo prazo de 12 (doze) meses para a adoção dos eventuais ajustes necessários sobre os aludidos acordos, no bojo dos correspondentes planos de ação, devendo o TCU promover, então, a audiência dos gestores responsáveis pela prática dessa inconsequente suspensão imediata, diante da prática do correspondente ato ilegítimo e antieconômico com o subjacente prejuízo ao erário, ante o evidente tumulto causado em desfavor da formulação do producente ambiente de negócios, públicos e privados, no setor audiovisual brasileiro durante o andamento, por exemplo, do Rio2C, além da grave infração orçamentário-financeira inerente à indiscriminada prática do imediato ato de suspensão de todos os acordos, em frontal dissonância com a prévia definição dos critérios técnicos anunciados pelo Acórdão 721/2009 para o efetivo cumprimento dos aludidos planos de ação durante o período de 12 (doze) meses. (grifos acrescidos)

18. Arrematando seu voto, assim consigna:

'35. Entendo, portanto, que o TCU deve conhecer dos presentes embargos de declaração para, no mérito, rejeitá-los, sem prejuízo de promover a específica citação de João Márcio Silva de Pinho, em vez de fazê-la em conjunto com a citação de Marcial Renato de Campos no bojo do item 9.7.2.8 do Acórdão 721/2019, além de promover a audiência dos gestores responsáveis pela estranha prática da imediata suspensão dos aludidos acordos, determinando, ainda, que a Ancine apresente bimestralmente as detalhadas informações sobre o grau de efetivo atendimento dos correspondentes planos de ação. (grifos acrescidos)

19. Isto posto, além do que se apresenta como uma impropriedade lógica na resolução do julgado, contraditório à própria essência do que fora decidido, afigura-se, ainda, incabível a utilização de tal espécie para a modificação da substância meritória, o que seria admissível, excepcionalmente, frente a erro fático e caso o ordenamento jurídico não contemplasse outro meio próprio a dirimi-lo.

20. Assim, do que fora colacionado aos presentes embargos, no entender desta representante do Ministério Público de Contas, revela-se proeminente o caráter infringente conferido ao julgado, notadamente nos itens 9.2, 9.3, 9.4 e 9.5 do Acórdão n.º 992/2019-Plenário, traduzindo-se, assim, em expressa contradição à rejeição ao mérito assentada no item 9.1 da referida deliberação, o que requer a revisitação do tema pelo Tribunal.

DA OBSCURIDADE NO ITEM 9.6:

21. O item 9.6 do Acórdão n.º 992/2019-Plenário, a seguir transcrito, teve o propósito de superar eventual condicionante à celebração de novos acordos:

'9.6. reiterar a determinação anteriormente proferida pelos itens 9.4 e 9.5 do Acórdão 721/2019- Plenário, rememorando que ali não subsistiria o impedimento para a assinatura de novos acordos, e, assim, fixar o novo prazo de 60 (sessenta) dias, contados da ciência deste Acórdão, para a Agência Nacional do Cinema providenciar a eventual reapresentação dos planos de ação correspondentes ao item 9.4, entre outros, do Acórdão 721/2019, em sintonia com o já anunciado Achado III.3, sem prejuízo do aproveitamento dos planos de ação já eventualmente apresentados ao TCU, com o intuito de promover o efetivo cumprimento das respectivas providências ao longo do subjacente prazo de 12 (doze) meses, e não imediata, açodada e indiscriminadamente como foi promovido pela iniciativa da própria Ancine em flagrante descompasso com o aludido prazo de doze meses então anunciado pelo TCU e com os princípios administrativos da razoabilidade, da isonomia e da eficiência;'

22. Por ocasião dos embargos opostos pela Agência Nacional do Cinema buscou-se esclarecer o alcance e a extensão do potencial impedimento para a celebração de novos acordos, dada a interpretação conferida ao item 9.4 do Acórdão n.º 721/2019-Plenário:

'9.4. determinar que o Ministério da Cidadania, como sucessor do Ministério da Cultura, e a Ancine atentem para a necessidade de só celebrarem novos acordos para a destinação de recursos públicos ao setor audiovisual, quando dispuserem de condições técnico-financeiro-operacionais para analisar as respectivas prestações de contas e, também, para efetivamente fiscalizar a execução de cada ajuste, ante a possibilidade de responsabilização pessoal do agente público pelas eventuais irregularidades perpetrada, com ou sem dano ao erário, em desfavor da administração pública (Achado III.3)'; (grifos acrescidos)

23. A nosso sentir, todavia, não se mostra cristalina a relação de dependência que se buscou conferir a partir da conjugação dos prazos especificados no subitem 9.2.2 da precitada deliberação, encaminhando a um entendimento de que o alerta emanado pelo Tribunal não seria de cumprimento imediato pelos gestores, tendo em conta, ainda, a advertência expressamente ali consignada quanto a possível aplicação de sanções.

24. Diversamente, entendemos que a elucidação apresentada no voto condutor da ora embargada deliberação, notadamente nos seus itens 31 e 33, a seguir transcritos, não afasta a necessidade de o Tribunal aclarar qual o impacto nos novos acordos para a destinação de recursos públicos ao setor audiovisual, bem como nos casos em processamento no âmbito da agência em comento:

'31. Ocorre, todavia, que, além de incoerente e incompatível com o Acórdão 721/2019, a aludida suspensão imediata teria resultado em lamentável impacto negativo sobre todo o setor audiovisual e até mesmo sobre o relevante evento do Rio2C, a despeito de a agência contar com o longo prazo de 12 (doze) meses para a adoção dos eventuais ajustes necessários sobre os aludidos acordos, no bojo dos correspondentes planos de ação, devendo o TCU promover, então, a audiência dos gestores responsáveis pela prática dessa inconsequente suspensão imediata, diante da prática do correspondente ato ilegítimo e antieconômico com o subjacente prejuízo ao erário, ante o evidente tumulto causado em desfavor da formulação do producente ambiente de negócios, públicos e privados, no setor audiovisual brasileiro durante o andamento, por exemplo, do Rio2C, além da grave infração orçamentário-financeira inerente à indiscriminada prática do imediato ato de suspensão de todos os acordos, em frontal dissonância com a prévia definição dos critérios técnicos anunciados pelo Acórdão 721/2009 para o efetivo cumprimento dos aludidos planos de ação durante o período de 12 (doze) meses.

(...) 33. Bem se vê, então, que o TCU não teria determinado a imediata suspensão dos acordos, tendo a Ancine praticado, por iniciativa própria, o açodado ato de imediata suspensão dos ajustes, gerando todo o inegável tumulto administrativo, a despeito de o TCU ter explicitamente assinalado o prazo de 12 meses para o cumprimento dos aludidos planos de ação com o salutar intuito de permitir a adoção de soluções gerenciais mais razoáveis, isonômicas e eficientes.'

25. Impende destacar ter sido tal temática objeto de ponderação por alguns Ministros da Corte, por ocasião da discussão da matéria na sessão plenária do dia 30/4/2019, refletindo evidente preocupação com as consequências em importante setor da cultura nacional.

26. Nesse ponto, requer-se o aclaramento do item 9.6 do Acórdão n.º 992/2019-Plenário para superar as incertezas quanto à aplicabilidade da limitação temporal prevista no subitem 9.2.2 do Acórdão n.º 721/2019-Plenário, bem como a sua correspondência no processamento dos acordos em curso e na limitação de assinatura de novos instrumentos pela Ancine.

DA INVIABILIDADE JURÍDICA DA REFORMATIO IN PEJUS:

27. Também conhecido como princípio da inércia da jurisdição, o princípio dispositivo preconiza que o juiz não pode conhecer de matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

28. Exatamente por decorrer do princípio dispositivo, os embargos de declaração não devem gerar decisão fora do requerimento recursal, que acarrete, na prática, gravame ao inconformado. Enfim, não é dado ao Tribunal proferir decisão mais desfavorável ao recorrente do que aquela contra a qual interpôs o recurso, sob pena de se caracterizar a chamada reformatio in pejus.

29. Nos termos do art. 34 da Lei n.º 8.443/1992, cabem embargos de declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida. Daí se afirmar que, regra geral, tal espécie recursal contêm efeito devolutivo de argumentação vinculada, não podendo se valer o embargante de argumentos outros tendentes a alterar a substância do julgado.

30. Assim, se as razões recursais se ativeram ao intento de suprir uma omissão, eliminar uma contradição ou esclarecer uma obscuridade, não cabe à colenda Corte de Contas desbordar de tais limites, sob pena de assumir os contornos de um error in procedendo, que deve ensejar a anulação dos itens maculados.

31. No caso em apreço, a nosso sentir, é de cristalina percepção a ocorrência de tal gravame à esfera jurídica de determinados gestores públicos, notadamente com a inclusão da audiência daqueles que teriam dado causa à imediata suspensão dos acordos no âmbito da Ancine, em face da interpretação que fora conferida ao item 9.4 da deliberação originária (Acórdão n.º 721/2019-Plenário).

32. É de se ressaltar que o entendimento da agência também não nos pareceu desprovido de coerência lógica, dada a assertividade conferida ao ditame dirigido à jurisdicionada, contemplando, inclusive, expressamente a possibilidade de punição de agentes públicos.

33. Assim, entende esta representante do Parquet especializado caber a anulação do item 9.4 do Acórdão n.º 992/2019-Plenário, julgado ora embargado.

CONSIDERAÇÕES ADICIONAIS - DAS NOTAS TAQUIGRÁFICAS COMO PARTE DO JULGAMENTO:

34. É cediço que regimentalmente não se obriga a secretaria das sessões do Tribunal a elaborar e inserir as notas taquigráficas nos autos, o que pode ser contornado por meio de degravação.

35. A título exemplificativo, no Superior Tribunal de Justiça, o próprio regimento interno prevê no art. 103 a precedência das notas taquigráficas sobre o teor do acórdão registrado:

'Art. 103. Em cada julgamento, as notas taquigráficas registrarão o relatório, a discussão, os votos fundamentados, bem como as perguntas feitas aos advogados e suas respostas, e serão juntadas aos autos, com o acórdão, depois de revistas e rubricadas.

§ 1º Prevalecerão as notas taquigráficas, se o seu teor não coincidir com o do acórdão.'

36. Não se pode olvidar que deva haver coerência lógica entre o que fora discutido e concluído pelo colegiado e o que restou consignado no acórdão prolatado, sob pena de se aviltar, mesmo que reflexamente, o princípio da lealdade processual.

37. No caso em exame, é possível verificar na degravação (anexa aos presentes embargos), por exemplo, a intervenção do eminente Ministro Bruno Dantas no sentido do expresso provimento dos embargos e da vedação a eventual condicionamento da assinatura de novos acordos, com a respectiva supressão do item correspondente na deliberação originária, conforme, inclusive, registrado na Declaração de Voto por Sua Excelência apresentada (peça 320).

38. Na mesma linha, as intervenções dos Ministros Raimundo Carreiro e Weder de Oliveira buscando harmonizar a atuação do Tribunal com a menor interferência na política pública de financiamento do setor audiovisual, mediante a formulação de prazos razoáveis para a readequação técnico-operacional no que tange à análise das prestações de contas, o que, em tese, teria contado com a aquiescência do eminente Relator.

39. Declinou, ainda, o Ministro Bruno Dantas sobre a real adequabilidade do modelo de prestação de contas do setor audiovisual, fato que precederia a um eventual juízo de valor da Corte de Contas sobre o próprio plano de ação que havia sido determinado no Acórdão n.º 721/2019-Plenário, como transcrito a seguir:

'Ministro BD: A razão da minha proposta está conectada com um fundamento que eu declinei antes, eu tenho dúvida se pelo modelo de acordo.

(...) Ministro BD: Que é celebrado no áudio visual se a prestação de contas, deverá ser essa mesmo, então eu fico com receio de nós mantermos uma conclusão que está amarrada naquela premissa que pode se mostrar insubsistente. Só por isso.'

40. Ocorre que, conquanto o eminente Relator tenha expressamente consignado que a sua proposta de deliberação contemplava as sugestões dos aludidos Ministros, ao que nos parece, o acordão foi encerrado em aparente colisão com que se pode extrair como matéria convergente na discussão plenária.

III - DO PEDIDO

41. Diante do exposto, esta Representante do Ministério Público de Contas, com amparo no art. 34, § 1.º da Lei n.º 8.443/1992 c/c o art. 287, § 1.º, do RITCU, requer que o Tribunal de Contas da União conheça dos presentes Embargos de Declaração para, no mérito, acolhê-los, de modo a:

a) afastar a contradição subjacente à rejeição, no mérito, dos embargos julgados por intermédio do Acórdão n.º 992/2019-Plenário;

b) aclarar o item 9.6 do Acórdão n.º 992/2019-Plenário para superar as incertezas quanto à aplicabilidade da limitação temporal prevista no subitem 9.2.2 do Acórdão n.º 721/2019-Plenário, bem como a sua correspondência no processamento dos acordos em curso e na limitação de assinatura de novos instrumentos pela Ancine;

c) anular, por error in procedendo, o item 9.4 do Acórdão n.º 992/2019-Plenário."

É o Relatório.

VOTO

Trata-se, no presente momento, de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) em face do Acórdão 992/2019 prolatado pelo Plenário do TCU na Sessão de 30/04/2019, ao rejeitar os embargos opostos pela Agência Nacional do Cinema (Ancine) em face do Acórdão 721/2019 proferido pelo Plenário do TCU na Sessão de 27/03/2019, ao apreciar a auditoria realizada na Ancine, durante o período de 1º a 25/8/2017, com o objetivo de verificar a conformidade da nova metodologia sob o título de Ancine+Simples empregada para a análise das prestações de contas dos recursos públicos destinados a projetos audiovisuais pelo aporte de incentivos fiscais previstos em lei, como fomento indireto, ou de repasses provenientes da Ancine e do Fundo Setorial do Audiovisual - FSA, como fomento direto.

2. Entendo, preliminarmente, que os presentes embargos de declaração do MPTCU devem ser conhecidos pelo TCU, já que preenchidos os requisitos legais e regimentais de admissibilidade.

3. No mérito, todavia, aos aludidos embargos devem ser rejeitados, já que não subsistiria a suposta contradição ou obscuridade no aludido Acórdão 992/2019-Plenário, nem os demais vícios porventura suscitados, diante de todas as percucientes circunstâncias doravante anunciadas.

I - Da perspectiva processual histórica.

4. Na Sessão de 27/03/2019, o Plenário do TCU proferiu o Acórdão 721/2019, ao apreciar a auditoria realizada na Ancine, durante o período de 1º a 25/8/2017, com o objetivo de verificar a conformidade da nova metodologia sob o título de Ancine+Simples empregada para a análise das prestações de contas dos recursos públicos destinados a projetos audiovisuais pelo aporte de incentivos fiscais previstos em lei, como fomento indireto, ou de repasses provenientes da Ancine e do Fundo Setorial do Audiovisual - FSA, como fomento direto.

5. O aludido Acórdão 721/2019-Plenário foi alvo de embargos de declaração opostos pela Ancine, em 22/04/2019 (Peça 270), e, logo em seguida, veio a ser alvo de pedido de reexame interposto pela Ancine e pelo Ministério da Cidadania em 02/05/2019 (Peça 309).

6. Esses embargos opostos pela Ancine teriam, entretanto, sido conhecidos e rejeitados pelo referido Acórdão 992/2019-Plenário, em 30/04/2019, ao passo que o aludido pedido de reexame se encontraria atualmente em análise preliminar de admissibilidade pela Serur a partir do encaminhamento dado em 24/05/2019 (Peça 352).

7. Contudo, em 31/05/2019, o MPTCU passou a apresentar os seus embargos em face do Acórdão 992/2019-Plenário, aduzindo, entre outras ponderações, a suposta falta de coerência entre a aprovação e a redação do referido acórdão.

8. Bem se vê, no entanto, que não subsistiria essa suposta falta de coerência entre a aprovação e a redação do referido acórdão, nem os demais vícios suscitados, devendo o deslinde das ponderações do Parquet especial passar necessariamente pelo efetivo entendimento do real andamento do presente feito, ao longo da prolação do referido Acórdão 992/2019-Plenário, em face dos seguintes acontecimentos:

(i) no início da Sessão de 30/04/2019, após ter sido avisado pelo Gabinete do ilustre Ministro Bruno Dantas sobre alguns pontos de divergência em relação à minha proposta de acórdão, procurei pessoalmente o Ministro Bruno Dantas e assinalei à Sua Excelência que, em vez da desejada desconstituição dos itens 9.4 e 9.7 do aludido Acórdão 721/2019-Plenário, o TCU agiria melhor se reiterasse a necessidade de cumprimento das medidas ali anunciadas, já que, diante das várias reuniões técnicas anteriormente conduzidas com a então Secex-RJ durante quase 12 (doze) meses, os gestores da Ancine tiveram a efetiva ciência sobre a necessidade de não promover a malsinada paralisação imediata dos novos acordos, mas, por vontade própria, a Ancine teria praticado o correspondente ato interno de suspensão desses acordos, sem prejuízo de eu também assinalar, ali, que as supostas inconsistências na definição dos critérios para a apuração das falhas no bojo da subsequente tomada de contas especial (TCE) poderiam ser melhor avaliadas a partir das respostas às autorizadas citações e audiências ante o pronto andamento da referida TCE;

(ii) após essa interpessoal manifestação e já durante a minha relatoria do feito na Sessão de 30/04/2019, passei a apresentar a proposta de decisão ao Plenário do TCU, tendo o Ministro Bruno Dantas anunciado as suas eventuais discordâncias, e, assim, após a discussão do feito, ao acolher a sugestão oferecida pelo Ministro Raimundo Carreiro e pelo próprio Ministro Bruno Dantas, passei a expressamente pugnar pela integral manutenção do Acórdão 721/2019, sem prejuízo da sugerida fixação do superveniente prazo de 60 dias para a apresentação do plano de ação inerente ao cumprimento do item 9.4 do referido acórdão, com a apresentação dos respectivos relatórios bimestrais, além da excepcional dilação de prazo para o andamento da aludida TCE, fixando a sua abertura a partir do 2º relatório bimestral, com vistas ao cumprimento do item 9.7 desse Acórdão 721/2019;

(iii) ao final, contudo, da fase de votação dos embargos da Ancine na Sessão de 30/04/2019, o ilustre Ministro Bruno Dantas suscitou novamente a possibilidade de dar o parcial provimento aos aludidos embargos para desconstituir o referido item 9.4 do Acórdão 721/2019, mas, aí, eu reiterei que esse parcial provimento não seria adequado, pois poderia resultar na indevida cogitação de o TCU ter determinado a suspensão dos novos acordos, tendo alguns Ministros do TCU reforçado, aliás, esse meu entendimento e anunciado explicitamente o evidente descalabro na condução das ações gerenciais pela Ancine, e, diante disso, o Ministro Bruno Dantas passou a acolher a proposta de manutenção do referido item 9.4 do Acórdão 721/2019, sem prejuízo de ter ressaltado que essa manutenção não resultaria na suspensão dos novos acordos pela Ancine;

(iv) ao concluir, enfim, a relatoria do feito na Sessão de 30/04/2019, eu promovi a explícita leitura final dos itens do aludido Acórdão 992/2019-Plenário no sentido do conhecimento dos embargos da Ancine, para lhes negar provimento, e da reiteração das determinações prolatadas pelos itens 9.4, 9.5 e 9.7 do Acórdão 721/2019-Plenário, sem prejuízo da fixação do sugerido prazo para a apresentação dos relatórios bimestrais sobre o cumprimento dos subjacentes planos de ação;

(v) em 1º/05/2019, ao buscar a formalização do deslinde dos aludidos embargos da Ancine, foi promovido o necessário ajuste sobre a Proposta de Deliberação e o subsequente Acórdão 992/2019 em sintonia com a referida leitura final dos itens do aludido acórdão e com os demais aspectos explicitamente assinalados durante a Sessão de 30/04/2019, mas, no dia seguinte (em 02/05/2019), fui avisado - via e-mail - de que a assinatura do referido acórdão não estaria liberada, diante da superveniente ponderação anunciada pelo Gabinete do Ministro Bruno Dantas no sentido de passar a dar o cogitado provimento aos correspondentes embargos da Ancine e de, assim, não mais reiterar a determinação prolatada pelo aludido item 9.4 do Acórdão 721/2019-Plenário;

(vi) em resposta, pois, ao referido e-mail, passaram a ser apresentadas as seguintes manifestações:

"(...) De: Ministro-Substituto Andre de Carvalho

Enviado: quinta-feira, 9 de maio de 2019 23:08

Para: Jose Silva de Souza Leal; Vilmar Agapito Teixeira; Frederico Carvalho Dias; MARCO ANDRÉ SANTOS DE ALBUQUERQUE

Cc: Paulo Morum Xavier; Ministro Jose Mucio Monteiro; Ministro Bruno Dantas; Ministro Bruno Dantas Assunto: embargos da Ancine

Prezado Paulo Morum,

Envio esse e-mail a vc, pois não localizei o e-mail do Seses Marcelo Pimentel.

Segue - no arquivo anexo - o inteiro teor do acórdão (com os ajustes finais de redação) prolatado pelo Plenário naquele caso dos embargos da Ancine ...

O julgamento ocorreu no dia 30/4 e eu enviei o acórdão com o texto final (após os ajustes suscitados na sessão) no dia 2/5.

O Ministro Bruno Dantas apresentou algumas sugestões que não puderam ser integralmente atendidas, pois não teriam sido aprovadas naquele sentido pelo Plenário do TCU em face da leitura final do acórdão no dia da sessão.

De todo modo, a partir da análise do vídeo da sessão em conjunto com o Seses e o Chefe de Gabinete do Ministro Bruno Dantas, foi possível modificar a redação do item 9.6 do atual acórdão para colocar a seguinte informação: '9.6. reiterar a determinação anteriormente proferida pelos itens 9.4 e 9.5 do Acórdão 721/2019-Plenário, rememorando que ali não subsistiria o impedimento para a assinatura de novos acordos, e ...'.

Recebi hoje, aliás, algumas ligações telefônicas de pessoas ligadas ao setor audiovisual (ex: Sr. Ricardo Enéas), dizendo que alguns agentes públicos da Ancine estariam a divulgar a notícia de que não teriam liberado ainda a celebração de novos acordos por culpa do TCU (total absurdo), pois o acórdão ainda não teria sido formalizado para a notificação.

Envio, pois, mais uma vez, o inteiro teor do acórdão para ser colocado no Sagas com o intuito de colher as assinaturas ...

Favor, então, pedir a adoção de providências junto à Seses ... ok ?

Obrigado!

Cordialmente,

André Luís

(...)

De: Vilmar Agapito Teixeira

Enviado: segunda-feira, 6 de maio de 2019 16:25

Para: Ministro-Substituto Andre de Carvalho

Cc: Jose Silva de Souza Leal; Marco Andre Santos de Albuquerque Assunto: ENC: Ancine - embargos

O Marcelo Pimentel (Seses) esteve aqui para tratar de dois assuntos e um deles era esse. A dúvida dele era se haverá alteração na minuta de acórdão, além daquela sinalizada no último ponto (item 9.6).

Falei que ia consultá-lo, mas que achava que não teria novas mudanças, mesmo porque não houve pedido para reabrir discussão após a minuta ser lida e aprovada durante a sessão, tendo apenas sido feitos os questionamentos do Min-BD que foram prontamente esclarecidos ao chefe de gabinete na msg abaixo, de modo que restaria agora apenas assinar o acórdão (relator, presidente e MPTCU).

Link do vídeo da sessão: https://portal.tcu.gov.br/sessoes/20190430-plenario-extraordinaria-publica/autoplay/1.htm

Ver 1:21:42 em diante.

De: Jose Silva de Souza Leal

Enviada em: sábado, 4 de maio de 2019 23:07

Para: Ministro-Substituto Andre de Carvalho <ANDREUA@tcu.gov.br>; Frederico Carvalho Dias <fredericocd@tcu.gov.br> Cc: Marco Andre Santos de Albuquerque <marco@tcu.gov.br>; Paulo Morum Xavier <PAULOMORUMX@TCU.gov.br>; Carlos Wellington Leite de Almeida <CARLOSLA@tcu.gov.br>; Marcelo Martins Pimentel <MARCELOMP@TCU.gov.br> Assunto: Re: Ancine - embargos

André, assisti a gravação da sessão e, de fato, você leu o acórdão nos pontos discutidos, a partir de 1:21:42, ficando consignado, resumidamente:

1- conhecer dos embargos e rejeitá-los;

2- citar individualmente o gestor mencionado no 9.3;

3- manter o item 9.4 condicionando sua operacionalização a apresentação de planejamento para execução em 12 meses;

4- condicionar a conversão em tce à análise pela Unidade técnica do relatório bimestral a ser apresentado pela Ancine.

Não sei como mandar o vídeo mas vou providenciar para que possa ser verificado por todos.

Enviado do meu smartphone Samsung Galaxy.

-------- Mensagem original --------

De: Ministro-Substituto Andre de Carvalho <ANDREUA@tcu.gov.br>

Data: 03/05/2019 22:56 (GMT-03:00)

Para: Jose Silva de Souza Leal <JOSEIO@tcu.gov.br>, Frederico Carvalho Dias

<fredericocd@tcu.gov.br>

Cc: Marco Andre Santos de Albuquerque <marco@tcu.gov.br>, Paulo Morum Xavier <PAULOMORUMX@TCU.gov.br>, Carlos Wellington Leite de Almeida <CARLOSLA@tcu.gov.br>

Assunto: Re: Ancine - embargos

Agradeço pela informação!

Todos esses pontos aí foram expressamente por discutidos em Plenário e, ao final, não foram mantidos e eu fiz a leitura do acórdão após toda a discussão ...

Em suma, esses pontos teriam ficado com o seguinte andamento ....

'a) dar provimento parcial aos embargos'

Fiz a leitura, ao final, pela rejeição dos embargos e até teria comentado que o eventual provimento daria a entender que o TCU teria paralisado os novos acordos, mas isso não teria ocorrido, e daí reforcei a negativa de provimento ...

'b) excluir o item 9.4 do acórdão embargado'

Esse pronto foi expressamente debatido e ficou, ao final, definido que seria dado o prazo de 60 dias para a apresentação dos planos de ação para o cumprimento dos itens 9.4 e 9.5 do Acórdão 721. E eu fiz a expressa leitura disso ao final como item do acórdão ...

'c) esclarecer à Ancine que o cumprimento do item 9.5 pode-se dar conforme plano de ação a ser apresentado em prazo bimestral com implementação prevista para até 12 meses após a segunda entrega bimestral'

Esse ponto foi colocado no item 9.6 do acórdão (o prazo acertado foi, em síntese, de 60 dias para apresentar o plano de ação a ser cumprido em 12 meses)

'd) condicionar a realização de qualquer audiência ou citação à deliberação do Plenário a ser tomada após a avaliação do segundo relatório bimestral'

A discussão sobre esse ponto foi em relação às citações na TCE, mas como durante a discussão eu citei o item 9.7 do Acórdão 721 em geral, sem diferenciar aí as citações das audiências, penso que poderei modificar a redação para esse ponto, após a comprovação do fato via observação no vídeo da sessão ...

Solicito, de todo modo, que:

a) Leal faça a checagem desses pontos aí anunciados por mim, analisando a gravação da Sessão do Plenário, com o auxílio do Assessor (Marco);

b) Leal e Marco, em seguida, confirmem e esclareçam todos os fatos a mim via e-mail, apresentando a gravação da Sessão em relação a esses pontos;

c) Leal informe o Chefe de Gabinete do Ministro Bruno Dantas e o Secretario das Sessões (por não ter achado o e-mail do Pimentel coloquei aí em cópia o Paulo Morum) sobre a realização dessa análise, avisando que, ao final, apresentarei a resposta às percucientes anotações do Ministro Bruno Dantas.

Diante, enfim, da relevância e urgência para a formalização da decisão do TCU em face da repercussão na mídia, solicito que o Leal e o Marco terminem essa análise e me apresentem o resultado da avaliação do vídeo, até as 15h00 de segunda-feira (6 Mai),

ok Leal e Marco ?

De: Jose Silva de Souza Leal

Enviado: quinta-feira, 2 de maio de 2019 17:28

Para: Ministro-Substituto Andre de Carvalho

Cc: Marco Andre Santos de Albuquerque

Assunto: ENC: Ancine - embargos

André, retransmito e-mail do chefe de gabinete do MIN BD.

Pelo que eu entendi do Marcelo Pimentel, a Seses vai aguardar o acerto sobre o acórdão para colocar no Sagas para assinatura.

De: Frederico Carvalho Dias

Enviada em: quinta-feira, 2 de maio de 2019 16:26

Para: Jose Silva de Souza Leal <JOSEIO@tcu.gov.br>

Assunto: Ancine - embargos

Caro Leal,

A partir do acórdão do Ministro André no caso da Ancine, conversei com o Ministro Bruno Dantas agora à tarde e, no entender dele, o que havia sido pactuado entre os ministros, e teria sido votado, era ligeiramente distinto.

Em essência, ele entendeu que seria algo na seguinte linha:

a) dar provimento parcial aos embargos

b) excluir o item 9.4 do acórdão embargado

c) esclarecer à Ancine que o cumprimento do item 9.5 pode-se dar conforme plano de ação a ser apresentado em prazo bimestral com implementação prevista para até 12 meses após a segunda entrega bimestral

d) condicionar a realização de qualquer audiência ou citação à deliberação do Plenário a ser tomada após a avaliação do segundo relatório bimestral

Abraços,

Fred'";

(vii) em 13/05/2019, todavia, diante da minha legítima recusa em promover a suscitada modificação do referido Acórdão 992/2019 no sentido de dar provimento aos embargos da Ancine e de, por aí, desconstituir o item 9.4 do Acórdão 721/2019, pois essa medida estaria em evidente dissonância com a expressa leitura do referido acórdão na Sessão do Plenário de 30/04/2019, o ilustre Presidente do TCU José Mucio Monteiro realizou a superveniente reunião no seu Gabinete para tentar resolver o subjacente impasse e, nela, ao reconhecer que, realmente, não seria adequada a suscitada modificação posterior do texto já lido em Plenário, o Ministro Bruno Dantas passou a pugnar pela inusitada retomada da votação dos embargos da Ancine na subsequente Sessão do Plenário de 15/05/2019 com o intuito de promover essa modificação posterior do texto já lido na Sessão do Plenário de 30/04/2019;

(viii) em 14/05/2019, no entanto, foi-me avisado que não mais seria promovida essa inusitada retomada da votação dos embargos da Ancine na Sessão de 15/05/2019, pois o MPTCU teria aceitado a posterior sugestão de passar a interpor os presentes embargos de declaração, visando, com isso, a indiretamente resultar na suscitada retomada da votação dos embargos da Ancine, e, desse modo, a administração do TCU passou a finalmente liberar a assinatura do subjacente Acórdão 992/2019-Plenário, tendo os pré-anunciados embargos do MPTCU sido posteriormente apresentados, assim, em 31/05/2019.

9. Bem se vê, então, que, no presente momento, se os Ministros do TCU quiserem passar a entender que teriam supostamente errado ao prolatar o referido Acórdão 992/2019 no sentido de manter os itens do Acórdão 721/2019, não caberia a mim tentar mudar essa eventual vontade obstinada de modificação desse Acórdão 721/2019, até porque, ao atuar como Ministro-Substituto nos termos do art. 55, III, do RITCU, eu não teria sequer votado para a prolação do Acórdão 992/2019 e do Acórdão 721/2019, mas apenas apresentado a correspondente proposta de decisão, tendo feito a aludida leitura final expressa do referido acórdão em Plenário.

10. Os supostos vícios ora suscitados, pois, nos presentes embargos do MPTCU devem ser avaliados sob toda essa perspectiva processual histórica a partir dos pretensos questionamentos assinalados pelo Parquet especial no seguinte sentido: (i) contradição no item 9.1 do Acórdão 992/2019, (ii) obscuridade no item 9.6 do referido acórdão, e (iii) inviabilidade jurídica da reformatio in pejus.

II - Da suposta contradição no item 9.1 do Acórdão 992/2019.

11. Ao discorrer sobre a suposta contradição no item 9.1 do Acórdão 992/2019, o MPTCU teria arguido, em síntese, que "a redação dispositiva se revela contraditória com a essência do que fora assentado no voto condutor e na própria deliberação, vez que em diversas passagens é possível observar a alteração ou readequação de entendimentos e direcionamentos impostos à Ancine" e, para tanto, o Parquet especial tentou citar o suposto "exemplo do item 14 do Voto condutor do Acórdão n.º 992/2019-Plenário, que o eminente Relator readéqua a determinação anteriormente prolatada no item 9.2.2 do Acórdão n.º 721/2019-Plenário, acrescendo a imposição de encaminhamento bimestral de determinadas informações ao Tribunal, o que, evidentemente, tem o condão de modificar a decisão originária", tendo o MPTCU anunciado, ainda, que "no item 18 do Voto condutor do Acórdão n.º 992/2019-TCU-Plenário é de se observar a modificação no rol de responsáveis, passando a figurar uma citação autônoma do Senhor João Márcio Silva de Pinho (item 9.3 do Acórdão n.º 992/2019-TCU-Plenário), em substituição ao aposto no subitem 9.7.2.8 do Acórdão n.º 721/2019-Plenário", para, ao final, o Parquet aduzir o suposto "caráter infringente conferido ao julgado, notadamente nos itens 9.2, 9.3, 9.4 e 9.5 do Acórdão n.º 992/2019-Plenário, traduzindo-se, assim, em expressa contradição à rejeição ao mérito assentada no item 9.1 da referida deliberação, o que requer a revisitação do tema pelo Tribunal".

12. Ocorre, todavia, que essa suposta contradição entre o voto condutor e o referido Acórdão 992/2019 não corresponderia à realidade, podendo essa situação ser claramente constatada em face das seguintes evidências:

(i) a suscitada manifestação no voto condutor do Acórdão 992/2019 sobre os aludidos itens 9.2.2 e 9.7.2.8 do Acórdão 721/2019 teria claramente transcorrido sob a mera forma de obiter dictum e, por isso, não teria sequer produzido nenhum resultado sobre o dispositivo do subjacente Acórdão 992/2019, não havendo nenhuma menção ou referência, aí, sobre esses itens 9.2.2 e 9.7.2.8;

(ii) a referida citação de João Márcio Silva de Pinho, nos termos do item 9.3 do Acórdão 992/2019, se constituiria como evidente medida processual autônoma, não operando o suposto efeito infringente sobre o aludido item 9.7.2.8 do Acórdão 721/2019, e, mesmo que tivesse operado esse suposto efeito, o Plenário teria, ainda assim, de promover a expressa rejeição dos embargos pelo Acórdão 992/2019, até porque a Ancine teria explicitamente solicitado a supressão do item 9.7 do Acórdão 721/2019, tendo o TCU promovido, porém, a manutenção desse dispositivo;

(iii) a referida citação de João Márcio Silva de Pinho, nos termos do item 9.3 do Acórdão 992/2019, não resultaria na suposta modificação do rol de responsáveis nos autos, não só porque se trataria, aí, de citação no futuro processo de TCE, e não no referido processo de auditoria, mas também porque a aludida TCE sequer estaria atualmente autuada, diante da fixação do aludido prazo, e, ainda que tivesse operado essa suposta modificação, o Plenário do TCU teria, ainda assim, de promover a expressa rejeição dos embargos pelo Acórdão 992/2019, já que a Ancine teria solicitado a supressão do item 9.7 do Acórdão 721/2019, e não o subsequente acréscimo na citação;

(iv) a plena rejeição dos embargos da Ancine pelo Acórdão 992/2019 foi adequadamente promovida pelo TCU, já que a Ancine teria solicitado a supressão dos correspondentes dispositivos do Acórdão 721/2019, ao passo que o Plenário teria promovido, contudo, a expressa manutenção desses dispositivos, e, assim, o Tribunal não poderia mesmo ter dado o suposto provimento aos embargos da Ancine, já que, no mérito, a sua solicitação para a aludida supressão não foi deferida pelo TCU;

(v) a Ancine tentou, indevidamente, promover a rediscussão de mérito do feito pela estreita via dos embargos de declaração, estando esse procedimento em flagrante descompasso, entretanto, com a jurisprudência do TCU, e, também por isso, o Plenário do Tribunal assinalou corretamente a expressa rejeição dos embargos da Ancine pelo Acórdão 992/2019, não se mostrando razoável, então, a atual tentativa do MPTCU no sentido de, novamente, tentar promover essa indigitada rediscussão de mérito do feito pela estreita via dos presentes embargos de declaração.

13. Não se vislumbra, pois, a suposta contradição no item 9.1 do Acórdão 992/2019.

III - Da suposta obscuridade no item 9.6 do Acórdão 992/2019.

14. Ao discorrer, por sua vez, sobre a suposta obscuridade no item 9.6 do Acórdão 992/2019, o Parquet especial teria assinalado, em suma, que o referido item do acórdão "teve o propósito de superar eventual condicionante à celebração de novos acordos" e, para tanto, o MPTCU teria aduzido que esse item teria buscado "esclarecer o alcance e a extensão do potencial impedimento para a celebração de novos acordos, dada a interpretação conferida ao item 9.4 do Acórdão n.º 721/2019-Plenário", tendo o Parquet anotado, todavia, que isso "não afasta a necessidade de o Tribunal aclarar qual o impacto nos novos acordos para a destinação de recursos públicos ao setor audiovisual, bem como nos casos em processamento no âmbito da agência em comento", de tal modo que, ao final, o MPTCU solicitou "o aclaramento do item 9.6 do Acórdão n.º 992/2019-Plenário para superar as incertezas quanto à aplicabilidade da limitação temporal prevista no subitem 9.2.2 do Acórdão n.º 721/2019-Plenário, bem como a sua correspondência no processamento dos acordos em curso e na limitação de assinatura de novos instrumentos pela Ancine".

15. Ocorre, no entanto, que essa suposta obscuridade no item 9.6 do Acórdão 992/2019 também não corresponderia à realidade, não subsistindo, tampouco, essa suposta incerteza temporal, em face das seguintes evidências:

(i) o item 9.6 do Acórdão 992/2019 reiterou expressamente a determinação proferida pelo item 9.4 do Acórdão 721/2019 e, apenas, passou a fixar o novo prazo de 60 dias para a Ancine promover a eventual reapresentação do plano de ação inerente ao item 9.4 do Acórdão 721/2019, com os subsequentes relatórios bimestrais;

(ii) esse item 9.4 do Acórdão 721/2019, por sua vez, fez expressa referência em seu texto ao Achado III.3 e, com isso, teria evidenciado que o cumprimento do aludido item 9.4 deveria ocorrer no âmbito do referido plano de ação e dentro do prazo de 12 meses, não se mostrando razoável, então, a imediata suspensão dos novos acordos pela estranha inciativa da Ancine, até porque os gestores da Ancine teriam a plena ciência de que as medidas listadas nos itens 9.2.2 e 9.4 do aludido Acórdão 721/2019 deveriam ser cumpridas dentro desse prazo de 12 meses, e não imediatamente, já que o referido Achado III.3 ficou explicitamente definido a partir das várias reuniões técnicas empreendidas entre a Ancine e a Secex-RJ desde outubro de 2018;

16. Não subsistiria, portanto, a suposta obscuridade no item 9.6 do Acórdão 992/2019, nem a cogitada necessidade de aclarar o prazo para o cumprimento do item 9.2.2 do Acórdão 721/2019.

IV - Da suposta inviabilidade jurídica de reformatio in pejus.

17. Ao discorrer, enfim, sobre a suposta inviabilidade jurídica de reformatio in pejus, o MPTCU teria arguido, em suma, que, ao ser "conhecido como princípio da inércia da jurisdição, o princípio dispositivo preconiza que o juiz não pode conhecer de matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte" e, assim, "por decorrer do princípio dispositivo, os embargos de declaração não devem gerar decisão fora do requerimento recursal, que acarrete, na prática, gravame ao inconformado.", não podendo, então, o "Tribunal proferir decisão mais desfavorável ao recorrente do que aquela contra a qual interpôs o recurso, sob pena de se caracterizar a chamada reformatio in pejus", de tal modo que, "se as razões recursais se ativeram ao intento de suprir uma omissão, eliminar uma contradição ou esclarecer uma obscuridade, não cabe à colenda Corte de Contas desbordar de tais limites, sob pena de assumir os contornos de um error in procedendo, que deve ensejar a anulação dos itens maculados."

18. Ocorre, porém, que não teria sequer ocorrido a suposta reformatio in pejus, nem o subsequente error in procedendo, em face das seguintes evidências:

(i) o citado princípio da inércia da jurisdição, preconizando que o juiz não poderia conhecer de matéria sob a iniciativa da parte, não se aplicaria obviamente aos processos de controle externo financeiro no TCU, até porque eles devem ser regidos pelos princípios do impulso oficial e da indisponibilidade do interesse público, não podendo, assim, o TCU ficar processualmente subjugado pelo mero interesse particular da parte em flagrante detrimento do interesse público no avanço da fiscalização sobre as supervenientes irregularidades;

(iii) o subsequente chamamento dos gestores da Ancine em audiência teria decorrido, então, do princípio do impulso oficial ante a necessidade de o TCU buscar o esclarecimento da superveniente suspensão imediata dos novos acordos pela própria Ancine, por se configurar como possível irregularidade, já que, nos termos do Achado III.3 (expressamente registrado no item 9.4 do Acórdão 721/2019), esses gestores já saberiam da evidente desnecessidade dessa imediata suspensão a partir das várias reuniões técnicas empreendidas entre a Ancine e a Secex-RJ desde outubro de 2018;

(iii) os gestores da Ancine não deveriam, pois, ter promovido a imediata suspensão dos novos acordos, até porque, à época, o Acórdão 721/2019 estaria sob o efeito suspensivo dos embargos da Ancine, mas também porque, diante do referido Achado III.3, eles já explicitamente saberiam da desnecessidade dessa imediata suspensão a partir das várias reuniões técnicas empreendidas entre a Ancine e a Secex-RJ desde outubro de 2018;

(iv) o chamamento dos gestores da Ancine em audiência não configuraria, então, a suposta reformatio in pejus, não subsistindo o suscitado error in procedendo, não só porque essa audiência consistiria em medida meramente processual, não produzindo, assim, o suposto prejuízo material, já que destinada ao aludido esclarecimento da superveniente irregularidade pela imediata suspensão dos novos acordos, mas também porque essa imediata suspensão não manteria a eventual correlação com os embargos da Ancine, configurando-se como irregularidade nova e autônoma.

19. Não se vislumbraria, portanto, a suposta reformatio in pejus, nem o subsequente error in procedendo, até porque, diante da prática da superveniente irregularidade o TCU teria o dever de promover a aludida audiência dos gestores, não podendo os embargos da Ancine servir de oblíquo obstáculo à fiscalização dos eventuais ilícitos supervenientes pelo TCU, sob pena de, indevidamente, submeter os princípios do impulso oficial e da supremacia do interesse público à inadequada aplicação do suscitado princípio da inércia jurisdicional em benefício do mero interesse particular da parte.

V - Das considerações adicionais a partir das notas taquigráficas.

20. Ao apresentar, contudo, algumas considerações adicionais a partir das notas taquigráficas da correspondente sessão de julgamento, o Parquet especial teria suscitado a necessidade de "coerência lógica entre o que fora discutido e concluído pelo colegiado e o que restou consignado no acórdão prolatado, sob pena de se aviltar, mesmo que reflexamente, o princípio da lealdade processual", tendo o MPTCU sugerido ser possível "verificar na degravação (anexa aos presentes embargos), por exemplo, a intervenção do eminente Ministro Bruno Dantas no sentido do expresso provimento dos embargos e da vedação a eventual condicionamento da assinatura de novos acordos, com a respectiva supressão do item correspondente na deliberação originária, conforme, inclusive, registrado na Declaração de Voto por Sua Excelência apresentada (peça 320)", além de o Parquet assinalar "as intervenções dos Ministros Raimundo Carreiro e Weder de Oliveira buscando harmonizar a atuação do Tribunal com a menor interferência na política pública de financiamento do setor audiovisual, mediante a formulação de prazos razoáveis para a readequação técnico-operacional no que tange à análise das prestações de contas, o que, em tese, teria contado com a aquiescência do eminente Relator", tendo o MPTCU feito referência, contudo, à isolada manifestação do "Ministro Bruno Dantas sobre a real adequabilidade do modelo de prestação de contas do setor audiovisual, fato que precederia a um eventual juízo de valor da Corte de Contas sobre o próprio plano de ação que havia sido determinado no Acórdão n.º 721/2019-Plenário".

21. Ocorre, todavia, que essas considerações adicionais suscitadas pelo MPTCU teriam sido promovidas a partir de notas taquigráficas lacônicas e, por isso, não se mostrariam condizentes com a efetiva realidade processual, em face das seguintes evidências:

(i) o MPTCU, lamentavelmente, esqueceu de apresentar o texto completo da degravação, deixando de retratar a parte final da aludida votação na sessão de julgamento, quando, após ressaltar o descabimento da sugestão do Ministro Bruno Dantas para a desconstituição dos itens 9.4 e 9.7 do Acórdão 721/2019, eu expressamente assinalei que acompanharia Sua Excelência, mas no sentido do acolhimento da fixação dos prazos sugeridos pelo Ministro Raimundo Carreiro para a apresentação dos relatórios bimestrais e a abertura da TCE, em certa consonância, aí também, com a manifestação do Ministro-Substituto Weder de Oliveira, e, assim, eu promovi, ao final, a explícita leitura do Acórdão 992/2019 no sentido da rejeição dos embargos e da manutenção dos itens 9.4 e 9.7, entre outros, do Acórdão 721/2019, tendo os Ministros do TCU passado a anuir à referida leitura final para a fixação dos termos do referido acórdão;

(ii) o MPTCU estaria evidentemente equivocado, então, sobre a suposta ausência de enfrentamento dos aludidos questionamentos, devendo, em respeito ao aludido princípio da lealdade processual, atentar para a necessidade de passar a analisar todos os fatos ocorridos na aludida sessão de julgamento, e não apenas uma parte deles, e de passar a entender que a estreita via destes embargos de declaração não se mostraria adequada para a suposta rediscussão de mérito do feito, ainda mais quando se observa que essa indevida rediscussão resultaria na inegável supressão da instância recursal inerente ao adequado pedido de reexame interposto pela Ancine desde 02/05/2019 (Peça 309).

22. Não se mostrariam procedentes, portanto, as aludidas considerações adicionais ora oferecidas pelo Parquet especial a partir dessas lacônicas notas taquigráficas da correspondente sessão de julgamento.

VI - Da considerações finais.

23. Bem se vê, por todo esse prisma, que não subsistiria a suposta contradição na rejeição dos embargos da Ancine, nem a suposta obscuridade na fundamentação para fixação dos aludidos prazos nos referidos planos de ação, não se vislumbrando, tampouco, a suposta inviabilidade jurídica pela reformatio in pejus.

24. O TCU poderá melhor avaliar, contudo, o grau de adequação da aludida TCE, não apenas a partir do deslinde do referido pedido de reexame, mas também, e principalmente, a partir da análise das respostas às audiências e citações oportunamente promovidas no bojo dessa TCE, devendo o TCU atentar, contudo, para a evidente necessidade de promover a efetiva ação de controle externo financeiro sobre a eventual falta de análise das prestações de contas pela administração da Ancine em face das evidências de apresentação de notas fiscais "frias" e até mesmo da eventual omissão no dever de prestar contas por alguns beneficiários dos recursos públicos alocados ao setor audiovisual, ante a suposta análise meramente amostral dessas contas pela Ancine, a despeito do vultoso volume de recursos públicos sob o montante de aproximadamente R$ 4 bilhões.

25. Por tudo isso, entendo que o TCU deve conhecer dos presentes embargos de declaração opostos pelo MPTCU para, no mérito, rejeitá-los, sem prejuízo de determinar que a Serur atente para a necessidade de promover o pronto andamento do pedido de reexame interposto contra o Acórdão 721/2019 desde 02/05/2019 (Peça 309).

Ante o exposto, voto pela prolação do Acórdão ora submetido a este Colegiado:

9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos Ministério Público junto ao TCU em face do Acórdão 992/2019-TCU-Plenário para, no mérito, rejeitá-los;

9.2. determinar que a Secretaria de Recursos atente para a necessidade de promover o pronto andamento do pedido de reexame interposto pela Ancine e pelo Ministério da Cidadania desde 02/05/2019 (Peça 309); e

9.3. determinar que a unidade técnica envie a cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto, à Agência Nacional do Cinema, à Casa Civil da Presidência da República, ao Ministério da Cidadania, à Comissão Permanente de Cultura da Câmara dos Deputados, à Comissão Permanente de Educação, Cultura e Desporto do Senado Federal e ao Conselho Nacional de Desburocratização, para ciência.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Apreciam-se, nesta oportunidade, embargos de declaração opostos pelo Ministério Público junto ao TCU, de lavra da Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva, em face do Acórdão 992/2019-TCU-Plenário, que rejeitou os embargos de declaração opostos pela Agência Nacional do Cinema (Ancine) contra o Acórdão 721/2019-TCU-Plenário e proferiu os seguintes comandos:

"9.2. determinar, nos termos do art. 250, II, do RITCU, que, em cumprimento ao Acórdão 4.835/2018-2ª Câmara e ao Acórdão 721/2019-Plenário, a Agência Nacional do Cinema passe a apresentar bimestralmente todas as informações sobre o verdadeiro grau de efetivo atendimento de todos os planos de ação ali exigidos pelo TCU, com a identificação de cada etapa e do nível de cumprimento entre a meta fixada e a meta realizada, entre outros relevantes elementos de convicção, e, assim, a Ancine deve enviar as respectivas informações ao TCU, via relatório bimestral específico, até o 5º (quinto) dia útil nos meses de julho, setembro e novembro de 2019 e nos meses de janeiro, março e maio de 2020, correspondendo a cada bimestre imediatamente anterior;

9.3. determinar, nos termos do art. 157 do RITCU, que, no âmbito do processo de tomada de contas especial a ser autuado em cumprimento ao item 9.7 do Acórdão 721/2019-TCU-Plenário, a unidade técnica promova a específica citação de João Marcio Silva de Pinho, como especialista em regulação, após o cumprimento da medida assinalada pelo item 9.5 deste Acórdão, por ter se manifestado, no Relatório de Análise de Cumprimento do Objeto (RACO) 0347806, acatando as supostas justificativas apresentadas pela produtora de "À Deriva" sem efetuar qualquer análise consistente, ao ter, basicamente, anuído às meras alegações oferecidas na prestação de contas sem a necessária atenção para a efetiva elucidação das irregularidades, e por ter, assim, contribuído diretamente para o subsequente dano ao erário pela prática do ato omissivo-comissivo, com erro grosseiro e violação ao dever de cuidado, em ofensa ao art. 113 da Lei nº 8.666, de 1993, ao art. 22, VI, da então vigente IN Ancine nº 124, de 2015, e aos arts. 58 e 59 da então vigente IN Ancine nº 125, de 2015;

9.4. determinar, nos termos do art. 157 do RITCU, que, desde já, a unidade técnica promova a audiência dos gestores responsáveis pela prática do ato de imediata suspensão dos acordos no âmbito da Ancine, a partir do Comunicado ao Setor com a informação sobre a decisão de prontamente suspender o andamento dos processos administrativos inerentes acordos para a liberação de recursos públicos em prol dos projetos audiovisuais, em função da infundada alegação de cumprimento ao referido Acórdão 721/2019-Plenário, por configurar a prática do correspondente ato ilegítimo e antieconômico com o subjacente prejuízo à sociedade e ao erário, ante o evidente tumulto causado em desfavor da adequada formulação do regular ambiente de negócios, públicos e privados, no setor audiovisual brasileiro durante o andamento, por exemplo, do Rio2C, além de configurar a grave infração orçamentário-financeira pela indiscriminada prática do ato de imediata suspensão dos acordos no âmbito da Ancine, em frontal dissonância com a prévia definição dos critérios técnicos para o efetivo cumprimento dos planos de ação anunciados pelo Acórdão 721/2019-TCU-Plenário e pelo Acórdão 4.835/2018-2ª Câmara durante o razoável prazo de 12 (doze) meses, além do evidente descompasso, pois, com os princípios administrativos da razoabilidade, da isonomia e da eficiência;

9.5. determinar, nos termos do art. 157 do RITCU, que, no âmbito do processo de tomada de contas especial a ser autuado por força do item 9.7 do Acórdão 721/2019-Plenário, a unidade técnica condicione a realização das citações e das audiências dos responsáveis à referida manifestação conclusiva sobre a apresentação do 2º relatório bimestral emitido pela Ancine para o cumprimento dos respectivos planos de ação, em atendimento ao item 9.2 deste Acórdão, devendo, para tanto, a unidade técnica submeter o seu parecer técnico ao Ministro-Relator, antes de promover a citação ou a audiência dos responsáveis, com a efetiva avaliação, durante os dois primeiros bimestres, sobre os parâmetros para a efetiva apuração do eventual dano ao erário no aludido processo de tomada de contas especial e sobre o grau de aplicação, entre outros, do art. 3º do Decreto n.º 8.282, de 2014, ante o eventual emprego de amostragem nas ações de fiscalização dos projetos audiovisuais e, indevidamente, nas ações de análise e aprovação das correspondentes prestações de contas dos projetos audiovisuais;

9.6. reiterar a determinação anteriormente proferida pelos itens 9.4 e 9.5 do Acórdão 721/2019-Plenário, rememorando que ali não subsistiria o impedimento para a assinatura de novos acordos, e, assim, fixar o novo prazo de 60 (sessenta) dias, contados da ciência deste Acórdão, para a Agência Nacional do Cinema providenciar a eventual reapresentação dos planos de ação correspondentes ao item 9.4, entre outros, do Acórdão 721/2019, em sintonia com o já anunciado Achado III.3, sem prejuízo do aproveitamento dos planos de ação já eventualmente apresentados ao TCU, com o intuito de promover o efetivo cumprimento das respectivas providências ao longo do subjacente prazo de 12 (doze) meses, e não imediata, açodada e indiscriminadamente como foi promovido pela iniciativa da própria Ancine em flagrante descompasso com o aludido prazo de doze meses então anunciado pelo TCU e com os princípios administrativos da razoabilidade, da isonomia e da eficiência;"

2. Nesta oportunidade, o MPTCU alega, em síntese:

2.1. Contradição da decisão, a qual, após rejeitar os embargos, conferiu-lhes efeitos infringentes para alterar entendimentos e direcionamentos impostos à Ancine;

2.2. Obscuridade do item 9.6 da decisão;

2.3. Inviabilidade jurídica da reforma em prejuízo da recorrente;

2.4. Divergência entre o que fora discutido pelo colegiado e o que restou consignado no acórdão prolatado.

II

3. Antes de analisar os fundamentos apresentados pelo Ministério Público de Contas, em relação aos quais, desde já, manifesto integral concordância, teço breves comentários sobre o conteúdo dos comandos proferidos à Ancine por meio do Acórdão 721/2019-TCU-Plenário, sobretudo os itens 9.4 e 9.5.

4. Mediante o item 9.4, o Tribunal condicionou a celebração de novos acordos para a destinação de recursos públicos ao setor audiovisual a uma suposta capacidade de análise das respectivas prestações de contas, sob pena, inclusive, de "responsabilização pessoal do agente público", criando, assim, um obstáculo à política pública da Ancine, ao impossibilitar a formação de um juízo objetivo daquilo que a entidade deveria cumprir, elemento inerente e indispensável a esse tipo de deliberação.

5. Na mesma linha, o item 9.5 determinou aos integrantes do Comitê Gestor do FSA, entre eles a Ancine, que só celebrem novos acordos para a destinação de recursos públicos ao setor audiovisual quando dispuserem de condições técnico-financeiro-operacionais para analisar as respectivas prestações de contas e, também, para efetivamente fiscalizar a execução de cada ajuste, reiterando a possibilidade de responsabilização pessoal do agente público pelas eventuais irregularidades perpetradas.

6. Não discordo, nem poderia, da lógica segundo a qual a celebração de negócios jurídicos por órgão e entidades da administração pública deve ser precedida de capacidade operacional e técnica para formulação, execução e fiscalização desses ajustes. Contudo, destaco que as determinações não podem ser genéricas ao ponto de impedir que o gestor, em observância ao dever de cautela, execute a política pública por receio de ser penalizado por esta Corte.

7. Traçando um paralelo com o Direito Civil, a mesma lógica se verifica na diferenciação entre dever jurídico e obrigação. Enquanto o dever jurídico é um dever a todos impostos, de forma abstrata e erga omnes, traduzindo a necessidade de observância de determinado comportamento, a obrigação é um dever jurídico específico e individualizado, incidente sobre pessoas determinadas ou determináveis e decorrente de uma relação jurídica consubstanciada em uma prestação.

8. Observo que as determinações desta Corte devem traduzir a concretização, para o caso, da norma na qual se parametrizam e fundamentam, expedindo providências corretivas a serem adotadas pelos gestores a fim de sanar a irregularidade verificada. Nesse sentido, dispõe a Resolução-TCU 265/2014 que as determinações de adoção de medidas corretivas deverão ser expedidas com prazo definido para cumprimento ou, no caso de situações complexas, acompanhadas de plano de ação com vistas a sanear o problema verificado. Devem ainda ser redigidas de forma clara, precisa e completa, evidenciando "o que" deve ser aperfeiçoado ou corrigido e não "como" fazer.

9. Feitas essas breves considerações, verifico que os comandos contidos nos itens 9.4 e 9.5 da deliberação embargada não proporcionam ao jurisdicionado uma medida concreta a ser adotada, com prazo de implementação, situação que consubstancia os requisitos da omissão e da obscuridade, com a consequente necessidade de modificação da decisão (efeitos infringentes). Da forma como estão redigidos os referidos comandos, fica difícil para o jurisdicionado saber se o Tribunal considerará que as medidas por ele implementadas foram adequadas para garantir a capacidade de análise das prestações de contas pela agência e também a efetiva fiscalização da execução de cada ajuste. Diante dessa imprecisão, dificilmente um gestor dará continuidade à política pública e assumirá o risco de ser pessoalmente responsabilizado.

10. Ademais, conforme expus na declaração de voto de peça 320, entendo que as medidas propostas quanto à apuração de responsabilidades, item 9.7 do Acórdão 721/2019-TCU-Plenário, seja para fins de multa ou débito, devem ser adotadas somente após análise das informações e argumentos acima mencionados.

11. Em seus processos, o Tribunal exerce tanto o controle objetivo (resolução de determinado problema concreto em exame) quanto o controle subjetivo (responsabilização dos agentes envolvidos). Muitas vezes, mostra-se mais adequado que o controle subjetivo ocorra em momento posterior, seja porque o problema concreto demanda respostas rápidas do Tribunal, o que é incompatível com a análise exaustiva dos argumentos de defesa e da situação particular de cada responsável, seja porque o aprofundamento dos fatos previamente à realização de audiências permite um procedimento de responsabilização com maior grau de esmero, rigor e acurácia.

12. Lembro, em reforço ao entendimento posto, que as alterações promovidas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro exigem, na análise da responsabilidade, o exame das circunstâncias e dificuldades reais do gestor, bem como a caracterização do dolo ou erro grosseiro, elementos que poderão ser melhor verificados após o aprofundamento do tema.

13. Observo, ainda, que as medidas tendentes à responsabilização dos gestores partem do pressuposto, não necessariamente aferido, de que os acordos sob exame se equiparam aos convênios, devendo, portanto, serem submetidos aos mesmos procedimentos e controles destes. Assim, reputo ser mais adequado analisar a adoção desse tipo de medida na ocasião do monitoramento das ações constantes dos planos de ação que serão encaminhados ao Tribunal.

14. Nessa ocasião, o Tribunal terá mais elementos aptos a formar um juízo de certeza acerca das premissas que envolvem a celebração e a posterior fiscalização dos acordos para a destinação de recursos públicos ao setor audiovisual.

III

15. Com relação ao primeiro fundamento apresentado pelo MPTCU, verifico a existência de contradição entre a decisão de rejeitar os embargos de declaração opostos pela Ancine em face do Acórdão 721/2019-TCU-Plenário (item 9.1 do Acórdão 992/2019-TCU-Plenário) e a concomitante proposição das seguintes medidas, as quais promoveram a modificação da decisão embargada:

15.1. Apresentar bimestralmente ao TCU as informações sobre o grau de atendimento de todos os planos de ação que lhe foram anteriormente exigidos (item 9.2 do Acórdão 992/2019-TCU-Plenário), em readequação à determinação contida no item 9.2.2 do Acórdão 721/2019-Plenário;

15.2. Realizar a citação somente de João Márcio Silva de Pinho (item 9.3 do Acórdão 992/2019-TCU-Plenário), em substituição ao aposto no subitem 9.7.2.8 do Acórdão 721/2019-Plenário;

15.3. Promover a audiência dos gestores responsáveis pela suspensão dos acordos no âmbito da Ancine (item 9.4 do Acórdão 992/2019-TCU-Plenário).

16. Por óbvio, a decisão que rejeita os embargos declara a inexistência dos vícios atinentes à espécie recursal, contradição, omissão e obscuridade. Ora, se a decisão não apresenta os mencionados vícios nem tampouco fora reconhecida matéria de ordem pública, não há razão para atribuir-lhes efeitos modificativos, decisão logicamente decorrente do acolhimento dos embargos. Concordo, portanto, com a conclusão do Parquet no sentido de que há uma contradição na decisão, consubstanciada na rejeição do recurso com a concomitante propositura de medidas para reformar o acórdão embargado.

IV

17. No tocante ao segundo fundamento dos presentes embargos, o MPTCU alerta para a obscuridade verificada no item 9.6 da decisão embargada, a seguir transcrito:

"9.6. reiterar a determinação anteriormente proferida pelos itens 9.4 e 9.5 do Acórdão 721/2019- Plenário, rememorando que ali não subsistiria o impedimento para a assinatura de novos acordos, e, assim, fixar o novo prazo de 60 (sessenta) dias, contados da ciência deste Acórdão, para a Agência Nacional do Cinema providenciar a eventual reapresentação dos planos de ação correspondentes ao item 9.4, entre outros, do Acórdão 721/2019, em sintonia com o já anunciado Achado III.3, sem prejuízo do aproveitamento dos planos de ação já eventualmente apresentados ao TCU, com o intuito de promover o efetivo cumprimento das respectivas providências ao longo do subjacente prazo de 12 (doze) meses, e não imediata, açodada e indiscriminadamente como foi promovido pela iniciativa da própria Ancine em flagrante descompasso com o aludido prazo de doze meses então anunciado pelo TCU e com os princípios administrativos da razoabilidade, da isonomia e da eficiência;"

18. Conforme expus, as determinações contidas nos itens 9.4 e 9.5 do Acórdão 721/2019-TCU-Plenário, por serem impropriamente genéricas, criaram uma obrigação de não fazer enquanto perdurar uma situação não definida pela decisão, a intitulada "condição técnico-financeiro-operacional" para análise da prestação de contas e fiscalização da execução dos ajustes celebrados pela autarquia, agravada pela ameaça de responsabilização pessoal do gestor. Essas medidas não apresentam para o gestor um parâmetro concreto, em face do qual possa dar continuidade à política pública do setor audiovisual.

19. Cumpre ressaltar que a realidade da administração pública no âmbito dos convênios e instrumentos congêneres mostra que determinações similares a ora analisada, ao contrário do que foi afirmado no item 9.6 da decisão embargada, impedem sim a celebração de novos ajustes pela Agência.

20. A título de exemplo, menciono a situação verificada no Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), exercício de 2013, em que fora constatado um aumento do estoque das prestações de contas, com o passivo de processos pendentes de análise pela entidade anteriores a 2010 alcançado aproximadamente 140 mil processos. Tal situação motivou a expedição de determinação para que o Fundo apresentasse plano de ação com medidas para reduzir esse passivo (Acórdão 7.790/2015-TCU-Primeira Câmara), sem que isso representasse a paralisação das atividades daquela autarquia federal.

21. Caso fosse proferida para o FNDE uma determinação nos moldes daquela contida no item 9.4 do Acórdão 721/2019-TCU-Plenário, possivelmente haveria paralisação da política pública, o que demonstra a incorreção do entendimento expresso no item 9.6 da decisão embargada.

22. A par dos argumentos expostos, assiste razão ao MPTCU quando menciona a necessidade de aclaramento do item 9.6 da decisão embargada.

V

23. Com relação à inviabilidade jurídica da reforma em prejuízo, em face do efeito devolutivo, decorrência natural da incidência do princípio dispositivo nos recursos, o julgador, ressalvadas as questões de ordem pública, fica adstrito a conhecer e apreciar apenas a matéria impugnada, objeto do recurso, podendo somente beneficiar o recorrente, nunca o prejudicar.

24. Dito de outro modo, como o julgador só pode se manifestar em sede recursal quando provocado e na medida dessa provocação, a decisão proferida não pode agravar a situação do embargante.

25. Nesse mesmo sentido foi a conclusão do MPTCU, para quem os embargos não poderiam ter acarretado gravame à embargante, como ocorreu na decisão embargada, na qual, além de novas determinações à Ancine, ordenou-se a audiência de seus gestores.

VI

26. Por fim, e mais grave, ressalto que a decisão embargada não refletiu o que fora discutido pelo colegiado e, ao fim, decidido naquela ocasião.

27. Conforme demonstram as notas taquigráficas acostadas aos embargos opostos pelo MPTCU, me manifestei no plenário pelo acolhimento do recurso, com a consequente supressão das determinações que impediam a celebração de novos ajustes (itens 9.4 e 9.5 do Acórdão 721/2019-TCU-Plenário).

28. Naquela oportunidade, o relator afirmou que o mencionado item 9.4 havia sido construído em conjunto com a Ancine, informação contraditória com os próprios argumentos apresentados pela autarquia nas suas razões recursais (peça 270), em que ela questiona o alcance das expressões "celebrarem novos acordos" e "quantidade de convênios e instrumentos congêneres".

29. O Ministro Raimundo Carreiro sugeriu, ainda, em substituição à determinação consignada no item 9.4, conceder à Ancine prazo para que apresentasse ao Tribunal "as condições necessárias para a formação de novos convênios", argumento acatado pelo Relator durante a fase de discussão, mas não observado na decisão, Acórdão 992/2019-TCU-Plenário.

30. Ao fim, o Ministro Weder de Oliveira propôs a junção das determinações contidas nos itens 9.4 e 9.5, concedendo à Ancine o prazo de 12 meses, seguido de um plano de ação, para que fossem compatibilizados os convênios com a capacidade operacional da autarquia, argumento que, segundo o Relator, também seria acolhido pela decisão.

31. Conforme ressaltou o MPTCU, conquanto o Relator tenha expressamente consignado que sua proposta de deliberação contemplaria as mencionadas sugestões, o acórdão foi proferido em colisão com o que foi debatido.

VII

32. Em face do exposto, Voto no sentido de que este Plenário acolha os presentes embargos declaratórios, conferindo-lhes efeitos infringentes de forma a acolher os embargos de declaração opostos anteriormente pela Ancine em face Acórdão 721/2019-TCU-Plenário, conferindo-lhes também efeitos infringentes para tornar insubsistentes as determinações contidas nos itens 9.4, 9.5 e 9.7 do Acórdão 721/2019-Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de junho de 2019.

BRUNO DANTAS

Redator

ACÓRDÃO Nº 1417/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 017.413/2017-6.

2. Grupo II - Classe I - Assunto: Embargos de Declaração.

3. Embargante: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

4. Entidade: Agência Nacional do Cinema.

5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

5.1. Revisor: Ministro Bruno Dantas.

6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo do Trabalho e Entidades Paraestatais (SecexTrabalho).

8. Representação legal:

8.1. Bruno Francisco Cabral Aurélio (247.054/OAB-SP), e outros, representando a Associação Brasileira de Produtores Independentes de Televisão, o Sindicato da Indústria Audiovisual do Estado de São Paulo e o Sindicato Interestadual da Indústria Audiovisual;

8.2. Fabrício Duarte Tanure (Procurador Federal), e outros, representando a Agência Nacional do Cinema;

8.3. Patrícia Alvares de Azevedo Oliveira (Chefe da Assessoria Especial do Controle Interno), e outros, representando o então Ministério da Cultura.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que, no presente momento, tratam de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Junto ao TCU em face do Acórdão 992/2019 proferido pelo Plenário do TCU, que rejeitou os embargos de declaração anteriormente opostos pela Agência Nacional do Cinema (Ancine) contra o Acórdão 721/2019-Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Revisor, em:

9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Junto ao TCU em face do Acórdão 992/2019-TCU-Plenário para, no mérito, acolhê-los, conferindo-lhes efeitos infringentes de forma a acolher os embargos de declaração opostos pela Ancine em face Acórdão 721/2019-TCU-Plenário, conferindo-lhes efeitos infringentes para tornar insubsistentes as determinações contidas nos itens 9.4, 9.5 e 9.7 do Acórdão 721/2019-Plenário.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1417-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Bruno Dantas (Redator) e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho (Relator).

13.3. Ministro-Substituto convocado com voto vencido: André Luís de Carvalho (Relator).

GRUPO II - CLASSE IV - Plenário

TC 015.021/2015-7

Natureza: Tomada de Contas Especial.

Órgão/Entidade: Ministério do Turismo (vinculador).

Responsáveis: Ana Paula da Rosa Quevedo (XXX.904.910-XX); Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - Me (07.046.650/0001-17); Danillo Augusto dos Santos (XXX.408.128-XX); Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo (XXX.537.681-XX); e IEC Instituto Educar e Crescer (07.177.432/0001-11).

Representação legal: Joao Paulo Martins Fagundes (46.184/OAB-GO) e outros, representando Danillo Augusto dos Santos; Huilder Magno de Souza (18444/OAB-DF) e outros, representando Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo e Ana Paula da Rosa Quevedo.

SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONVÊNIO. MINISTÉRIO DO TURISMO (MTUR). ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA BOA E REGULAR APLICAÇÃO DOS RECURSOS. SUBCONTRATAÇÃO INTEGRAL DO OBJETO DO AJUSTE. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. CITAÇÃO DA CONVENENTE E DEMAIS RESPONSÁVEIS. REVELIA DE ALGUNS E REJEIÇÃO DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA DE OUTROS. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. INABILITAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARRESTO DOS BENS.

RELATÓRIO

Adoto como parte do Relatório, com os ajustes de forma pertinentes, a instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Controle Externo no Estado do Ceará - Sec-CE (peça 88), cujo encaminhamento teve a anuência do diretor dessa unidade técnica (peça 89).

"INTRODUÇÃO

Trata o presente processo de Tomada de Contas Especial - TCE, instaurada contra o IEC Instituto Educar e Crescer (CNPJ 07.177.432/0001-11) e contra o Sr. Danillo Augusto dos Santos (CPF XXX.408.128-XX), ex-Presidente do aludido Instituto, em razão da impugnação total das despesas do Convênio 221/2009 (Siafi/Siconv 703335), firmado entre o Ministério do Turismo e o IEC Instituto Educar e Crescer (CNPJ 07.177.432/0001-11), tendo como objeto apoiar a implementação do projeto intitulado 2º Barretos Matsuri, a ser realizado no município de Barretos/SP, no período de 29/5/2009 a 31/5/2009.

HISTÓRICO

2. Foram repassados recursos federais da ordem de R$ 300.000,00 e o IEC ofereceu contrapartida de R$ 34.000,00, com vistas à realização de despesas com estrutura e shows artísticos.

3. O relatório do tomador de contas aponta débito no valor integral transferido, em razão da impugnação total das despesas, decorrente de irregularidades na execução física do objeto (peça 2, p. 85-93), sobre a responsabilidade do Sr. Danillo Augusto dos Santos, presidente do IEC à época da celebração da avença.

4. A unidade técnica entendeu necessária a realização de diligência ao concedente (peça 12), para que enviasse cópia integral da prestação de contas apresentada pelo signatário do convênio, bem como da Nota Técnica 3.096/DRTES/DR/SFC, de autoria da Controladoria-Geral da União, elaborada após auditoria em convênios celebrados pelo MTur, incluindo a avença objeto desta TCE.

5. De posse dos elementos enviados, a Secex/CE procedeu à citação do Instituto Educar e Crescer, do Sr. Danillo Augusto dos Santos e da Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, dirigente do IEC à época da realização do evento, a fim de que recolhessem o valor do débito ou apresentassem alegações de defesa quanto às falhas apontadas nos ofícios citatórios (peças 19-21).

6. Posteriormente, a unidade técnica concluiu pela necessidade de incluir no rol de responsáveis a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo, ante a constatação de que seria ela a gestora de fato do Instituto Educar e Crescer (peça 47).

7. Realizadas as citações, apenas a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo compareceu aos autos para se defender e os elementos apresentados foram objeto de exame na peça 67, resultando em proposta uniforme de julgamento pela regularidade com ressalva das contas e de exclusão de responsabilidade dos Sr. Danillo Augusto dos Santos.

8. O MP/TCU, no entanto, ponderou que os autos não se encontravam em condições de serem apreciados no mérito, haja vista a necessidade de efetuar a citação da entidade Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. (peça 69).

9. O Douto Parquet argumentou que as irregularidades motivadoras das citações se referiram à glosa dos valores correspondentes às inserções em mídia radiofônica e televisiva (ressalvas técnicas), à apresentação de comprovante de pagamento ilegível, à ausência de contrato de exclusividade das atrações artísticas e à comprovação da inexistência de patrocínio (ressalvas financeiras).

10. Também foram listadas nos ofícios citatórios as ressalvas apontadas pela CGU na Nota Técnica 3.096/DRTES/DR/SFC (peça 15, p. 143-156), relativas à ocorrência de conluio nos processos de escolha dos fornecedores do convênio, à impossibilidade de comprovação da existência dos fornecedores, à impossibilidade de aferir a veracidade dos documentos comprobatórios dos gastos e da efetiva aplicação dos recursos do convênio, à relação entre as empresas que apresentaram cotação de preços à convenente e à existência de vínculo entre convenentes destinatárias de recursos pelo MTur.

11. O MP/TCU destacou a existência de diversos processos em trâmite no âmbito deste Tribunal para apurar irregularidades em convênios celebrados pelo MTur com o IEC, sendo que em 5 deles já houve condenação dos responsáveis em decorrência de constatações idênticas às tratadas nestes autos (Acórdãos TCU 3.775/2015-2ª Câmara; 586/2016, 848/2016, 849/2016 e 1.178/2016, todos do Plenário).

12. A título exemplificativo, mencionou o TC 018.305/2015-6, em que foi proferido o Acórdão 2.936/2016-TCU-Plenário, mencionado na defesa da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo. Naqueles autos, as irregularidades identificadas pela CGU foram consideradas suficientes para impedir o estabelecimento de nexo de causalidade entre as despesas realizadas e os recursos repassados, de modo que houve condenação do Sr. Danillo Augusto dos Santos, do IEC e da Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, solidariamente com a Conhecer Consultoria e Marketing Ltda.

13. Da mesma forma, os precedentes mencionados no voto condutor do aludido processo resultaram na condenação solidária da Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., também em decorrência dos achados da CGU, de forma que o modus operandi identificado nos diversos convênios já examinados vem resultando na imputação de débito à referida empresa (acórdãos citados acima).

14. Nessas circunstâncias, ante a ocorrência das mesmas irregularidades nesta TCE, o Douto Procurador Sérgio Caribé alvitrou a citação solidária da Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., a fim de que apresente esclarecimentos quanto às irregularidades identificadas pela CGU, sugerindo, no que couber, os termos do ofício dirigido ao IEC (peça 30).

15. Assim, em cumprimento do Despacho do Exmo. Sr. Ministro Relator (peça 70), a instrução de peça 76 alvitrou citação solidária da empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. (CNPJ 07.046.650/0001-17).

EXAME TÉCNICO

16. Consoante delegação de competência do Exmo. Sr. Ministro-Relator e subdelegação do Secretário da Secex/CE (peça 7), foi promovida a citação Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., conforme quadro a seguir:

Comunicação

Peça

Destinatário

Data de expedição

Data de ciência ou motivo de ausência

AR (peça)

Data da resposta

Data de fim de prazo de resposta

Ofício 0194/2016

19

Ana Paula da Rosa Quevedo

17/2/2016

Mudou-se

23

Edital 0130/2016

29

14/9/2016

16/9/2016

1/10/2016

Ofício 0500/2017

49

23/3/2017

24/3/2017

58

8/4/2017

Ofício 2556/2016

43

Mariana de Carvalho Nery

(Procuradora da Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo)

27/10/2016

27/10/2016

44

11/11/2016

Ofício 2691/2017

78

Conhecer Consultoria e Marketing Ltda - ME

14/11/2017

Ausente

80

Ofício 2973/2017

83

20/12/2017

Desconhecido

85

Edital 0011/2018

86

01/2/2018

2/2/2018

17/2/2018

Ofício 0195/2016

20

Danillo Augusto dos Santos

17/2/2016

24/2/2016

22

5/10/2016

9/4/2016

Ofício 0499/2017

51

Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo

23/3/2017

24/3/2017

63

10/5/2017

8/5/2017

Ofício 0196/2016

21

IEC Instituto Educar e Crescer

17/2/2016

Mudou-se

24

Ofício 2140/2016

30

16/9/2016

Mudou-se

37

Ofício 2141/2016

31

16/9/2016

Mudou-se

38

Ofício 2142/2016

32

19/9/2016

Mudou-se

36

Edital 0165/2016

41

24/10/2016

25/10/2016

9/11/2016

17. O Ofício 2691/2017 (peça 78), endereçado à empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - ME retornou com insucesso consoante AR de peça 80, p. 2. A certidão de peça 83, após diversas pesquisas por endereços alternativos, alvitrou a realização de nova citação no novel endereço indicado. A Secex/CE, então, expediu o Ofício 2973/2017 (peça 83), que, igualmente resultou infrutífero, consoante AR de peça 85, que retornou com a informação 'desconhecido'. Assim, a citação foi promovida pelo Edital 11/2018 (peça 86), publicado no DOU de 2/2/2018 (peça 87).

18. O Ofício 2556/2016 (peça 43), endereçado à Sra. Mariana de Carvalho Nery (Procuradora da Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo), conforme peça compartilhada pela Secex/SC (peça 33), obteve ciência em 27/10/2016 (AR de peça 44). Contudo, a mencionada causídica, em resposta, informou que não representava a responsável nesse processo, sendo assim, irregular sua citação (peça 45).

19. Após os prazos regimentais, as citações realizadas pelos Editais 130/2016 (peça 29), 165/2016 (peça 41), 11/2018 (peça 86), endereçados, respectivamente aos responsáveis, Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - ME, IEC Instituto Educar e Crescer, não obtiveram respostas, ensejando, portanto, a revelia dos responsáveis, nos termos nos termos do art. 12, §3º, da Lei 8.443, de 16/7/1992.

20. Assim, somente apresentaram alegações de defesa o Sr. Danillo Augusto Santos e a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo (peça 65).

21. A instrução de peça 47, no entanto, havia proposto o acolhimento das alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Danillo Augusto Santos, conforme excerto seguinte:

83. Ante o exposto, em que pese a ausência da cópia da Ata 7ª Assembleia Geral Extraordinária do Instituto Educar e Crescer, mencionada pela defesa do responsável, mas, considerando que os elementos por ele encaminhados, juntamente com as informações presentes no TC 018.568/2015-7, foram suficientes para demonstrar que foi alçado à condição de Presidente do IEC na condição de 'laranja', não tendo, de fato, exercido nenhum papel na gestão irregular do Instituto, propõe-se o acolhimento das alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Danillo Augusto Santos, com a consequente exclusão do nome de seu nome do polo passivo no presente processo.

22. Contudo, constou na proposta de encaminhamento em dissonante (peça 47, item 87), alvitrando nova citação ao Sr. Danillo Augusto Santos, verbis:

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

87. Diante do exposto e considerando que já foi realizada a citação do Instituto Educar e Crescer, submeto os autos à consideração superior, com a seguinte proposta preliminar:

I - realizar a citação solidária dos responsáveis abaixo discriminados, com fundamento nos arts. 10, § 1º, e 12, inciso I e II, da Lei 8.443/1992, para que, no prazo de quinze dias, apresentem alegações de defesa e/ou recolham aos cofres do Tesouro Nacional a quantia abaixo indicada, atualizada monetariamente a partir da respectiva data, até o efetivo recolhimento, abatendo-se, na oportunidade, quantias eventualmente ressarcidas, na forma da legislação em vigor:

I.1 - Responsáveis

a) Responsáveis solidários: Ana Paula da Rosa Quevedo (CPF XXX.904.910-XX) e Idalby Cristine Moreno Ramos (CPF XXX.537.681-XX), solidariamente com Danillo Augusto dos Santos (CPF XXX.408.128-XX) e o IEC Instituto Educar e Crescer (CNPJ 07.177.432/0001-11);

23. Uma vez que o Sr. Danillo Augusto dos Santos logrou êxito em afastar sua responsabilidade e que os demais responsáveis permaneceram silentes, caracterizando a revelia, resta apenas a análise das alegações de defesa da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo.

Alegações de defesa da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo (peça 65)

24. Em síntese, a responsável apresenta os seguintes argumentos de defesa que:

24.1 invoca a seu favor o disposto no artigo 161 do Regimento Interno desta Corte de Contas, para que todas as defesas, justificativas, recursos interpostos ou quaisquer outros meios utilizados pelos responsáveis ou interessados que serão ou que tenham sido apresentados também lhe alcancem ou lhe aproveitem, de forma a afastar sua responsabilidade ou a demonstrar a legalidade dos seus atos;

24.2. a equipe do Ministério do Turismo esteve no local do evento no dia 29/5/2009, e emitiu o Relatório de Supervisão in loco 002/2009(peça 1, p. 119-159); de acordo com esse relatório as ações descritas no plano de trabalho foram concluídas, foi realizado uma conferência dos bens e serviços indicados no plano de trabalho e foi verificado que as quantidades estavam conforme o planejado;

24.3. não foi verificada qualquer irregularidade quanto ao cumprimento de todos os itens constantes da lista de bens e serviços e os resultados foram satisfatórios (conforme relatório fotográfico da aludida fiscalização);

24.4. de acordo com a planilha de fiscalização in loco, verificou-se no item IV as seguintes considerações:

a) houve a realização do evento;

b) não houve venda de ingressos, foi um evento aberto ao público em geral;

c) o Plano de Trabalho foi previamente aprovado pela área técnica do Ministério do Turismo;

d) houve a apresentação durante o evento do vídeo institucional do Ministério do Turismo, pois o CD contendo o vídeo institucional do Ministério do Turismo foi entregue ao Convenente no dia da fiscalização, que garantiu que o mesmo seria exibido no decorrer do evento;

e) a execução das ações descritas no plano de trabalho encontra-se concluída;

f) o evento foi executado na mesma localidade e endereço especificado no projeto básico e plano de trabalho aprovado;

g) houve contratação de bens e serviços;

h) houve contratação de bandas, ficando comprovado que durante a fiscalização in loco, no dia 29/5/2009, houve a apresentação da Banda do Músico Derico (Programa Jô Soares da Rede Globo), várias apresentações artísticas típicas da cultura japonesa e show musical em japonês;

i) as especificações técnicas do evento estavam de acordo com o plano de trabalho aprovado;

j) foi cumprido o disposto no plano de trabalho e projeto aprovados; foi realizada no local do evento uma conferência dos bens e serviços indicados no plano de trabalho aprovado; foi possível verificar que, aparentemente, as quantidades estavam conforme o planejado para os dias em que foi efetuada a fiscalização;

k) o cronograma de trabalho foi executado de acordo com o período programado no plano de trabalho aprovado, ou seja, o período de vigência do convênio;

1) houve divulgação do evento através da veiculação de inserções em rádios regionais e em emissora de TV regional, fixação de cartazes e banners, arte em outdoor e distribuição de folders;

m) houve aplicação da logomarca do Ministério do Turismo no material de divulgação; durante as apresentações dos artistas foram feitos agradecimentos explícitos ao Ministério;

n) o público alvo foi atingido; a banda nacional convidada para se apresentar no evento é popular e conhecida na região, além disso, as apresentações artísticas da cultura japonesa atraíram um bom número de espectadores; os shows eram gratuitos, o que colaborou para o envolvimento da população, principalmente aquela de baixa renda;

o) a expectativa quanto ao número de participantes foi satisfatória;

p) o evento colaborou para o desenvolvimento do turismo; o evento contou com programação de shows artísticos e culturais, com infraestrutura de palco, camarote, área de gastronomia, artesanato, segurança pública e privada; assim, mobilizou uma grande parte da cadeia turística da região, movimentou o comércio e promoveu o emprego informal, gerando renda e favorecendo a economia local;

q) o evento gerou efetivamente maior fluxo turístico para a região, pois representou a geração de fluxo turístico, contribuiu para o desenvolvimento do turismo no município, por estimular investimentos tanto do Governo Federal como da iniciativa privada no que tange a infra-estrutura turística e de serviços de alojamento e alimentação, gerando um fluxo maior de visitantes durante as demais épocas do ano; o evento atraiu pessoas da região e das cidades vizinhas;

r) as normas de segurança, limpeza e organização, aparentemente, foram observadas e seguidas; as instalações elétricas necessárias ao pleno funcionamento do evento, aparentemente, foram executadas com esmero e bom acabamento, formando um conjunto de boa aparência e, aparentemente, respeitando as regras de segurança;

s) verificou-se no local a presença de policiais com viaturas; havia também um grande número de seguranças particulares e equipes de limpeza; os horários das atividades também foram cumpridos, considerando a organização do evento como ótimo;

24.5. ademais, conforme item V - Ressalvas Técnicas - Contratações de Bens e Serviços, não foi verificado qualquer irregularidade quanto ao cumprimento de todos os itens constantes da lista de bens e serviço;

24.6. portanto, todo o objeto do contrato foi cumprido observando sempre as exigências legais;

24.7. constam em alguns pareceres técnicos ressalvas acerca da apresentação da prestação de contas em análise:

24.7.1. não foi enviado relatório de divulgação e/ou declaração de veiculação ou, ainda, checking de empresa terceirizada de checagem de mídia e audiência com atesto da rádio ou empresa e o 'de acordo' do convenente que possam comprovar os itens executados quanto à mídia radiofônica e televisiva:

24.7.1.1. porém, constam nos pareceres técnicos e, inclusive, no relatório in loco, a comprovação de que houve a execução do item, sendo que foram enviados VT e SPOT de 30' segundos, o que não restam dúvidas acerca do saneamento destas irregularidades;

24.7.1.2. na própria instrução do TCU, as ressalvas técnicas quanto à veiculação da mídia afirmam que: 'Após reanálise do projeto, no que compete exclusivamente à área técnica, pôde-se concluir por meio do Relatório e do spot anexo da Supervisão in loco realizada pela servidora Renata Palatucci Menezes - matrícula 2577847, que houve a execução do item';

24.7.2. quanto aos extratos bancários, não merece prosperar as alegações da TCE de que a cópia do TED encaminhada encontrava-se ilegível, pois conforme análise financeira dos requisitos constantes na Nota Técnica de Análise 204/2011, peça 1, p. 193, os recursos foram recebidos e movimentados na conta específica: banco, agência e conta, conferindo com os da ordem bancária e constam na relação de pagamentos;

24.7.2.1. também, de acordo com a apresentação de documentos obrigatórios nesta análise, resta incontroverso que foram apresentadas todas as notas fiscais, recibos e demais comprovantes fiscais, comprovantes da realização das despesas, contendo descrição detalhada dos bens/serviços adquiridos, com atesto de recebimento dos serviços e identificação do número do convênio no corpo da nota fiscal; foi encaminhado demonstrativo da execução da receita e despesa em consonância com recebimentos e gastos, e ainda evidência da Contrapartida, e os valores registrados conferem com os valores na relação de pagamentos; foi apresentado extrato bancário, ou outro documento comprovando a utilização da contrapartida;

24.7.2.2. tais documentos não deixam dúvidas com relação à comprovação dos pagamentos por meio de extratos bancários, sanando também a suposta irregularidade;

24.7.3. no tocante à exigência de contrato de exclusividade, afirma a TCE que não foram encaminhadas cópias dos contratos de exclusividade dos artistas com as empresas contratadas;

24.7.3.1. a contratação das empresas se deu mediante a cotação de preços de todos os serviços necessários ao evento, da qual participaram três empresas: Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - ME, Clássica Com. Eletrônicos e Produções Ltda. e Ello Brasil Produções (peça 15, p. 103-112).

24.7.3.2. a defendente foi orientada em executar o presente convênio em consonância com a legislação vigente, realizando, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado para a aquisição de bens e contratação de serviços, observando os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, o que foi perfeitamente atendido;

24.7.3.3. para a execução do contrato, realizou-se a cotação prévia reunindo 3 (três) propostas orçamentárias, com base no art. 1º, do Decreto 6170/2007 e art. 45 Portaria Interministerial 127/2008; o valor mais vantajoso para a administração pública foi apresentado pela Conhecer Consultoria, contemplando todos os itens do projeto bem como os custos e despesas de acordo com o plano de trabalho elaborado para a execução do convênio;

24.7.3.4. a cotação prévia foi feita pela convenente mediante as formalidades legais contidas no Decreto 6170/2007 e Portaria Interministerial 127/2008.

24.7.3.5. quanto ao contrato de exclusividade, tal obrigatoriedade se dá apenas no caso de contratação por inexigibilidade de licitação nos termos do art. 25. III, da Lei 8.666/1993, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que foi realizada licitação simplificada por meio da cotação prévia de preços;

24.7.3.6. as alegações merecem ser acolhidas, inclusive, tal entendimento foi do Acórdão-TCU 2.936/2016-Plenário, em que a defendente também figurou como parte, vejamos:

26. Quanto ao contrato de exclusividade, no entanto, divirjo da proposta do auditor no sentido de rejeitar as alegações apresentadas para este ponto, uma vez que a obrigatoriedade dos aludidos contratos de exclusividade se dá apenas no caso de contratação por inexigibilidade de licitação nos termos do art. 25, III, da Lei 8.666/93, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que foi realizada licitação simplificada por meio da cotação prévia de preços. Dessa forma, as alegações apresentadas para este item devem ser acolhidas.

24.7.3.7. o entendimento do TCU, mesmo que haja alguma irregularidade na forma de contratação, o que não é o caso dos autos, não se deverá apenar o gestor com a devolução dos recursos, conforme excerto reproduzido do Acórdão-TCU 5.662/2014-Primeira Câmara;

24.7.4. por fim, quanto à ressalva financeira de que não foram apresentados documentos que comprovassem a arrecadação ou não de receitas de patrocínio e nem aplicação de tais recursos na consecução do objeto, cumpre salientar que, em momento algum, isso foi exigido da defendente na análise de prestação de contas, bem como não constam ressalvas deste item nos pareceres técnicos ou notas técnicas de análise anexadas aos autos;

24.7.5. há no presente caso a demonstração cabal do nexo de causalidade entre a despesa incorrida, os recursos recebidos do MTur e os comprovantes de pagamentos, todos realizados mediante transferências bancárias para a empresa que prestou os serviços;

24.8. a CGU apontou supostas irregularidades ou falhas na análise de alguns convênios executados pela defendente, inclusive o ora em apreço:

24.8.1. quanto à alegação de ocorrência de conluio nos processos de escolha dos fornecedores: o IEC sempre cumpriu com o seu dever homologando as propostas de menor valor, que na maioria das vezes, eram apresentadas pela empresa Conhecer Consultoria e que, inclusive, obtiveram os termos de validação dos técnicos do MTur; o IEC sempre verifica se a área da empresa de atuação é compatível com o objeto do convênio, não tendo a obrigação de investigar detalhes sobre as empresas que apresentavam propostas com preços superiores;

24.8.2. no tocante à ausência de capacidade técnica/operacional, cabe ressaltar que o fato de a sede do IEC ter sido localizada numa pequena sala de um edifício no Setor Comercial Sul em Brasília/DF, não é informação suficiente para afirmar a incapacidade da convenente em gerenciar o montante dos recursos recebidos, conforme Acórdão-TCU 2.936/2016-Plenário:

28. Quanto às falhas apontadas pela CGU, divirjo da proposta apresentada pelo auditor no sentido de acolher as alegações do responsável, tendo em vista que:

( ... )

c) as alegações quanto à falta de capacidade operacional do IEC para a realização do objeto do convênio podem de fato ser acolhidas uma vez que o fato da sede do IEC ter sido localizada numa pequena sala de um edifício no Setor Comercial Sul em Brasília/DF (peça 2, p. 63-64), não é informação suficiente para afirmar a incapacidade da convenente em gerenciar o montante dos recursos recebidos, primeiro pela própria existência da sede apontada, segundo, pela baixa materialidade do convênio gerido e, por fim, pelo própria execução do objeto em si, conforme atestado pelo MTur.

24.8.3. o IEC sempre conseguiu executar os objetos dos convênios devidamente; em relação aos projetos que foram executados pela empresa Conhecer, a mesma conseguiu apresentar a sua capacidade técnica/operacional através do objeto alcançado no evento realizado;

24.8.4. o IEC sempre conseguiu executar os objetos dos convênios devidamente, por haver uma organizada estrutura convênios operacional;

24.8.5. tal irregularidade não pode ser imputada à defendente, pois esta não tem qualquer relação com a empresa em questão, sendo sua única responsabilidade a de garantir a boa execução do evento e o atingimento do objeto do convênio;

24.8.6. logo, não há como responsabilizar a defendente pelo fato de a empresa Conhecer não funcionar no endereço registrado na Receita Federal do Brasil;

24.9. em relação aos indícios de vínculos apontados entre o IEC e a Premium, estes não constituem impropriedades aptas à impugnação do convênio em tela; o IEC apresentou toda documentação para prestação de contas e que muitas vezes foi considerada pelo MTur como suficiente para aprovação das mesmas;

24.9.1. quanto à defendente, esta trabalhou na empresa Conhecer Consultoria apenas de 2006 a 2007, antes do convênio, portanto, inexistem vínculos entre os dirigentes da entidade e a empresa contratada;

24.9.2. ressalte-se que os gestores técnicos analisam e avaliam as empresas participantes da cotação de preço, quase sempre pesquisando seus CNPJ, endereços e telefones e se os mesmos estão em dia com os impostos; não estando a documentação em desacordo e os preços condizentes com o mercado local, o aprovação é certa, como foi neste processo pela concedente; isso foi feito pelos técnicos do MTur no qual constataram o funcionamento das empresas que participaram da cotação prévia;

24.9.3. a verificação das condições técnicas e operacionais da proponente em executar o projeto ficava a cargo do setor técnico competente do Ministério, em consonância com o entendimento do TCU, para aprovação do convênio;

24.9.4. as empresas mudam de endereço e se mudou não significa que isso seja fraude ou que elas estejam em conluio ou que eram 'fantasmas'; se uma determinada empresa não está mais no endereço informado, não significa que à época dos fatos essa mesma empresa ali não estava ou não funcionava;

24.9.5. por fim, desde que os preços contratados sejam preços praticados no mercado e desde que a situação jurídico-fiscal dessas empresas esteja regular, nada impede a sua participação em licitações públicas, conforme excerto do Acórdão-TCU 1.301/2015-Plenário (Relator Ministro Augusto Sherman):

Licitação. Parentesco. Vedações.

Não é cabível vedação prévia à participação, em licitação na modalidade tomada de preços, de empresas que se apresentem representadas por credenciados que mantenham entre si vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, familiar ou financeira, devendo esse tipo de ocorrência, em cada caso concreto, ser ponderado em conjunto com outros elementos aptos a caracterizar eventual conluio para fraudar o resultado do certame.

24.9.6. por fim, reproduz excerto do Acórdão-TCU 2.060/2006-Plenário (relator Ministro Walton Alencar Rodrigues):

Em relação aos indícios de fraude ou conluio verificados na apresentação de cotações de preço pelas empresas a serem subcontratadas, a análise efetuada não prospera, uma vez que a equipe de auditoria não identificou dano algum à administração, haja vista que os preços contratados não foram reputados excessivos, abusivos ou superiores aos praticados no mercado (itens 3.2.4 e 3.2.5 do relatório).

De fato, não há que se falar em responsabilização das agências, por dano decorrente de dolo ou culpa na execução do contrato (aplicação do art. 70 da Lei 8.666/93), se inexistente o dano.

24.10. a presença de indícios não é suficiente para caracterizar uma possível existência de fraude na cotação de preços; há, portanto, apenas um juízo superficial e de ilação;

24.11. não se deve julgar tendo por base meras conjecturas; é preciso analisar o caso adequadamente, pois a aplicação do direito é matéria mais artesanal que industrial, o que equivale a dizer que não se pode generalizar na aplicação da norma e sim analisar caso a caso os fatos, sob pena de se cometer grandes e graves injustiças;

24.12. a documentação apresentada pelo recorrente sana as irregularidades determinantes da constituição do débito imputado ao instituto, posto que ficou evidenciada a movimentação dos recursos do convênio em conta específica;

24.13. não houve infração à norma legal capaz de macular o conteúdo material e formal da prestação de contas;

24.14. com a finalidade de reforçar seus argumentos, os causídicos reproduziram excertos dos Acórdãos-TCU: 5.662/2014-1ª Câmara, 5.399/2016-2ª Câmara, 3.610/2016-2ª Câmara, 1.562/2011-2ª Câmara, e 6.730/2015-1ª Câmara;

24.15. sustentam que em situações como a que ora se analisa, na qual não há indícios de danos ao erário, estando comprovado tanto a execução do objeto quanto o nexo causal entre as despesas realizadas e os recursos repassados por força do convênio, a determinação para a devolução dos recursos seria indevida, pois caracterizaria o enriquecimento sem causa da União;

24.16. a condenação em sede de tomada de contas especial, ao pagamento de débito está relacionada à ocorrência de prejuízo ao erário, e isso definitivamente não foi demonstrado;

24.17. quanto às ressaltas técnicas apontadas, a prática é na essência apenas uma mera irregularidade formal e não prejudicou o alcance dos objetivos pretendidos;

24.18. diante da realidade dos fatos contidos nos autos, a aplicação da multa é medida absolutamente desproporcional, considerando que, além de restar comprovada a regularidade dos gastos, inexistem quaisquer indícios de locupletamento por parte da responsável;

24.19. in fine, os causídicos requerem: a produção de sustentação oral no julgamento; que as presentes contas sejam julgadas regulares ou regulares com ressalva, dando-lhe quitação e afastando o débito;

Análise

25. Como destacado anteriormente, as tentativas de citação com AR falharam em relação ao Instituto Educar e Crescer - IEC, à Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo e à empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - ME, que foram citados por meio de edital, tendo transcorrido in albis os prazos regimentais para apresentação de alegações de defesa. Assim, devem ser considerados revéis, nos termos do art. 12, §3º, da Lei 8.443, de 16/7/1992. Resta, portanto, a análise das alegações do Sr. Danillo Augusto dos Santos e da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo.

26. A instrução de peça 47 analisou adequadamente as alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Danillo Augusto dos Santos (peça 39), alvitrando, ao final, a exclusão do seu nome do polo passivo da presente TCE. Por oportuno, reproduzimos excerto da instrução, que colige informações de outras tomadas de contas especiais e de matérias jornalísticas em narram o modus operandi das fraudes cometidas pelo IEC e pela Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo (peça 47, p. 11-13):

I.3 Análise

66. De fato, segundo consta do cadastro CNPJ da Receita Federal (peças 4 e 8), o quadro societário do IEC teve a seguinte composição ao longo dos anos:

Responsável

Cargo

Inclusão

Exclusão

Danillo Augusto dos Santos (CPF XXX.408.128-XX)

Presidente

18/5/2009

18/5/2009

Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo (CPF XXX.537.681-XX)

Presidente

8/12/2004

18/5/2009

Ana Paula da Rosa Quevedo (CPF XXX.904.910-XX)

Presidente

18/5/2009

-

67. Da tabela acima se verifica que, desde o início da vigência do convênio em 11/5/2009, três gestores passaram pela presidência do IEC; no entanto, no início da realização do evento em 29/5/2009 e na data de repasse dos recursos em 5/6/2009, o IEC já era presidido pela Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo. Dessa forma, esta última é que deveria ser chamada a compor o polo passivo dos presentes autos em solidariedade com o IEC.

68. A responsabilidade do Sr. Danillo Augusto dos Santos só foi mantida nos autos, em razão de alguns documentos acostados evidenciarem que as mudanças ocorridas no quadro do IEC deram-se de forma diversa do cadastrado no sistema CNPJ: o termo de convênio foi assinado em 11/5/2009 pelo Sr. Danillo, na condição de presidente (peça 1, p. 107); e a prestação de contas final dos recursos foi encaminhada também por ele, na condição de presidente, na data de 22/9/2009, após o término da vigência do convênio (peça 1, p. 163).

69. Em pesquisas realizadas na Internet encontram-se várias notícias que confirmam as informações fornecidas pelo Sr. Danillo Augusto dos Santos, em sua defesa, a exemplo do noticiado pela Folha de São Paulo no dia 22/4/2010, com o título 'ONGS fazem 'rodízio' para driblar limites de repasses de emendas' (peça 39, p. 66-67), em parte transcrito abaixo:

'Três ONGs que receberam recursos do Ministério do Turismo têm vinculações entre si e pagam com dinheiro público empresas representadas pelos próprios associados. A folha apurou que integrantes dessas entidades respondem a ações na Justiça e subcontratam empresas com problemas judiciais. Órgãos de controle e o próprio ministério investigam se a troca de funcionários e subcontratação das mesmas empresas são usadas para driblar o teto de repasses impostos pelo governo. A PAB (Premium Avança Brasil), com sede em Luziânia (GO), o IEC (Instituto Educar e Crescer), do Distrito Federal e Equipe Chakart, de Goiânia (GO), receberam R$ 11,6 milhões do Ministério do Turismo nos últimos três anos. Em 2009, ao menos 19 congressistas destinaram recursos a elas.

.........................................................................................................................................

O IEC que recebeu R$ 3,6 milhões em três anos, já teve como presidente Idalby Cristiane Moreno Ramos, que hoje é secretária da entidade e já foi contratada pela concorrente PAB para prestar assessoria. A mãe dela, Mônica Moreno Ramos, é conselheira da PAB, que recebeu R$ 7,1 milhões entre 2007 e 2009. O IEC também se liga à Chakart, que recebeu R$ 900 mil desde 2007

.........................................................................................................................................

Os representantes do IEC estão envolvidos em ações na Justiça. Idalby e os irmãos Caroline e Robson Quevedo respondem a processo em Mato Grosso por desvio de recurso. Robson da Rosa Quevedo, que é réu na mesma ação que Idalby, já foi vice-presidente do IEC e é irmão de Caroline da Rosa Quevedo. Caroline, que é tesoureira do IEC, aparece como representante da empresa Conhecer Consultoria, que já foi subcontratada pelo IEC.'

70. Outra reportagem sobre o assunto, anexada pela defesa (peça 39, p. 60-63), foi publicada em 13/12/2010, pela Veja.com. e intitulada 'O ataque da máfia do rojão'. Nessa reportagem, cujo trecho, transcrevo abaixo, é explicado como funciona a prática de destinar emendas para entidades privadas, que oficialmente são registradas como institutos sem fins lucrativos, com a finalidade de realizarem festas pelo país afora.

a onda teve início após os parlamentares descobrirem ser esse um caminho praticamente livre de fiscalização. A engrenagem funciona assim: a partir do momento em que a emenda é aprovada, o que cabe ao próprio Congresso, o dinheiro é alocado no Turismo. Depois, o parlamentar se encarrega de indicar ao ministério a festa e, inclusive, a entidade que deve receber a verba para executá-la.

......................................................................................................................................

Além da celeridade, não há fiscalização sobre eventos turísticos. E, quando ela ocorre, esbarra em critérios subjetivos. O poder público é capaz de definir uma tabela média de preços para tijolos e cimento, mas não tem como fixar o cachê de um cantor ou o custo da festa da uva num determinado município. Obra é investigável, festa não. Por isso, os eventos são facilitadores dos desvios, diz um consultor de Orçamento do Congresso. Esse terreno fértil abriu caminho para o surgimento de dezenas de institutos de fachada que já nasceram especializados no novo 'negócio' e transformou o Ministério do Turismo na 'namoradinha' dos parlamentares, como eles próprios gostam de repetir.

71. Nessa reportagem novamente é citado o nome da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos, como uma velha conhecida da polícia e diz ainda que muitas das entidades que recebiam recursos do Ministério de Turismo eram de fachada, cujos responsáveis, invariavelmente são laranjas escolhidos para esconder os verdadeiros donos do negócio.

72. Prosseguindo, informa-se na reportagem que só entre 2009 e 2010, quatro das entidades controladas pela Sra. Idalby receberam 18,6 milhões em emendas parlamentares alocadas para festas do Ministério do Turismo.

73. A reportagem ainda esclarece que, embora seja a Sra. Idalby a encarregada de cuidar de toda a burocracia dos convênios, quem assina os papéis como presidente do Instituto é a cabeleireira Ana Paula Quevedo, 22 anos, e que as prestações de conta revelam que as entidades apresentam notas frias para justificar despesas.

74. Pesquisando no site do TCU a quantidade de processos de tomada de contas especial de responsabilidade do Instituto Educar e Crescer (CNPJ 07.177.432/0001-11), encontra-se um total de 22 processos. Em apenas quatro desses processos (TC 018.568/2015-7, 018.305/2015-6, 018.395/2015-5 e 000.734/2015-2), a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo figura como responsável.

75. Verifica-se em um desses processos, o TC 018.568/2015-7, que trata do Convênio 1156/2008 (Siafi 632057), firmado entre o Ministério do Turismo e o IEC Instituto Educar e Crescer, a partir das alegações de defesa/documentação apresentadas pela responsável, Sra. Eurides Farias Matos (peças 17-18), que essa pessoa foi utilizada como 'laranja' pela Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo, verdadeira proprietária do Instituto Educar e Crescer.

76. A Sra. Eurides Farias Matos informou no TC 018.568/2015-7 que é pessoa simples, costureira há dezenove anos, com renda mensal média de R$ 1.200,00, que conheceu a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Mello no ano de 2006.

77. Informou também que permitiu o uso de seu nome, ocasião em que foi ao cartório com a Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, pessoa que trabalhava com a Sra. Idalby, para transferir a empresa para seu nome.

78. A Sra. Eurides Farias Matos informou, ainda, que foi alertada, posteriormente, pela Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, que tomasse cuidado, porque Cláudia, outra pessoa que trabalhava para Idalby, estaria falsificando sua assinatura. Após isso, resolveu exigir que Idalby retirasse a empresa de seu nome. Consta daqueles autos (peça 39, p.44) o termo de renúncia da Sra. Eurides Farias Matos, do cargo de Presidente, datado de 27/10/2008, mesma data em que o Sr. Danillo Augusto dos Santos assume a Presidência do IEC, conforme ata de posse (peça 39, p.43).

79. Verifica-se pelas informações constantes do TC 018.568/2015-7, que a forma como a Sra. Eurides Farias Matos tornou-se sócia do Instituto Educar e Crescer foi semelhante ao relatado pelo Sr. Danillo Augusto dos Santos. Primeiro, a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Mello fez amizade, depois os convidou a participar da sua empresa, como sócios, sob a garantia verbal de que nada havia de errado.

80. A informação acerca da falsificação de assinatura reforça as alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Danillo Augusto dos Santos, de que suas assinaturas foram falsificadas ou sobrepostas em alguns documentos.

81. A referida responsável também alegou naqueles autos que, pelo que se depreende da Nota Técnica 3.096 da CGU e da reportagem extraída da Folha de São Paulo de 22/4/2010, o IEC era uma das instituições de fachada/fantasmas utilizadas por grupos que teriam o intuito de fraudar e/ou aplicar irregularmente recursos públicos.

82. Informou ainda que ajuizou ação declaratória de nulidade dos atos sociais pelos quais foi alçada à condição de administradora do IEC, na 15ª Vara Cível de Brasília (2015.01.1.070291-8), informando que a verdadeira proprietária do Instituto é a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo.

83. Ante o exposto, em que pese a ausência da cópia da Ata 7ª Assembleia Geral Extraordinária do Instituto Educar e Crescer, mencionada pela defesa do responsável, mas, considerando que os elementos por ele encaminhados, juntamente com as informações presentes no TC 018.568/2015-7, foram suficientes para demonstrar que foi alçado à condição de Presidente do IEC na condição de 'laranja', não tendo, de fato, exercido nenhum papel na gestão irregular do Instituto, propõe-se o acolhimento das alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Danillo Augusto Santos, com a consequente exclusão do nome de seu nome do polo passivo no presente processo.

84. Por outro lado, considerando, todas as evidências presentes nos autos quanto à real responsabilidade da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo à frente da gestão do Instituto Educar e Crescer (IEC), inclusive quanto à sua possível interveniência no sentido de conseguir pessoas para ocuparem a presidência do referido instituto, propõe-se que seja chamada a compor o polo passivo dos presentes autos, em solidariedade com o IEC e com a Sra. Ana Paula de Rosa Quevedo.

27. Diante do exposto, aquiescendo às conclusões da instrução de peça 47, alvitra-se que as alegações de defesa do Sr. Danillo Augusto dos Santos (CPF XXX.408.128-XX) sejam acolhidas, excluindo-o, em consequência do polo passivo dos presentes autos.

28. A instrução de peça 47 elaborou quadro que relaciona os inúmeros processos de tomada de contas especiais instaurados contra o Instituto Educar e Crescer (IEC; CNPJ 07.177.432/0001-11), ponderando que a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo, real gestora do IEC, deveria constar no rol de responsáveis de todos eles:

Processo

Responsáveis

01

025.025/2016-3

Danillo Augusto dos Santos e Instituto Educar e Crescer

02

032.122.2015-2

Ana Paula da Rosa Quevedo,

03

013.840/2016-9

Danillo Augusto dos Santos e Instituto Educar e Crescer

04

013.824/2016-3

Danillo Augusto dos Santos e Instituto Educar e Crescer

05

009.234/2014-4

Ana Paula da Rosa Quevedo, Instituto Educar e Crescer e outros

06

000.412/2016-3

Danillo Augusto dos Santos e Instituto Educar e Crescer

07

009.004/2016-5

Ana Paula de Rosa Quevedo, Instituto Educar e Crescer

08

016.819/2014-4

Ana Paula de Rosa Quevedo, Instituto Educar e Crescer e outros

09

018.386/2015-6

Ana Paula de Rosa Quevedo, Danillo Augusto dos Santos, Instituto Educar e Crescer e outros

10

006.737/2014-5

Ana Paula de Rosa Quevedo, Instituto Educar e Crescer e outros

11

018.568/2015-7

Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo, Instituto Educar e Crescer

12

015.042/2015-4

Ana Paula da Rosa Quevedo e outros

13

018.412/2015-7

Ana Paula da Rosa Quevedo e outros

14

015.043/2015-0

Ana Paula da Rosa Quevedo e outros

16

018.395/2015-5

Ana Paula da Rosa Quevedo, Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo

17

015.009/2015-7

Ana Paula da Rosa Quevedo e outros

18

015.021/2015-7

Ana Paula da Rosa Quevedo e outros

19

018.305/2015-6

Ana Paula da Rosa Quevedo, Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo

20

016.266/2015-3

Ana Paula da Rosa Quevedo e outros

21

029.651/2013-1

Ana Paula da Rosa Quevedo e outros

22

000.734/2015-2

Ana Paula da Rosa Quevedo, Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo e outros

29. A Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo, através de procuradores constituídos, apresentou as alegações constantes de peça 65.

30. Em síntese apertada, a Sra. Idalby arguiu que o projeto técnico encaminhado ao MTur foi devidamente aprovado tecnicamente. O evento pretendido foi executado, a empresa foi adequadamente contratada e forneceu seus serviços. A prestação foi adequadamente encaminhada, com os formulários preenchidos corretamente. A execução financeira ocorreu no período de vigência do convênio, tendo havido o nexo de causalidade entre os recursos despendidos e a execução do objeto conveniado. Assim, diante dessas observações, a prestação de contas estaria apta a ser aprovada como regular ou regular com ressalvas.

31. Contudo, a análise técnica e financeira empreendida pelo MTur apontou as irregularidades, mencionadas no item 9, supra, destacadas nas Notas Técnicas 54/2011 (peça 2, p. 18-28), de Reanálise 165/2012 (peça 2, p. 34-42) e de Reanálise 351/2013 (peça 2, p. 55-59).

32. Por sua vez, a CGU, por meio da Nota Técnica 3096 (peça 15, p. 143-156), apontou diversas irregularidades graves em relação às empresas:

32.1. a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos (CPF: XXX.537.681-XX), presidente do IEC até o mês de maio de 2009, possui vínculo empregatício registrado com a empresa Conhecer, que é escolhida para a execução da maioria dos serviços relativos aos convênios celebrados com as entidades;

32.2. a Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo (CPF: XXX.904.910-XX), atual presidente do IEC, tem como irmã Caroline da Rosa Quevedo (CPF: XXX.098.961-XX), que, além de assinar ata do IEC como tesoureira, atua como procuradora da empresa Conhecer, contratada para execução do convênio em tela (peça 15, p. 100);

32.3. nas cotações empreendidas pelo IEC, a empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. sagrou-se vencedora 16 vezes, no valor de R$ 5.689.000,00, dentre 19 cotações no valor total de R$ 9.204.000,00;

32.4. a referida empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. não foi localizada pela CGU no endereço constante do cadastro da Receita Federal;

32.5. a CGU considerou grave os fatos narrados na Nota Técnica, com destaque, entre outras, a ocorrência de conluio nos processos de escolha dos fornecedores do convênio; da impossibilidade de comprovação da existência dos próprios fornecedores; da impossibilidade da verificação da veracidade dos documentos comprobatórios dos gastos apresentados e da efetiva aplicação dos recursos do convênio na consecução dos objetos pactuados nos ajustes formalizados, e concluiu pela existência de situações inquinadas de irregulares, para as quais recomendou ao Ministério do Turismo:

32.5.1. de forma cautelar, tornar inadimplente o Instituto Educar e Crescer e a Premium Avança Brasil, com o propósito de sustar quaisquer novas transferências de recursos para as referidas entidades até a apuração final dos fatos narrados nesta Nota Técnica;

32.5.2. rever as prestações de contas das entidades referidas anteriormente que já se encontrem aprovadas, bem como envidar esforços para analisar aquelas que se encontram na situação de 'a aprovar', e instaurar, nos casos devidos, TCE para recomposição dos valores ao Erário;

33. Em suas alegações de defesa, item 24.7.3.1, a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo menciona que a cotação de preços de todos os serviços necessários ao evento foi realizada diante de três empresas: Conhecer Consultoria e Marketing Ltda - ME, Clássica Com. Eletrônicos e Produções Ltda. e Ello Brasil Produções (peça 15, p. 103-112).

34. O excerto seguinte, do Voto do relator do Acórdão-TCU 1.178/2016-Plenário, E. Ministro Augusto Sherman, diante da gravidade da irregularidade cometida naquela assentada, que guarda semelhança com os presentes autos, cogitou a hipótese de sancionar a empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - ME com a pena da inidoneidade para participar de certames públicos. Concluiu, no entanto, pela impossibilidade legal, conforme abaixo. Verifica-se, também, que naqueles autos foi aventada a possibilidade aplicar a sanção de idoneidade das mesmas empresas que participaram das cotações de preços em tela, conforme grifos abaixo:

Conforme aqui mencionado, a prova dos autos demonstra a participação da empresa Conhecer na fraude havida no procedimento de 'cotação de preços' de ambos os convênios tratados nestes autos. Conquanto irregular, a conduta da empresa não pode ser punida com a declaração de sua inidoneidade para participar de licitação, uma vez que a cotação de preços realizada por entidade privada, em atendimento ao que dispõem o Decreto 6.170/2007 e a Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU 127/2008, vigente à época da concessão dos recursos, não se conforma à 'categoria de procedimento licitatório'. Nesses termos, o ato irregular não se subsome ao tipo legal de que trata o art. 46 da Lei 8.666/1993, inviabilizando a cominação de tal sanção, tal como decidido por meio do Acórdão 3.611/2013, deste Colegiado.

Pela mesma razão, não podem ser declaradas inidôneas as empresas Clássica Com. Eletrônicos e Produções Ltda., Prime Produções Culturais Ltda., Empresa Elo Brasil Produções Ltda. e Ideia 7 Comunicação e Marketing Ltda. (antiga Calypso Produções Artísticas do Brasil), essa última, aliás, a única que apresentou defesa nestes autos, não apresenta vínculos comprovados com os demais responsáveis arrolados nestes autos e possui existência fática.

35. A Nota Técnica 3.096/DRTES/DR/SFC (peça 15, p. 143-156) revelou um conjunto de irregularidades graves, relativas à ocorrência de conluio nos processos de escolha dos fornecedores do convênio, à impossibilidade de comprovação da existência dos fornecedores, à impossibilidade de aferir a veracidade dos documentos comprobatórios dos gastos e da efetiva aplicação dos recursos do convênio, à relação entre as empresas que apresentaram cotação de preços à convenente e à existência de vínculo entre convenentes destinatárias de recursos pelo MTur.

36. Os indícios podem ser comparados com os fios que formam uma corda: isoladamente não apresentam consistência; porém, em conjunto, entrelaçados, formam um feixe robusto, de alta resistência. Tal qual os tênues fios de uma corda, um único indício, isoladamente, nada representa. Um conjunto deles, ao mesmo tempo, cuja probabilidade de ocorrência simultânea é mínima, representa um robusto material probatório. A prova indiciária pode ser utilizada em nosso país, conforme entendimento consagrado pelo STF no RE 68.006-MG, segundo o qual: 'indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes'.

37. Nesse sentido, o Douto MP ressaltou que, no TC 018.305/2015-6, em que foi proferido o Acórdão 2.936/2016-TCU-Plenário (mencionado na defesa da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo), as irregularidades identificadas pela CGU foram consideradas suficientes para impedir o estabelecimento de nexo de causalidade entre as despesas realizadas e os recursos repassados.

38. Assim, o Parquet relacionou (itens 11 e 12 supra) diversos acórdãos condenatórios do Instituto Educação e Crescer e da empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., solidariamente aos demais responsáveis arrolados nos presentes autos. O quadro abaixo sintetiza os processos e os débitos e multas imputados aos mesmos responsáveis nos presentes autos:

TC

Acórdão TCU

Data

Débito (R$) (Data Original do Débito)

Multa (R$)

029.651/2013-1

3.775/2015-TCU-2ª Câmara

(Rel. Min. Augusto Nardes)

21/7/2015

500.000,00 (15/10/2009)

67.000,00

029.465/2013-3

586/2016-TCU-Plenário

(Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)

16/3/2016

300.000,00 (10/12/2009)

75.000,00

017.226/2014-7

848/2016-TCU-Plenário

(Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)

13/4/2016

300.000,00 (20/7/2009)

77.000,00

017.227/2014-3

849/2016-TCU-Plenário

(Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)

13/4/2016

100.000,00 (27/7/2009)

26.000,00

029.938/2013-9

1.178/2016-TCU-Plenário

(Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

11/5/2016

100.000,00 (11/8/2009)

50.000,00 (25/6/2009)

39.000,00

018.305/2015-6

2.936/2016-TCU-Plenário

16/11/2016

300.000,00 (2/6/2009)

40.000,00

39. Diante do exposto, verifica-se que as fraudes evidenciadas nos presentes autos guardam similitude com aquelas evidenciadas nos processos destacados no quadro acima, ensejando, em consequência o mesmo julgamento pela irregularidade das contas, débito e sanção da multa prevista no art. 57, da Lei 8.443/1992.

40. Por fim, cabe o atendimento ao pleito da defendente de pedido de sustentação oral, por estar respaldado no art. 168 do Regimento Interno do TCU. Merece registro que esta Corte de Contas não intima pessoalmente a parte acerca da data em que será julgado o processo. Tal fato não ofende qualquer princípio constitucional ligado à defesa, haja vista que a publicação da pauta de julgamentos no Diário Oficial da União é suficiente para conferir publicidade ao ato processual e permitir a participação de todos na sessão de julgamento. Tal entendimento encontra amparo em deliberação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Agravo Regimental em Mandado de Segurança (MS-AgR 26.732/DF, Relatora Ministra Carmen Lúcia).

CONCLUSÃO

41. Trata o presente processo de Tomada de Contas Especial - TCE, instaurada contra o IEC Instituto Educar e Crescer (CNPJ 07.177.432/0001-11) e contra o Sr. Danillo Augusto dos Santos (CPF XXX.408.128-XX), ex-Presidente do aludido Instituto, em razão da impugnação total das despesas do Convênio 221/2009 (Siafi/Siconv 703335), firmado entre o Ministério do Turismo e o IEC Instituto Educar e Crescer (CNPJ 07.177.432/0001-11), tendo como objeto apoiar a implementação do projeto intitulado 2º Barretos Matsuri, a ser realizado no município de Barretos/SP, no período de 29/5/2009 a 31/5/2009.

42. O MP/TCU alvitrou, diante das razões expostas, a citação solidária da empresa contratada, Conhecer Consultoria e Marketing Ltda.

43. Diante do exposto, as alegações de defesa do Sr. Danillo Augusto dos Santos merecem ser acolhidas.

44. As citações por AR não foram possíveis em relação ao Instituto Crescer e Crescer (IEC), à Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo e à empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., que foram citados por edital. Tendo transcorrido in albis os prazos regimentais para apresentação de alegações de defesa, os aludidos responsáveis devem ser considerados revéis, nos termos do art. 12, §3º, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992.

45. Diante da revelia do Instituto Educar e Crescer (IEC; CNPJ 07.177.432/0001-11), da Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo (CPF XXX.904.910-XX) e da empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. e inexistindo nos autos elementos que permitam concluir pela ocorrência de boa-fé ou de outros excludentes de culpabilidade em suas condutas, propõe-se que suas contas sejam julgadas irregulares e que os responsáveis sejam condenados em débito.

46. Por outro lado, as alegações de defesa apresentadas pela Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos, diante dos inúmeros e robustos indícios de irregularidades evidenciados na seção 'Exame Técnico', devem ser rejeitadas, julgando-se as presentes contas irregulares, com imposição de débito e cominação de multa aos responsáveis.

47. Por oportuno, ressalte-se que os procuradores da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos solicitaram a oportunidade de produção de sustentação oral no julgamento do processo.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

48. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo ao Tribunal:

a) acolher as alegações de defesa do Sr. Danillo Augusto dos Santos (CPF XXX.408.128-XX), excluindo-o do polo passivo processual;

b) considerar revéis o Instituto Educar e Crescer (IEC; CNPJ 07.177.432/0001-11), a Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo (CPF XXX.904.910-XX) e a empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. (CNPJ 07.046.650/0001-17), nos termos do art. 12, §3º, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992;

c) deferir o pedido de sustentação oral requerido pelos advogados da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo;

d) julgar irregulares as contas da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo (CPF XXX.537.681-XX), com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea 'c', da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso III, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno, e condená-la solidariamente ao Instituto Educar e Crescer (IEC; CNPJ 07.177.432/0001-11), à Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo (CPF XXX.904.910-XX) e à empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. (CNPJ 07.046.650/0001-17) ao pagamento da quantia a seguir especificada, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir da data discriminada, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:

Data da ocorrência

Valor original (R$)

5/6/2009

300.000,00

e) aplicar multa individual à Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo (CPF XXX.537.681-XX), à Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo (CPF XXX.904.910-XX), ao Instituto Educar e Crescer (IEC; CNPJ 07.177.432/0001-11) e à empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. (CNPJ 07.046.650/0001-17), com base no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 267 do Regimento Interno do TCU, com fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

f) autorizar a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, nos termos do art. 71, § 3º, da CF/88, do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, e dos arts. 214, inciso III, alínea 'b', e 215, do RI-TCU;

g) autorizar o pagamento parcelado das dívidas, caso seja requerido, em até 36 parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 e do art. 217 do RI-TCU, fixando-se o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, para a comprovação, perante o Tribunal, do recolhimento da primeira parcela, e de 30 (trinta) dias, a contar da parcela anterior, para a comprovação do recolhimento das demais parcelas, devendo incidir sobre cada valor mensal corrigido monetariamente, os acréscimos legais, na forma prevista na legislação em vigor (art. 217, § 1º, do RI-TCU), esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor (art. 217, § 2º, do RI-TCU);

h) encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida, bem como do relatório e do voto que a fundamentarem, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Distrito Federal, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis." (grifos no original).

2. O Secretário da Sec-CE manifestou-se de acordo com a proposta de encaminhamento constante instrução acima transcrita, divergindo apenas quanto à alínea "d" da proposta no sentido de que o julgamento das contas pela irregularidade deve ser estendido a todos os responsáveis condenados solidariamente ao débito apurado, em especial, a própria organização não governamental convenente (peça 90).

3. O Ministério Público junto ao Tribunal (MP/TCU) anuiu a proposta formulada pelo auditor, acrescida de sugestão de que o julgamento pela irregularidade das contas se estenda à Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo e ao Instituto Educar e Crescer (IEC), visto também serem responsáveis pela gestão dos recursos transferidos (peça 91), nos termos do parecer transcrito a seguir, com os ajustes de forma julgados pertinentes.

"Trata-se de tomada de contas especial instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur), em razão de irregularidades na prestação de contas do Convênio 221/2009 (Siafi/Siconv 703335), celebrado com o Instituto Educar e Crescer (IEC), para realização do projeto intitulado '2º Barretos Matsuri', no período de 29 a 31/5/2009.

5. Foram repassados recursos federais da ordem de R$ 300.000,00 e o IEC ofereceu contrapartida de R$ 34.000,00, com vistas à realização de despesas com estrutura e shows artísticos.

6. O relatório do tomador de contas aponta débito no valor integral transferido, em razão da impugnação total das despesas, decorrente de irregularidades na execução física do objeto (peça 2, p. 85-93), sob a responsabilidade do Sr. Danillo Augusto dos Santos, presidente do IEC à época da celebração da avença.

7. A unidade técnica entendeu necessária a realização de diligência ao concedente, para que enviasse cópia integral da prestação de contas apresentada pelo signatário do convênio, bem como da Nota Técnica 3.096/DRTES/DR/SFC, de autoria da Controladoria-Geral da União, elaborada após auditoria em convênios celebrados pelo MTur, incluindo a avença objeto desta TCE.

8. De posse dos elementos enviados, a Secex-CE procedeu à citação do Instituto, do Sr. Danillo Augusto dos Santos e da Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, dirigente do IEC à época da realização do evento, a fim de que recolhessem o valor do débito ou apresentassem alegações de defesa quanto às falhas apontadas nos ofícios citatórios.

9. Posteriormente, a unidade técnica concluiu pela necessidade de incluir no rol de responsáveis a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo, ante a constatação de que seria ela a gestora de fato do Instituto.

10. Realizadas as citações, o Sr. Danillo Augusto dos Santos e a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo compareceram aos autos para se defenderem e os elementos apresentados foram objeto de exame na peça 67, resultando em proposta uniforme de julgamento pela regularidade com ressalva das contas e de exclusão de responsabilidade do Sr. Danillo Augusto dos Santos.

11. As irregularidades motivadoras das notificações se referiram à glosa dos valores correspondentes às inserções em mídia radiofônica e televisiva (ressalvas técnicas), à apresentação de comprovante de pagamento ilegível, à ausência de contrato de exclusividade das atrações artísticas e à comprovação da existência de patrocínio (ressalvas financeiras).

12. Também foram listadas nos ofícios citatórios as ressalvas apontadas pela CGU na Nota Técnica 3.096/DRTES/DR/SFC (peça 15, p. 143-156), relativas à ocorrência de conluio nos processos de escolha dos fornecedores do convênio, à impossibilidade de comprovação da existência dos fornecedores, à impossibilidade de aferir a veracidade dos documentos comprobatórios dos gastos e da efetiva aplicação dos recursos do convênio, à relação entre as empresas que apresentaram cotação de preços à convenente e à existência de vínculo entre convenentes destinatárias de recursos pelo MTur.

13. Encaminhados os autos para manifestação regimental deste Parquet, sugeri o retorno do processo à unidade técnica para citação da Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., empresa contratada para realização do evento, haja vista a adoção da medida em outros processos em que figura como responsável.

14. Efetuada a notificação, a Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. deixou transcorrer in albis o prazo concedido para defesa, sem juntar aos autos elementos aptos a desconstituir a irregularidade que lhe foi atribuída. Desse modo, a Secex-CE voltou a instruir o feito e modificou o encaminhamento sugerido, propondo, nessa assentada, o julgamento pela irregularidade das contas da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo, condenando-a, solidariamente com a Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, com o IEC e com a Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., ao ressarcimento do valor histórico integralmente repassado e aplicando-lhes multa. Quanto ao Sr. Danillo Augusto dos Santos, foi mantida a sugestão de exclui-lo da relação processual.

15. De minha parte, manifesto-me de acordo com o mérito proposto, sem prejuízo de tecer considerações adicionais acerca dos fundamentos da condenação.

16. Inicialmente, importa registrar que existem diversos processos em trâmite no âmbito deste Tribunal para apurar irregularidades em convênios celebrados pelo MTur com o IEC, todos eles abarcando falhas similares às identificadas nestes autos, mas com citações fundamentadas em motivos distintos. Assim, torna-se necessário empreender exame com base na situação concreta de cada TCE, levando-se em conta as peculiaridades da execução individual dos convênios celebrados.

17. No caso ora em análise, houve glosa decorrente da não comprovação da veiculação da mídia radiofônica e televisiva, da apresentação de comprovante de pagamento ilegível, da ausência de contrato de exclusividade das atrações artísticas e da possível ocorrência de patrocínio. Além disso, foram objeto de questionamento as ressalvas apontadas pela CGU em nota técnica, relativas às irregularidades identificadas no processo de contratação da empresa que prestaria os serviços.

18. A instrução na peça 67 apresentou análise de cada item objeto de citação, concluindo, inicialmente, pelo afastamento de todas as irregularidades motivadoras do chamamento dos responsáveis aos autos. Após nova instrução do processo, construiu-se entendimento no sentido de que as contas devem ser julgadas irregulares, haja vista a existência de fraude na cotação de preços que resultou na contratação da Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., situação identificada em outros processos já apreciados por este Tribunal, nos quais houve condenação de dirigentes da entidade conveniada, da própria entidade e das empresas contratadas para executar os serviços.

19. No meu entendimento, apenas as irregularidades relativas à não comprovação das inserções de anúncios na mídia e à apresentação de comprovante de pagamento ilegível podem ser afastadas, visto que a visita in loco atestou a divulgação do evento nos termos pactuados e que foi possível correlacionar o valor despendido com o respectivo débito no extrato da conta específica.

20. A despeito do saneamento das mencionadas falhas, subsistem as demais, cuja gravidade justifica a devolução do montante repassado ao IEC. Conforme indicou a CGU, a contratação da Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. foi marcada pela existência de indícios de fraude, notadamente pelas relações simultâneas das Sras. Idalby Cristine Moreno Ramos e Caroline Rosa Quevedo com o IEC e com a contratada. O órgão de controle interno apontou diversos outros aspectos que, considerados em conjunto, convergem para a ocorrência de manipulação das cotações de preços realizadas pelo IEC, a fim de beneficiar empresas de seu interesse, como é o caso da Conhecer Consultoria e Marketing Ltda.

21. Outro aspecto para o qual não foram apresentados esclarecimentos satisfatórios refere-se à ausência de carta de exclusividade da contratada em relação aos artistas que se apresentaram. Embora a defendente alegue ser desnecessário o documento, em razão de ter realizado cotação de preços, as datas das propostas juntadas aos autos indicam que o procedimento foi realizado previamente à celebração da avença (peça 15, p. 104-112), não se prestando, portanto, a lastrear o processo de contratação feito após a assinatura do convênio.

22. De se relevar, como agravante, a impossibilidade de conferir legitimidade ao procedimento realizado pelo IEC, em face, como já dito anteriormente, dos diversos indícios de conluio apontados pela CGU, os quais permitem inferir que houve direcionamento generalizado nas diversas cotações efetuadas pela convenente no âmbito de avenças firmadas com o MTur.

23. Importa registrar que o art. 11 do Decreto 6.170/2007 e o art. 45 da Portaria 127/2008, ambos aplicáveis ao Convênio 221/2009, dispõem que a cotação prévia de preços no mercado, realizada para aquisição de bens e contratação de serviços com recursos de órgãos ou entidades da Administração Pública Federal, deve observar os princípios da impessoalidade, da moralidade e da economicidade. No caso em tela, os elementos constantes dos autos indicam claramente o descumprimento de tais preceitos, visto que a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos e a Sra. Caroline da Rosa Quevedo possuíam ligações tanto com o IEC quanto com a Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., conforme evidenciado no diagrama apresentado na nota técnica produzida pela CGU (peça 15, p. 150).

24. Por fim, ressalto que a existência de outras avenças vigentes simultaneamente com o Convênio 221/2009, bem como a constatação de que foram aplicados na avença recursos originários de patrocinadores (peça 15, p. 89 e 122), exigiam maior zelo na correta comprovação da aplicação do montante repassado para realização do evento.

25. No tocante ao encaminhamento proposto, sugiro que não apenas a condenação solidária, mas também o julgamento pela irregularidade das contas se estenda à Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo e ao IEC, visto também serem responsáveis pela gestão dos recursos transferidos.

26. Ante o exposto, este membro do Ministério Público de Contas manifesta-se de acordo com a proposta formulada para estas contas especiais, acrescida do ajuste acima descrito." (grifos no original).

É o relatório.

VOTO

Conforme registrado no relatório precedente, trata-se de tomada de contas especial (TCE) instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur), em razão da impugnação total das despesas do Convênio 221/2009 (Siafi/Siconv 703335), celebrado com o Instituto Educar e Crescer (IEC), tendo como objeto apoiar a implementação do projeto intitulado "2º Barretos Matsuri", no período de 29 a 31/5/2009.

2. Os recursos necessários à consecução do objeto pactuado foram de R$ 334.000,00, sendo R$ 300.000,00 da parte da concedente (MTur) e R$ 34.000,00 a título de contrapartida do convenente (IEC).

3. No que concerne ao histórico dos presentes autos, bem como dos procedimentos adotados no intuito de realizar citações válidas, fundadas nos dispositivos do Regimento Interno do TCU, verifico que a Secretaria de Controle Externo no Estado do Ceará (Sec-CE) o fez com precisão e adequada profundidade, nos termos constantes dos itens 2 a 15, e 16 a 23 e 25, respectivamente, de sua instrução, reproduzida no relatório que antecede este voto.

4. Embora o "Relatório de Supervisão 'in loco' nº 002/2009", elaborado pela Coordenação-geral de monitoramento, fiscalização e avaliação de convênios do MTur, datado de 21 de julho de 2009 (peça 15, p. 65-83), tivesse concluído que, no dia da fiscalização, houve a efetiva execução do Convênio 221/2009, de acordo com o plano de trabalho apresentado, outros documentos técnicos elaborados pelo Ministério do Turismo emitiram pareceres pela reprovação das contas, a saber:

4.1. Nota Técnica de Reanálise 0054/2011, emitida pela Coordenação Geral de Monitoramento, Avaliação e Fiscalização de Convênios do órgão concedente (MTur), reprovou a execução física do Convênio 221/2009 (peça 2, 18-28);

4.2. Notas Técnica de Reanálise 0165/2012 e 0351/2013, elaboradas pela Coordenação de Prestação de Contas do MTur, datadas de 12/6/2012 e 24/6/2013 (peça 2, p. 34-42 e 55-59), registraram irregularidades na prestação de contas do Convênio 221/2009 e o reprovou;

4.3. Relatório do tomador de contas especial - Relatório de TCE nº 528/2014, datado de 9/10/2014 (peça 2, p. 85-93), aponta débito no valor integral transferido, em razão da impugnação total das despesas, decorrente de irregularidades na execução física do objeto.

5. No âmbito da Controladoria Geral da União (CGU), a conclusão constante do "Relatório de Auditoria nº 440/2015", datado de 11/3/2015 (peça 2, p. 135-139), foi pela existência de dano ao erário, correspondente ao valor integral repassado ao Instituto, em razão da impugnação total das despesas do convênio por conta das irregularidades técnicas e financeiras descritas nos subitens 2.1 e 2.2 do próprio relatório, reproduzidos a seguir:

"2.1 A motivação para a instauração da presente Tomada de Contas Especial foi materializada pela impugnação total de despesas, conforme consignado na Nota Técnica Reanálise n° 0054/2011, sem data (fls. 122-127), e na Nota Técnica de Reanálise n° 0165/2012, de 12/06/2012 (fls. 130-134), em razão das seguintes irregularidades:

Ressalvas Técnicas

'Após reanálise do projeto, no que compete exclusivamente à área técnica, podemos concluir por meio do Relatório (fls. 64 a 70) e do spot anexo (fls. 87) da Supervisão in Loco realizada pela servidora Renata Palatucci Menezes - matrícula n° 2577847, que houve a execução do item. Entretanto, não foi enviado o relatório de divulgação e/ou declaração de veiculação ou, ainda, Checking de empresa terceirizada de Checagem de Mídia e Audiência (exemplo: IBOPE) da quantidade especificada no plano de trabalho com o ATESTO da rádio ou empresa e o 'De Acordo' do Convenente, que possam comprovar que este item realmente foi executado. Glosa: R$ 15.500,00.' (sic) Referente ao item 'Inserções de 30' em rádios regionais'.

'Após reanálise do projeto, no que compete exclusivamente à área técnica, podemos concluir por meio do Relatório (fls. 64 a 70) e do VT (fls. 88) da Supervisão in Loco realizada pela servidora Renata Palatucci Menezes - matrícula n° 2577847, que houve a execução do item. Entretanto, não foi enviado o relatório de divulgação e/ou declaração de veiculação ou, ainda, Checking de empresa terceirizada de Checagem de Mídia e Audiência (exemplo: IBOPE) da quantidade especificada no plano de trabalho com o ATESTO da rádio ou empresa e o 'De Acordo' do Convenente, que possam comprovar que este item realmente foi executado. Glosa: R$ 50.000,00.' (sic) Referente ao item 'Anúncio de 30' em TV regionais'.

Ressalvas Financeiras

'Resposta do Convenente: Não foram encaminhadas as cópias dos contratos de exclusividade dos artistas com a empresa contratada.

De acordo com o Relatório 028.227/2011-5 - TCU a contratação dos artistas/bandas que se apresentaram no evento por meio de empresa que não detém a exclusividade desses, está em desacordo ao item 9.5.1 do Acórdão 96/2008-TCU-Plenário, que assim dispõe 'quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei n° 8.666/1992, por meio de intermediários ou representantes, deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório'. Deve se ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento. Item reprovado' (sic)

'Foi apontado no Relatório 028.227/2011-5 - TCU a possível arrecadação de receitas em decorrência de apoio e patrocínio ao evento. O Convenente não apresentou documentos que comprovem a arrecadação ou não dessas receitas nem a aplicação dos recursos na consecução do objeto do convênio. Item reprovado' (sic)

'Solicita-se esclarecimento referente ao procedimento licitatório, em que pese o disposto no Art. 11 do Decreto n° 6170/2007, em contraponto as evidências de direcionamento constatadas pela CGU.' (sic)

'Solicita-se esclarecimentos complementares referentes à capacidade operacional para a execução do objeto do convênio da Premium Avança Brasil e do prestador de Serviços CONHECER CONSULTORIA E MARKETING LTDA. - ME.' (sic)

'Solicita-se esclarecimentos a respeito da veracidade dos documentos apresentados, observando os indícios de irregularidades apontadas pela CGU.' (sic)

'Solicita-se esclarecimentos a respeito do vínculo familiar e empregatício entre as pessoas responsáveis pela Convenente e empresa contratada, conforme apontado pela CGU.' (sic)

'Solicita-se esclarecimentos a respeito do vínculo entre a empresa Premium Avança Brasil e o Instituto Educar e Crescer - IEC.' (sic)

'Considerando a gravidade dos fatos narrados na Nota Técnica n° 3.096/DRTES/DR/SFC da Controladoria Geral da União (CGU), de 17 de dezembro de 2010, acostada aos autos (fls. 53 a 72), a qual conclui pela existência de situações e os apontados constantes no Relatório de Fiscalização 028.227/2011-5 - TCU reprova-se a prestação de contas e solicita-se a devolução do valor repassado pelo MTur, com a devida correção, conforme GRU anexa.' (sic)

2.2 Impende destacar que, às fls. 169-178, consta cópia da Nota Técnica n° 3.096/DRTES/DR/SFC/CGU-PR acima citada, de 17/12/2010, por meio da qual foram analisados diversos Convênios, incluindo este em comento, firmados entre o MTur e as entidades Premium Avança Brasil e Instituto Educar e Crescer - IEC, com verificação in loco, onde foram constatadas as seguintes irregularidades:

'Não há evidências da capacidade operacional dos convenentes para gerenciar o montante de recursos recebido;' (sic)

'Relação entre as empresas que apresentaram cotação e as convenentes;' (sic)

'Relação entre as empresas que apresentaram cotação;' (sic)

'Existência de vínculo entre as convenentes;' (sic)

'Nos processos de prestação de contas analisados, não há comprovação documental para as demais receitas que possivelmente custearam o evento. A documentação obtida junto às convenentes apresentava cartazes que indicam a existência de outros patrocinadores para o evento, incluindo a venda de ingressos;' (sic)

'As prestações de contas apresentam, geralmente, nota fiscal genérica da empresa contratada pelo convenente. Não há nenhuma comprovação de que o recurso efetivamente foi gasto no evento;' (sic)

'Destaca-se o curto espaço de tempo nos atos do MTur, tendo, em alguns momentos, o Parecer Técnico e Jurídico e a assinatura do termo de convênio a mesma data;' (sic)

'Nos processos analisados (3 do IEC e 5 da Premium), oriundos de emendas parlamentares, o ofício do Parlamentar foi encontrado na documentação recolhida na sede das convenentes. Nos processos do MTur, não há referência.' (sic)".

6. O "Certificado de Auditoria nº 440/2015" e o "Parecer do dirigente do órgão de controle interno nº 440/2015", ambos datados de 11/3/2015 (peça 2, p. 140 e 141), foram no sentido da irregularidade das contas, motivada pela impugnação total de despesas.

7. Por meio do "Pronunciamento Ministerial" constante à peça 2, p. 149, o então Ministro do Turismo atestou haver tomado conhecimento das conclusões contidas no Relatório e Certificado de Auditoria, bem como do Parecer da Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União da Presidência da República, relativa ao presente processos de contas especiais, cuja opinião foi pela irregularidade das contas.

8. Dessa forma, tanto o órgão concedente (Ministério do Turismo) como o controle interno (SFC/CGU) foram unânimes quanto à irregularidade das presentes contas.

II

9. No âmbito desta Corte de Contas, inicialmente, a unidade técnica procedeu à citação do Instituto Educar e Crescer (IEC), do Sr. Danillo Augusto dos Santos e da Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, dirigentes do IEC à época da realização do evento.

10. Diante da revelia do IEC e das dificuldades de localização da Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, a Sec-CE, por meio da instrução de peça 47, analisou as alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Danillo Augusto dos Santos e concluiu que os elementos por ele encaminhados, juntamente com as informações presentes nos autos do TC 018.568/2015-7, foram suficientes para demonstrar que o mesmo foi alçado à condição de Presidente do IEC na condição de "laranja", não tendo, de fato, exercido nenhum papel na gestão irregular do Instituto. Diante disso, propôs o acolhimento de suas alegações de defesa, com a consequente exclusão de seu nome do polo passivo no presente processo.

11. Nessa mesma peça instrutiva, a unidade técnica, diante de todas as evidências presentes nos autos quanto à real responsabilidade da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo à frente da gestão do Instituto Educar e Crescer (IEC), inclusive quanto à sua possível interveniência no sentido de conseguir pessoas para ocuparem a presidência do referido instituto, propõe que a mesma seja chamada a compor o polo passivo dos presentes autos, em solidariedade com o IEC e com a Sra. Ana Paula de Rosa Quevedo.

12. Posteriormente, o Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU) entendeu necessário efetuar a citação da empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. (peça 69).

13. Realizadas as citações pertinentes, colhidas as manifestações daqueles que compareceram ao processo e certificada a revelia dos demais - prosseguindo-se o processo, nos termos do art. 12, §3º, da Lei 8.443/1992 -, a unidade técnica ofereceu proposta de mérito no sentido de: (i) excluir o Sr. Danillo Augusto dos Santos do polo passivo no presente processo; (ii) considerar revéis os responsáveis Instituto Educar e Crescer, a Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo e a empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda.; (iii) julgar irregular as contas da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo e condená-la, solidariamente ao referido instituto, à Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo e à empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., ao pagamento da quantia de R$ 300.000,00 (valor original, data base 5/6/2009); e (iv) aplicar aos responsáveis sancionados a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 (instrução de peça 88).

14. O Parquet junto ao Tribunal anuiu a proposta da Sec-CE e acrescentou sugestão de que o julgamento pela irregularidade das contas se estenda à Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo e ao Instituto Educar e Crescer (IEC), visto também serem responsáveis pela gestão dos recursos transferidos, nos termos do parecer de peça 91, reproduzido no relatório precedente.

15. Manifesto-me, desde já, de acordo com as análises e as conclusões expostas pela unidade técnica e ratificada pelo MP/TCU, exceto quanto ao acolhimento das alegações de defesa apresentadas pelo responsável Danillo Augusto dos Santos e, consequentemente, quanto à sua exclusão do polo passivo desta TCE, incorporando os argumentos e os fundamentos constantes da instrução da unidade técnica e do parecer do Parquet especializado às minhas razões de decidir, no que convergir com as considerações que farei a seguir e com a proposta de deliberação que levo ao Plenário deste Tribunal.

III

16. O cerne do presente processo, conforme identificado pela unidade técnica e pelo Ministério Público junto ao Tribunal, diz respeito às seguintes impropriedades, nos termos constantes do oficio de citação da responsável Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo (peça 51), in verbis:

"a. Impugnação total das despesas do convênio Siafi/Siconv 703335/2009, por conta das seguintes irregularidades técnicas e financeiras apontadas pelas Notas Técnicas 54/2011 e 165/2012 do Ministério do Turismo; Nota Técnica 3.096/DRTES/DR/SFC (peça 15, p. 143-156), bem como, pelo não encaminhamento da documentação complementar solicitada por meio dos Ofícios 2376/2013 e 2378/2013, de 24/6/2013:

Ressalvas Técnicas

Descrição do item

Ressalva

Mídia radiofônica, inserções de 30" em rádios regionais, antes e durante o evento.

Após reanálise do projeto, no que compete exclusivamente à área técnica, pôde-se concluir por meio do Relatório e do spot anexo da Supervisão In Loco realizada pela servidora Renata Palatucci Menezes - matricula 2577847, que houve a execução do item. Entretanto, não foi enviado o relatório de divulgação e/ou declaração de veiculação ou, ainda, Checking de empresa terceirizada de Checagem de Mídia e Audiência (exemplo: IBOPE) da quantidade especificada no plano de trabalho com o ATESTO da rádio ou empresa e o 'De Acordo' do Convenente, que possam comprovar que este item realmente foi executado. Glosa: R$ 15.500,00.

Mídia televisiva, inserções de 30" em TV regional.

Após reanálise do projeto, no que compete exclusivamente à área técnica, pôde-se concluir por meio do Relatório e do VT em anexo da Supervisão In Loco realizada pela servidora Renata Palatucci Menezes - matricula 2577847, que houve a execução do item. Entretanto, não foi enviado o relatório de divulgação e/ou declaração de veiculação ou, ainda, Checking de empresa terceirizada de Checagem de Mídia e Audiência (exemplo: IBOPE) da quantidade especificada no plano de trabalho com o ATESTO da rádio ou empresa e o 'De Acordo' do Convenente, que possam comprovar que este item realmente foi executado. Glosa: R$ 50.000,00.

Ressalvas Financeiras

Item

Ressalva

Extrato bancário

Foi encaminhada a cópia do extrato bancário em que se pode verificar que foi realizada uma transferência (TED) para pagamento ao fornecedor. Foi encaminhada também a cópia da TED, entretanto o documento encontra-se ilegível.

Contrato de Exclusividade

Não foram encaminhadas as cópias dos contratos de exclusividade dos artistas com a empresa contratada.

De acordo com o Relatório 028.227/2011-TCU a contratação dos artistas/bandas que se apresentaram no evento por meio de empresa que não detém a exclusividade desses, está em desacordo ao item 9.5.1 do Acórdão 96/2008-TCU-Plenário, que assim dispõe 'quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei n° 8.666/1992, por meio de intermediários ou representantes deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório'. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento.

Patrocínio

O Convenente não apresentou documentos que comprovem a arrecadação ou não de receitas de patrocínio e nem a aplicação de tais recursos na consecução do objeto do convênio.

Ressalvas Apontadas pela CGU

Item

Ressalva

Procedimento Licitatório

Ocorrência de conluio nos processos de escolha dos fornecedores do convênio.

Não foram apresentados esclarecimentos referentes ao procedimento licitatório, em que pese o disposto no Art. 11 do Decreto 6170/2007, em contraponto as evidências de direcionamento constatadas pela CGU.

Capacidade Técnica / Operacional

Impossibilidade de comprovação da existência dos próprios fornecedores.

Não foram apresentados esclarecimentos complementares referentes à capacidade operacional para a execução do objeto do convênio da Premium Avança Brasil e do prestador de Serviços Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - ME.

Documentos de despesas

Impossibilidade de verificação da veracidade dos documentos comprobatórios dos gastos apresentados e da efetiva aplicação dos recursos do convênio na consecução dos objetos pactuados nos ajustes formalizados.

Vínculos entre as empresas

Relação entre as empresas que apresentaram cotação de preços e a Convenente.

Não foram apresentados esclarecimentos a respeito do vínculo familiar e empregatício entre as pessoas responsáveis pela Convenente e empresa contratada, conforme apontado pela CGU.

Vínculo entre as convenentes

Existência de vínculo entre as convenentes - Premium Avança Brasil e IEC.

Não foram apresentados esclarecimentos a respeito do vínculo entre a empresa Premium Avança Brasil e o Instituto Educar e Crescer - IEC.

2. A conduta que vincula Vossa Senhoria ao débito é a seguinte: na condição de Gestora de fato do IEC, conforme alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Danillo Augusto dos Santos e pela Sra. Eurides Farias Matos, não conseguiu comprovar a boa e regular aplicação dos recursos repassados ao referido instituto por meio do Convênio Siafi/Siconv 703335/2009, com suas justificativas e documentos encaminhados ao Ministério do Turismo." (grifos no original).

17. Nesse mesmo sentido, as citações dos outros responsáveis Danillo Augusto dos Santos, Instituto Educar e Crescer - IEC, Ana Paula da Rosa Quevedo e da empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - ME, todos solidários com a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo, nos seguintes termos:

17.1. Na condição de Presidente do IEC, ter assinado o termo do Convênio 221/2009 em 11/5/2009 (peça 1, p. 107, e peça 15, p. 47), ter encaminhado a prestação de contas final na data de 22/9/2009 (peça 1, p. 163), após o término da vigência do referido ajuste, e não ter conseguido, por meio da prestação de contas, comprovar a boa e regular aplicação dos recursos do convênio (ofício de citação à peça 20) (Danillo Augusto dos Santos);

17.2. Na condição de convenente, não ter conseguido, por meio de documentação complementar, comprovar a boa e regular aplicação dos recursos do convênio (ofício de citação às peças 32 e 35) (Instituto Educar e Crescer - IEC);

17.3. Na condição de Presidente do IEC no início da realização do evento em 29/5/2009 e na data de repasse dos recursos, conforme consta do cadastro CNPJ da Receita Federal (peças 4 e 8), não ter conseguido, por meio de documentação complementar, comprovar a boa e regular aplicação dos recursos do convênio (ofício de citação à peça 49) (Ana Paula da Rosa Quevedo);

17.4. Na condição de empresa contratada pelo Instituto Educar e Crescer - IEC, ter recebido a integralidade dos recursos contratados, sem, contudo, ter comprovado a boa e regular aplicação dos recursos repassados por meio do Convênio 221/2009 (ofício de citação à peça 78) (empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - ME).

IV

18. Importante destacar que o convênio que se avalia neste processo insere-se em conjunto de 64 (sessenta e quatro) ajustes celebrados pelo Ministério do Turismo (MTur) com entidades privadas para realização de eventos turísticos, cujas irregularidades foram identificadas em trabalho de fiscalização realizado pela CGU em 2010 e registradas na Nota Técnica 3.096/DRTES/DR/SFC, datada de 17/12/2010 (peça 15, p. 143-157, Anexo p. 158-161). Conforme informações constantes dessa nota técnica, desse total de convênios, 38 (trinta e oito) foram celebrados com a entidade Premium Avança Brasil (montante de R$ 9.957.800,00) e 19 (dezenove) com o Instituto Educar e Crescer - IEC (montante de R$ 9.534.000,00), ou seja, apenas para essas duas entidades, o MTur repassou quase 20 milhões de reais.

19. A referida nota do controle interno revelou um conjunto de irregularidades graves, relativas à ocorrência de conluio nos processos de escolha dos fornecedores dos convênios, à incapacidade operacional dos convenentes para gerenciar o montante de recursos recebidos, à impossibilidade de comprovação da existência dos fornecedores, à impossibilidade de aferir a veracidade dos documentos comprobatórios dos gastos e da efetiva aplicação dos recursos dos convênios, à relação entre as empresas que apresentaram cotação, à relação entre as empresas que apresentaram cotação de preços e as convenentes, e à existência de vínculo entre convenentes destinatárias de recursos pelo MTur.

20. Como resultado do trabalho (peça 15, p. 156), a CGU recomendou ao MTur que: (i) tornasse inadimplentes as entidades Instituto Educar e Crescer Instituto Educar e Crescer e Premium Avança Brasil; (ii) reavaliasse as prestações de contas apresentadas por essas entidades; (iii) evitasse a transferência de recursos para a realização de eventos, conforme determinava o inciso XIII do art. 20 da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2010; e (iv) adotasse critérios técnicos de qualificação para a seleção de entidades sem fins lucrativos para fins de celebração de convênios.

21. Registro que as irregularidades analisadas nesta TCE ocorreram de modo reiterado em diversos convênios firmados pelo Ministério do Turismo e, também, pelo Ministério da Cultura com a entidade Instituto Educar e Crescer (IEC). Segundo pesquisa realizada nos sistemas informatizados deste Tribunal, tramitam nesta Corte de Contas, além destes autos, 21 (vinte e um) outros processos de TCE tendo como responsável, entre outros, o referido instituto. A seguir a relação desses processos:

Relação dos processos em que a entidade Instituto Educar e Crescer (IEC) está como responsável

Número do Processo

Relator

028.580/2017-6

025.025/2016-3

013.840/2016-9

013.824/2016-3

009.004/2016-5

000.412/2016-3

032.122/2015-2

018.568/2015-7

018.412/2015-7

018.395/2015-5

018.386/2015-6

018.305/2015-6

016.266/2015-3

015.043/2015-0

015.042/2015-4

015.009/2015-7

000.734/2015-2

016.819/2014-4

009.234/2014-4

006.737/2014-5

029.651/2013-1

MINISTRO BRUNO DANTAS

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO WALTON ALENCAR RODRIGUES

MINISTRO WALTON ALENCAR RODRIGUES

MINISTRO WALTON ALENCAR RODRIGUES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

22. No tocante à Premium Avança Brasil, os sistemas informatizados do TCU mostram que tramitam no Tribunal 51 (cinquenta e um) processos tendo como responsável, entre outros, a referida entidade. Desse total, 33 são processos de TCE e 16 de cobrança executiva.

23. O Tribunal já julgou diversos desses processos envolvendo a entidade Premium, alguns deles com apreciação de recursos interpostos, cujas deliberações indicaram a irregularidade das contas, a condenação em débito, a aplicação de multa aos responsáveis e a inabilitação do presidente da entidade privada convenente para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública.

24. Entretanto, quanto aos processos envolvendo a entidade Instituto Educar e Crescer (IEC), observei posicionamentos diferentes quando da avaliação da responsabilização do Sr. Danillo Augusto dos Santos e da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos nas irregularidades praticadas.

25. Pesquisa nos sistemas informatizados deste Tribunal mostrou que tramitam nesta Corte de Contas, além dos presentes autos, 16 processos tendo como responsável, entre outros, o Sr. Danillo Augusto dos Santos (14 de TCE e 2 de SCN), e 10 tendo como responsável, entre outros, a Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos. Os quadros seguintes apresentam a relação desses processos, acompanhados de uma breve análise preliminar de alguns posicionamentos alinhados com o entendimento que trago nestes autos.

Relação dos processos em que o Sr. Danillo Augusto dos Santos está como responsável

Número do Processo

Relator

Tipo de Processo

023.854/2018-9

028.967/2017-8

028.580/2017-6

025.025/2016-3

013.840/2016-9

013.824/2016-3

000.412/2016-3

018.412/2015-7

018.395/2015-5

018.386/2015-6

018.305/2015-6

016.266/2015-3

015.043/2015-0

015.042/2015-4

015.009/2015-7

029.651/2013-1

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO RAIMUNDO CARREIRO

MINISTRO BRUNO DANTAS

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO AUGUSTO NARDES

SOLICITAÇÃO

SOLICITAÇÃO

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

26. Em relação apenas ao Sr. Danillo Augusto dos Santos, registro os seguintes posicionamentos:

26.1. TC 029.651/2013-1: em face de ausência de citação válida, o Acórdão 9.540/2018-TCU-2ª Câmara tornou insubsistente, em relação ao Sr. Danillo Augusto dos Santos, o Acórdão 3.775/2015-2ª Câmara, que julgou irregulares suas contas, o condenou em debito solidário e aplicou-lhe multa do art. 57 da Lei 8.443/1992;

26.2. TCs 018.412/2015-7, 013.824/2016-3 e 013.840/2016-9: propostas preliminares elaboradas respectivamente pelas Sec-ES, Sec-BA e Sec-GO são no sentido de citar o Sr. Danillo;

26.3. TC 000.412/2016-3: (i) auditor da Sec-AC propõe exclusão do Sr. Danillo do polo passivo da TCE; (ii) Secretário dessa unidade entende que tal posição é prematura e propõe saneamento dos autos (diligência ao 2º Ofício de Registros de Pessoas Jurídicas para requerer cópia de todas as Atas de Assembleia e/ou documentos ali depositados, em nome do Instituto Educar e Crescer - IEC);

26.4. TC 018.305/2015-6: Acórdão 2.936/2016-Plenário julgou irregulares suas contas, o condenou em debito solidário e aplicou-lhe multa do art. 57 da Lei 8.443/1992. Em sede de recurso de reconsideração: (i) proposta da Auditora da Serur é no sentido de negar provimento ao recurso, uma vez que o recorrente falhou em comprovar os argumentos por ele apresentados, impedindo-o assim de eximir-se da responsabilidade de comprovar a regular aplicação dos recursos públicos confiados a sua gestão, enquanto mandatário do IEC; (ii) proposta do Diretor e do Secretário dessa especializada é no sentido de dar provimento ao recurso para excluí-lo da relação processual, afastando, consequentemente, sua responsabilidade em relação ao débito e à multa; e (iii) proposta do MP/TCU acompanha os dirigentes da Serur;

26.5. TC 016.266/2015-3: instrução da unidade técnica propõe não acatar as alegações de defesa do Sr. Danillo Augusto dos Santos, julgar irregular suas contas, condená-lo em débito solidário e aplicar-lhe a multa do art. 57 da Lei 8.443/1992. Transcrevo trecho da instrução da Sec-ES que fundamenta tal proposta:

"12. Com efeito, diante dos elementos apostos nos autos, entendemos que:

12.1. apesar das supostas atas que informam o seu afastamento da direção do IEC no período da celebração e execução do convênio, materialmente não há como dissociá-lo da execução do ajuste, isto porque há nos autos assinaturas de documentos essenciais indicando a existência de, no mínimo, um arranjo entre os responsáveis arrolados nesses autos que ocasionaram o prejuízo ao erário;

12.2. nesse sentido, causa estranheza o registro no sistema CNPJ do Sr. Danillo Augusto dos Santos como responsável pelo IEC por um único dia enquanto as atas das assembleias do IEC demonstram o seu afastamento apenas no período da execução do convênio;

12.3. a mera apresentação de cópias de documentos supostamente fraudados com base em comparação de grafias e demais caracteres não é suficiente para ser aceito como contraprova, eis que não cabe a essa Corte de Contas provar a adulteração em defesa do responsável, mas sim a ele próprio. Nesse sentido o enunciado do Acórdão TCU 4.843/2017-1ª Câmara, verbis:

O processo de controle externo, disciplinado pela Lei 8.443/1992 e pelo Regimento Interno do TCU, não prevê ao Tribunal competência para determinar a realização de perícia para a obtenção de provas. É da iniciativa do responsável trazer aos autos as provas de sua defesa, inclusive laudos periciais, prescindindo de autorização do Tribunal para tanto.

12.4. Ademais, não nos parece crível que uma pessoa da formação do Sr. Danillo Augusto dos Santos (fisioterapeuta e professor universitário) seja reiteradamente ludibriada e conste como responsável neste e em outros quinze convênios, cujas tomadas de contas especial já deram entrada e estão em curso neste Tribunal, em função da malversação de recursos públicos transferidos para uma mesma instituição (IEC) e em períodos de tempo correlatos (peça 83, p. 1-2).

13. Portanto, com as devidas vênias da instrução pretérita veiculada nestes autos (peça 85), somos pelo não acatamento das alegações de defesa do responsável".

Relação dos processos em que o Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos está como responsável

Número do Processo

Relator

Tipo de Processo

028.580/2017-6

025.025/2016-3

013.840/2016-9

032.122/2015-2

018.568/2015-7

018.412/2015-7

018.305/2015-6

016.266/2015-3

015.043/2015-0

000.734/2015-2

MINISTRO BRUNO DANTAS

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO VITAL DO RÊGO

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO AUGUSTO NARDES

MINISTRO VITAL DO RÊGO

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

TCE

27. Embora a Sec-CE tenha trazido, no corpo de sua instrução de peça 47, entendimento de que deve ser ponderada a possibilidade de inclusão do nome da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos no rol de responsáveis em todos os processos de TCE que tramitam no Tribunal e que tenha como responsável o Instituto Educar e Crescer, tal entendimento não veio em forma de proposta. De fato, dos 22 processos que tramitam nesta Corte tendo como responsável, entre outros, o IEC, apenas em 10 a Sra. Idalby também está como responsável.

28. Destaco que a inclusão da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos como responsável neste processo se mostrou adequada.

V

29. Especificamente quanto à responsabilização do Sr. Danillo Augusto dos Santos nestes autos, a proposta da Sec-CE é no sentido de acolher as suas alegações de defesa, excluindo-o, em consequência, do polo passivo processual, encaminhamento esse que foi anuído pelo MP/TCU. Registro que a análise das alegações de defesa apresentadas pelo citado responsável consta dos itens 47-83 da instrução de peça 47.

30. Com as devidas vênias, discordo da posição defendida pela unidade técnica e pelo MP/TCU de acolhimento das razões de justificativas do Sr. Danillo Augusto Santos. Entendo, em linha com o posicionamento defendido pela Sec-ES, nos autos do TC 016.266/2015-3, que analisa situação semelhante envolvendo o Instituto Educar e Crescer (IEC) e esse seu ex-Presidente, que as irregularidades verificadas nestes autos, que se repetem em diversos outros, envolvem diversos atores que participaram ou contribuíram para que o fim pretendido de lesar os cofres públicos se materializasse.

31. Sempre pertinente lembrar que o IEC e seus gestores/colaboradores foram responsáveis por um esquema fraudulento que movimentou mais de nove milhões de reais de recursos públicos oriundos de convênios celebrados com os Ministérios do Turismo e da Cultura, montante esse que está sendo objeto de diversas TCE que tramitam nesta Corte de Contas.

32. Os elementos constantes destes autos, e também de outros que tramitam neste Tribunal, mostram que o Sr. Danillo Augusto Santos:

(a) tem formação superior em fisioterapia;

(b) é professor universitário e leciona na Faculdade Centro de Estudos Octávio Dias de Oliveira;

(c) é professor de ensino superior e leciona desde abril de 2011 na Faculdade União de Goyazes, conforme declaração datada de 16/3/2017 (autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 178);

(d) trabalha na Ortotrauma Clínica Ortopedia Ltda., conforme declaração datada de 16/3/2017 (autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 176);

(e) participou em 27/10/2008 da assembleia geral extraordinária do Instituto Educar e Crescer (IEC); concordou com a pauta objeto da assembleia; participou da decisão de realizar votação imediata para definir um novo presidente da entidade; votou; aprovou as deliberações tomadas; foi eleito por unanimidade presidente do IEC; solicitou a todos os membros da diretoria que assinassem a Ata de Posse; e assinou, como Presidente do IEC, os documentos Ata da Assembleia e Ata de Posse (Assembleia Geral Extraordinária - Quinta Ata e Ata de Posse, peça 39, p. 42-43);

(f) assinou em 10/11/2008, como Presidente do IEC, edital de convocação para assembleia geral extraordinária a ser realizada em 20/11/2008 (autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 120);

(g) participou em 20/11/2008, como Presidente do IEC, da assembleia geral extraordinária desse instituto; expôs os motivos que levaram a alteração de endereço do Instituto; solicitou uma votação para concordância dos presentes; participou da deliberação que alterou o endereço da entidade; e assinou, como Presidente do IEC, a Ata da Assembleia (Assembleia Geral Extraordinária - Sexta Ata, autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 122);

(h) assinou em 20/3/2009, como Presidente do IEC, edital de convocação para assembleia geral extraordinária a ser realizada em 3/4/2009 (autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 126);

(i) participou em 3/4/2009, como Presidente do IEC, da assembleia geral extraordinária desse instituto; expôs os motivos de desacordos com a administração do prédio, sede atual do Instituto, que levaram a alteração de endereço e solicitou uma votação para concordância dos presentes; participou da deliberação que alterou o endereço da entidade; informou que estará ausente pelo período de 4 (quatro) meses e, portanto, não poderá responder pela função de Presidente; sugeriu que, neste período, a Vice-Presidente, Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, assuma o cargo; votou; aprovou as deliberações tomadas, entre as quais a que a Sra. Ana Paula Rosa Quevedo assume as funções de Vice Presidente e Presidente temporário; e assinou, como Presidente do IEC, a Ata da Assembleia (Assembleia Geral Extraordinária - Sétima Ata, autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 128);

(j) celebrou em 11/5/2009, na qualidade de Presidente do IEC, o termo de Convênio MTur/IEC/nº 703335/2009, com vigência até 10/8/2009, a partir da data de sua assinatura, o qual foi prorrogado, de ofício, até 4/9/2009, e cuja execução ocorreu no período de 29 a 31/5/2009 (peça 1, p. 73-107, 113, 119);

(k) assinou em 24/7/2009, como Presidente do IEC, edital de convocação para assembleia geral extraordinária a ser realizada em 3/8/2009 (peça 39, p. 46);

(l) participou em 3/8/2009, como Presidente do IEC, da assembleia geral extraordinária desse instituto; informou que, por motivos particulares diversos, não poderá estar à frente da entidade até março do ano de 2010; sugeriu que, neste período, a Vice-Presidente, Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, assuma o cargo; votou; aprovou as deliberações tomadas, e assinou, como Presidente do IEC, a Ata da Assembleia (Assembleia Geral Extraordinária - Oitava Ata, peça 39, p. 47);

(m) encaminhou em 22/9/2009, na qualidade de Presidente do IEC, a documentação necessária à prestação de contas final do Convênio MTur/IEC/nº 703335/2009 (peça 1, p. 163);

(n) participou em 15/1/2010 da assembleia geral extraordinária do IEC; informou que não poderá responder pela função de Presidente do instituto, pois estará ausente até o mês de janeiro de 2011; sugeriu que, neste período, a Vice-Presidente, Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, continue assumindo a função de Presidente; votou; aprovou as deliberações tomadas; e assinou, como Presidente do IEC, a Ata da Assembleia (Assembleia Geral Extraordinária - Décima Ata, peça 39, p. 52);

(o) participou em 31/5/2010, como Presidente temporariamente afastado do IEC, da assembleia geral extraordinária do instituto; teceu elogios ao bom andamento da entidade na sua ausência; informou que não poderá fazer parte do quadro da diretoria, alegando motivos de cunho particular, deixando em definitivo seu cargo à disposição; votou; aprovou as deliberações tomadas; e assinou a Ata da Assembleia e o Termo de Renúncia (Assembleia Geral Extraordinária - Décima Primeira e Termo de Renúncia (peça 39, p. 54-55).

33. Além desses elementos de prova, importante registrar que nos autos do TC 016.266/2015-3, que trata de TCE relacionada ao Convênio MTur/IEC nº 704853/2009, ou seja, caso semelhante ao apurado neste processo, constatam-se os seguintes documentos assinados pelo Sr. Danillo Augusto Santos, na qualidade de Presidente do Instituto Educar e Crescer (IEC):

(a) Ofício IEC nº 004/2009, datado de 4/8/2009, que encaminha ao Ministério do Turismo a documentação necessária à prestação de contas final do Convênio MTur/IEC/nº 703293/2009, relativo a evento realizado no período de 20/5 a 24/5/2009 (autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 172);

(b) Termo de Convênio MTur/IEC/nº 704853/2009, celebrado em 11/9/2009 e com vigência até 13/11/2009, a partir da data de sua assinatura, prorrogado, de ofício, até 31/12/2009, cuja execução ocorreu no período de 12 a 13/9/2009 (autos do TC 016.266/2015-3, peça 1, p. 79-113, 119 e 125);

(c) Ofício IEC nº 007/2009, datado de 30/9/2009, que encaminha ao Ministério do Turismo a documentação necessária à prestação de contas final do Convênio MTur/IEC/nº 703278/2009, relativo a evento realizado no período de 5/6 a 7/6/2009 (autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 174);

(d) Termo de Compromisso, datado de 25/11/2009, em que o IEC se compromete a manter os documentos relacionados ao Convênio MTur/IEC nº 704853/2009 pelo prazo de 10 anos, contados da data em que for aprovada a prestação de contas (autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 170);

(e) Ofício IEC nº 004/2010, datado de 22/1/2010, que encaminha ao Ministério do Turismo a documentação necessária à prestação de contas final do Convênio MTur/IEC/nº 705070/2009, relativo a evento realizado no período de 24/9 a 27/9/2009 e no dia 23/10/2009 (autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 173);

(f) Termo de Compromisso, datado de 12/2/2010, em que o IEC se compromete a manter os documentos relacionados ao Convênio MTur/IEC nº 704608/2009 pelo prazo de 10 anos, contados da data em que for aprovada a prestação de contas (autos do TC 016.266/2015-3, peça 77, p. 171).

34. Acrescento que foi constatado em outros processos em tramitação neste Tribunal, que também tratam de TCEs relacionadas à convênios celebrados pelo IEC com o MTur, ou seja, casos semelhantes ao apurado nestes autos, diversos documentos assinados pelo Sr. Danillo Augusto Santos, na qualidade de Presidente do Instituto Educar e Crescer (IEC), entre os quais os seguintes:

(a) Termo de Convênio MTur/IEC/nº 702800/2008, celebrado em 31/12/2008 e com vigência até 30/6/2009, a partir da data de sua assinatura, cuja execução ocorreu no período de 11/5 a 18/7/2009 (autos do TC 013.824/2016-3, peça 1, p. 57-74, e 87);

(b) Termo de Convênio MTur/IEC/nº 703278/2009, celebrado em 4/5/2009 e com vigência até 11/8/2009, a partir da data de sua assinatura, cuja execução ocorreu no período de 5 a 7/6/2009 (autos do TC 000.412/2016-3, peça 11, p. 41-58, e 65);

(c) Termo de Convênio MTur/IEC/nº 704608/2009, celebrado em 26/8/2009 e com vigência até 15/1/2010, a partir da data de sua assinatura, cuja execução ocorreu no período de 27 a 15/11/2009 (autos do TC 029.651/2013-1, peça 1, p. 45-79, e 95);

(d) Termo de Convênio MTur/IEC/nº 705091/2009, celebrado em 25/9/2009 e com vigência até 27/9/2009, a partir da data de sua assinatura, cuja execução ocorreu no período de 25 a 27/9/2009 (autos do TC 013.840/2016-9, peça 11, p. 39-56, e 79);

(e) Termo de Convênio MTur/IEC/nº 705097/2009, celebrado em 25/9/2009 e com vigência até 1/1/2010, a partir da data de sua assinatura, cuja execução ocorreu no período de 31/10 a 1/11/2009 (autos do TC 018.412/2015-7, peça 1, p. 60-77, e peça 2, p. 2);

(f) Ofício IEC nº 007/2009, datado de 30/9/2009, que encaminha ao Ministério do Turismo a documentação necessária à prestação de contas final do Convênio MTur/IEC/nº 703278/2009, relativo a evento realizado no período de 5/6 a 7/6/2009 (autos do TC 000.412/2016-3, peça 1, p. 65);

(g) Ofício IEC nº 013/2009, datado de 22/12/2009, que encaminha ao Ministério do Turismo a documentação necessária à prestação de contas final do Convênio MTur/IEC/nº 702800/2008, relativo a evento realizado no período de 11/5 a 18/7/2009 (autos do TC 013.824/2016-3, peça 1, p. 87).

35. De fato, os elementos constante dos autos contradizem os argumentos apresentados pelo Sr. Danillo Augusto Santos em sede de alegações de defesa.

36. Em que pese esse responsável ter informado, em assembleias gerais extraordinárias, que não responderia pela função de Presidente do instituto, pois estaria ausente nos períodos de: (i) 4/4/2009 a 3/8/2009 (4 meses a partir de 4/4/2009 - Sétima Ata, em 3/4/2009); (ii) 4/8/2009 até 31/3/2010 (até março do ano de 2010 - Oitava Ata, em 3/8/2009); e (iii) 16/1/2010 até 31/1/2011 (até o mês de janeiro de 2011 - Décima Ata, em 15/1/2010), os elementos de provas constantes dos presentes autos e dos processos citados nos itens 32-34 deste voto evidenciam que esse responsável assinou, na qualidade de Presidente do IEC, nos períodos em que alegou estar afastado, diversos documentos, entre os quais os relacionados nas alíneas "j" a "o" do item 32, "a" a "f" do item 33 e "b" a "g" do item 34 deste voto.

37. Ou seja, resta evidenciada a efetiva participação do Sr. Danillo Augusto Santos, na qualidade de Presidente do IEC, assinando documentos e participando das assembleias gerais extraordinárias realizadas nos dias 27/10/2008, 20/11/2008, 3/4/2009, 3/8/2009, 15/1/2010 e 31/5/2010, período esse que envolveu sua gestão à frente do Instituto e, também, a celebração e execução do convênio objeto destes autos. Dessa forma, não há como acolher os argumentos apresentados pelo ex-Presidente do IEC de que sequer comparecia ou participava das assembleias extraordinárias realizadas em nome do Instituto e de que nunca exerceu nenhum cargo de administração, controle ou outra atividade referente à essa entidade.

38. Também não se mostra correta a afirmação do Sr. Danillo Augusto Santos de ter sido afastado da presidência do IEC pelas Sras. Idalby e Ana Paula desde 3/4/2009, pois conforme consta da Décima Primeira Ata da Assembleia Geral Extraordinária, ocorrida em 31/5/2010, o Sr. Danillo Augusto Santos, alegando motivos de cunho particular, informou que não poderia fazer parte do quadro da diretoria, deixando em definitivo seu cargo à disposição. Embora conste registrado em três atas anteriores, sétima, oitava e décima, informações de que esse responsável estaria ausente por determinado período de tempo, o que se verifica é que nesses períodos de afastamentos, o Sr. Danillo, na qualidade de Presidente do IEC, assinou diversos documentos inerentes ao convênio objeto destes autos (vide documentos relacionados nas alíneas "j" a "n" do item 32 deste voto) e, ainda, diversos documentos relativos à outros convênios (alíneas "b" a "f" do item 33 e "b" a "g" do item 34 deste voto).

39. No tocante à alegação de que foi enganado e ludibriado pela Sra. Idalby Cristiane Moreno Ramos de Melo para associar-se ao Instituto, com o objetivo premeditado de utilizarem o seu nome para ser responsabilizado, posteriormente, pelas ilicitudes e irregularidades que viriam a ser cometidas por ela, juntamente com outras pessoas que formavam um grupo de aproveitadores, pertinente lembrar que o responsável tem formação superior, leciona em instituições de ensino superior, ou seja, não estamos tratando de uma pessoa ingênua e/ou desprovida de qualquer instrução e conhecimentos.

40. Ademais, uma vez que o Sr. Danillo Augusto Santos, por livre e espontânea vontade, decidiu assumir a presidência do Instituto Educar e Crescer (IEC), ele o fez com consciência e no uso da plenitude da sua capacidade intelectual, enquanto homem médio comum. Dessa forma, compreendendo as responsabilidades que lhe foram incumbidas quando aceitou a presidência desse Instituto, quando participou das assembleias gerais extraordinárias da época de sua gestão, exceto da nona assembleia, quando firmou convênios com a União e assinou diversos documentos na qualidade de presidente dessa entidade, bem como ciente dos riscos que tal função carrega (conforme já dito, estamos tratando de uma pessoa com formação superior e que leciona em instituições de ensino superior), não se mostra razoável e crível que, em sede de responsabilização perante esta Corte de Contas, esse responsável simplesmente alegue que foi enganado e ludibriado e, assim, tenha seu nome excluído do polo passivo processual.

41. Nesta Corte de Contas, para fins de responsabilização, a culpa há de ser aferida pelo que ordinariamente acontece, não pelo que extraordinariamente possa ocorrer (alegar que foi enganado e ludibriado). Isso porque se deve exigir de qualquer gestor, no caso presidente de entidade, o cuidado necessário de forma que ele tenha conhecimento e controle sobre o que acontece em sua gestão, cuidado esse que seria aquele usualmente adotado pelo homem comum, a diligência própria de um bom chefe de família, o equivalente ao princípio romano do "bonus pater familiae", que nada mais é do que o tipo de homem médio ou normal que as leis têm em vista ao fixarem os direitos e deveres das pessoas em sociedade. (conf. Sérgio Cavalieri Filho, in Programa de responsabilidade civil, 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 39).

42. Desse princípio decorre que o agente público, no presente caso, o presidente de uma entidade sem fins lucrativos que celebra convênios com o poder público, deverá agir como se estivesse cuidando dos seus próprios negócios, respondendo pelos danos que vier a causar em decorrência de condutas desidiosas ou temerárias. Assim, nas palavras de José Aguiar Dias, "a culpa pode ser entendida como a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude." (Da Responsabilidade Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979).

43. Assim, espera-se que o presidente de uma entidade privada sem fins lucrativos tenha conhecimento do que está acontecendo, acompanhe as principais atividades desenvolvidas pela entidade e tome as medidas necessárias ao adequado cumprimento das normas a que a entidade está submetida.

44. Oportuno lembrar que o Instituto Educar e Crescer (IEC) é uma sociedade civil regida pelo seu estatuto (peça 10), o qual estabelece no art. 11º que será administrado por: 1º Assembleia Geral, 2º Presidência e 3º Conselho Fiscal; e no art. 20 que compete ao Presidente, entre outras funções:

ü Cumprir e fazer cumprir este estatuto e o regimento interno;

ü Presidir a Assembleia Geral;

ü Acompanhar as atividades do IEC;

ü Movimentar contas bancárias;

ü Estruturar e organizar o funcionamento do IEC;

ü Assinar qualquer tipo de contrato em nome de IEC;

ü Firmar convênios com órgãos da administração direta no âmbito do Governo Federal, Municipal e Governo do Distrito Federal.

45. Ou seja, diante das competências atribuídas pelo estatuto ao Presidente da IEC, o mínimo que se espera da conduta do homem médio comum, diligente e probo é que tome conhecimento e acompanhe o que está acontecendo no âmbito da entidade e que a presida em conformidade com os normativos a que a entidade está submetida.

46. De fato, entendo que se o Sr. Danillo Augusto Santos, na qualidade de Presidente do IEC, estivesse gerindo a entidade com a diligência e a probidade esperada de qualquer homem médio, era a ele possível ter consciência das irregularidades que estavam sendo praticadas, e que foram constatadas nestes autos e em outros em tramite neste Tribunal, e, mais ainda, era razoável exigir-lhe conduta diversa, ou seja, era de se esperar que, com a competência a ele atribuída pelo estatuto de entidade, que tomasse providências no sentido da observância das normas de conduta esperadas.

47. Outro aspecto que fortalece a linha de entendimento que busco, o qual não pode ser desconsiderado, é o fato de que o IEC movimentou um montante de recursos da ordem de nove milhões de reais em diversos convênios celebrados com os Ministérios do Turismo e da Cultura, alguns dele assinados pelo próprio Sr. Danillo Augusto Santos (vide alíneas "j" do item 32, "b" do item 33, e "a" a "e" do item 34 deste voto). Assim, a alegação do Sr. Danillo, na qualidade de Presidente de uma entidade que assume responsabilidades perante o poder público, com vistas a gerir recursos públicos dessa ordem, de que foi enganado e ludibriado, sem apresentar documentação consistente que fundamente seus argumentos, não merece acolhimento.

48. Quero crer que o mínimo que se espera de qualquer pessoa diligente e proba que assuma a presidência de uma entidade sem fins lucrativos que celebra convênios com o poder público deve ser pautado na conduta do homem médio comum, que é o zelo por aquilo que se pretende exercer, o especial cuidado de cumprir as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e, em especial, que preste contas da boa e regular aplicação dos recursos recebidos, em conformidade com o disposto nos art. 56 a 60, da Portaria Interministerial 127/2008.

49. Quanto aos argumentos constantes das alegações de defesa do Sr. Danillo Augusto Santos relacionados à falsificação de sua assinatura: (i) que a sua assinatura provavelmente foi falsificada (peça 39, p. 3); (ii) que utilizaram indevidamente o seu nome mediante falsificação da assinatura e alteração de documentos como forma de atribuir-lhe a responsabilidade (peça 39, p. 4); e (iii) que não reconhece a assinatura com o seu nome constante no Termo de Convênio, que não assinou o Ofício IEC 006/2009 constante dos autos e que não assinou a prestação de contas de 22/9/2010, referente ao convênio (peça 39, p. 7); entendo que não são suficientes para serem aceitos como contraprova, eis que não cabe a essa Corte de Contas provar adulteração em defesa de responsável, mas sim a ele mesmo.

50. Nesse mesmo sentido os seguintes enunciados constante da Jurisprudência Selecionado do Tribunal:

ü Não cabe ao TCU determinar, a pedido do responsável, a realização de diligência, perícia ou inspeção para a obtenção de provas, uma vez que constitui obrigação da parte apresentar os elementos que entender necessários para a sua defesa. (Acórdãos 6.214/2016-Primeira Câmara, Relator: Bruno Dantas, e 2.805/2017- Primeira Câmara, Relator: Vital do Rego);

ü Não compete ao TCU determinar, a pedido do responsável, a realização de diligência, perícia ou inspeção para a obtenção de provas, uma vez que constitui obrigação da parte apresentar os elementos que entender necessários para a sua defesa e/ou para demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos que lhe foram confiados. (Acórdão5.920/2016-Segunda Câmara, Relator: Vital do Rego);

ü O processo de controle externo, disciplinado pela Lei 8.443/1992 e pelo Regimento Interno do TCU, não prevê ao Tribunal competência para determinar a realização de perícia para a obtenção de provas. É da iniciativa do responsável trazer aos autos as provas de sua defesa, prescindindo de autorização do Tribunal para tanto. (Acórdão 2.262/2015-Plenário, Relator: Benjamin Zymler);

ü O processo de controle externo, disciplinado pela Lei 8.443/1992 e pelo Regimento Interno do TCU, não prevê ao Tribunal competência para determinar a realização de perícia para a obtenção de provas. É da iniciativa do responsável trazer aos autos as provas de sua defesa, inclusive laudos periciais, prescindindo de autorização do Tribunal para tanto. (Acórdão 4.843/2017-Primeira Câmara, Relator: José Mucio Monteiro);

ü Não compete ao TCU determinar a realização de perícia para a obtenção de provas, uma vez que constitui obrigação do responsável apresentar os elementos que entender necessários para a sua defesa e/ou para demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos que lhe forem confiados. (Acórdão 2.648/2015-Plenário, Relator: André de Carvalho);

ü O processo de controle externo, disciplinado pela Lei 8.443/1992 e pelo Regimento Interno do Tribunal, não prevê ao Tribunal competência para determinar a realização de perícia para a obtenção de provas, sendo que é iniciativa do responsável trazer aos autos as provas de sua defesa, prescindindo-se de autorização do Tribunal. (Acórdão 473/2015-Plenário, Relator: Walton Alencar Rodrigues).

51. Isso posto, tenho que a alegação do Sr. Danillo Augusto Santos no sentido de ter sido vítima de fraude não o socorre em relação aos documentos por ele assinados, porquanto gozava da plenitude da sua capacidade intelectual, enquanto homem médio.

52. Tendo em vista que não constam dos autos elementos de provas suficientes que comprovam que esse responsável não praticou atos de gestão, ou seja, que não assinou os documentos mencionados nas alíneas dos itens 32 a 34 deste voto, e que é de sua própria iniciativa trazer aos autos as provas de sua defesa, inclusive laudos periciais, não acolho as alegações de defesa quanto à falsificação de suas assinaturas e de alteração de documentos.

53. Portanto, da análise dos elementos constante destes autos, em conjunto com elementos constantes de outros processos envolvendo convênios celebrados entre o Ministério do Turismo e o Instituto Educar e Crescer (IEC), vislumbro estar materializada diversas circunstâncias e condutas que permitem responsabilizar o ex-Presidente dessa entidade - Sr. Danillo Augusto Santos -, entre as quais a participação na quase totalidade das assembleias gerais extraordinárias ocorridas no período de sua gestão e o fato de ter assinado diversos documentos inerentes à gestão do Instituto, em especial o Termo do Convênio MTur/IEC/nº 703335/2009 (Convênio 221/2009) e o Ofício IEC 006/2009 encaminhado a prestação de contas final na data de 22/9/2009.

54. Quanto à questão da falsificação de sua assinatura, reforço que é da responsabilidade do próprio Sr. Danillo Augusto Santos apresentar provas robustas, inclusive laudos periciais, o que nesta oportunidade processual deixou de fazer.

55. Diante de todo o exposto, com as devidas vênias à posição defendida pela unidade técnica e pelo MP/TCU nestes autos, entendo descabida a retirada da responsabilização do retro mencionado ex-Presidente do IEC do polo passivo destes autos.

VI

56. Por se tratar de um esquema arquitetado com objetivo de desviar recursos públicos, o conjunto dos vários indícios de irregularidades verificados na celebração, execução e prestação de contas dos convênios celebrados foram por mim considerados com vista à formação do meu convencimento, inclusive quanto à manutenção da responsabilidade do Sr. Danillo Augusto Santos, ex-Presidente do Instituto Educar e Crescer (IEC), nestes autos, e, também, quanto à inclusão da Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos no rol de responsáveis deste processo.

57. Este processo teve origem em processo de fiscalização que demonstrou falhas significativas na assinatura de convênios pelo Ministério do Turismo, mormente no que se refere à análise de capacidade técnica das entidades proponentes.

58. Conforme detalhado no relatório precedente, decorre o débito apurado nestes autos de um conjunto de falhas, entre as quais: não comprovação da correta e regular aplicação dos recursos provenientes do convênio; da ausência de contrato de exclusividade das atrações artísticas; da possível ocorrência de patrocínio; e de irregularidades identificadas no processo de contratação da empresa que prestaria os serviços (existência de fraude na cotação de preços que resultou na contratação da empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda.).

59. Nessa linha, chama a atenção o fato da contratação da referida empresa ter sido marcada pela existência de indícios de fraude, notadamente pelas relações simultâneas das Sras. Idalby Cristine Moreno Ramos e Caroline Rosa Quevedo com o IEC e com a empresa contratada. A análise efetuada pela CGU apontou diversos outros aspectos que, considerados em conjunto, convergem para a ocorrência de manipulação das cotações de preços realizadas pelo IEC, a fim de beneficiar empresas de seu interesse, como é o caso da Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. (empresa vencedora de 16 cotações empreendidas pelo IEC, no valor de R$ 5.689.000,00, dentre 19 cotações no valor total de R$ 9.204.000,00).

60. A falta de capacidade técnica do IEC está demonstrada pela própria subcontratação total do objeto, evidenciada pelo pagamento à empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. pelo valor total do ajuste, R$ 334.000,00 (peça 15, p. 116), o que afronta o previsto no art. 72 da Lei 8.666/1993, os arts. 1º, § 2º, e 49 da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU 127/2008, e a cláusula terceira, inciso II, do termo do convênio.

61. Em linha com o entendimento expresso em outros processos desta Corte de Contas, que tratam de situações semelhantes à atual e, ainda, que envolvem os mesmos responsáveis, entendo que o procedimento adotado pelo IEC, de contratar integralmente os serviços junto à empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. dificultou o controle e expôs os recursos federais à possibilidade de fraude.

62. No tocante à ausência de carta de exclusividade da contratada em relação aos artistas que se apresentaram, os esclarecimentos prestados em sede de alegações de defesa não foram satisfatórios. Conforme bem asseverou o Parquet junto ao Tribunal: "Embora a defendente alegue ser desnecessário o documento [carta de exclusividade], em razão de ter realizado cotação de preços, as datas das propostas juntadas aos autos indicam que o procedimento foi realizado previamente à celebração da avença (peça 15, p. 104-112), não se prestando, portanto, a lastrear o processo de contratação feito após a assinatura do convênio".

63. Destaco que a gravidade desse conjunto de falhas justifica a devolução do montante repassado ao IEC, pois as irregularidades verificadas nestes autos foram consideradas suficientes para impedir o estabelecimento de nexo de causalidade entre as despesas realizadas e os recursos repassados.

64. Ademais, o desfecho destes autos está sendo na mesma linha da que o colegiado tem adotado em situações semelhantes e envolvendo o Instituto Educação e Crescer e/ou a empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., a exemplo dos Acórdãos 3.775/2015-TCU-2ª Câmara, 586/2016, 848/2016, 1.178/2016, 2.936/2016, 2.899/2018, todos do Plenário do TCU (em essência: julgamento pela irregularidade das contas, condenação em débito solidário e aplicação de multa).

65. A concorrência de indícios vários e convergentes de conluio constitui prova de fraude a processo licitatório ou a processo de cotação de preços, permitindo ao julgador formar seu convencimento com base em prova indiciária (Acórdão 1.223/2015-TCU-Plenário). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), indícios vários e concordantes são provas (RE 68.006-MG). No caso concreto, há, nos presentes autos, elementos suficientes para comprovar que as empresas entraram em conluio para fraudar o procedimento de cotação de preços em análise.

66. O direcionamento do qual a empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. se beneficiou é elemento essencial à materialização do dano. Logo, a empresa foi alcançada pela citação, em regime de solidariedade com a convenente - Instituto Educar e Crescer (IEC), seu presidente, sua vice-presidente e a sua gestora de fato, Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos, para o recolhimento do débito na totalidade dos recursos federais repassados por meio do Convênio 221/2009 (Siafi/Siconv 703335), conforme precedentes desta Corte já citados neste voto.

67. Assim, diante dos inúmeros e robustos indícios de irregularidades evidenciados nestes autos, as alegações de defesa apresentadas pela gestora de fato do instituto, Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos, e pelo ex-Presidente do Instituto, Sr. Danillo Augusto Santos, não são suficientes para elucidar as questões suscitadas por este Tribunal. Assim, esses gestores, juntamente com a entidade convenente e a Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, dirigente do IEC à época dos fatos, respondem pelo conjunto de irregularidades apurado nestes autos.

VII

68. Ante as razões expendidas, a apresentação dos documentos pelo Instituto Educar e Crescer (IEC) para o órgão repassador é insuficiente para comprovação da boa e regular aplicação dos recursos conveniados, como pretendem os responsáveis, principalmente pelos indícios de fraudes acima apontados.

69. Em face da situação narrada, diante da revelia do Instituto Educar e Crescer (IEC), da Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo e da empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., e inexistindo nos autos elementos que permitam concluir pela ocorrência de boa-fé ou de outros excludentes de culpabilidade em suas condutas, impõe-se julgar irregulares as contas dos responsáveis arrolados nesta TCE, condenando-os a ressarcir o dano provocado ao Erário no valor total dos recursos repassados e a pagar a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

70. Diante da gravidade do conjunto de irregularidades praticadas pelos gestores do Instituto Educar e Crescer (IEC), Idalby Cristine Moreno Ramos, Danillo Augusto Santos e Ana Paula da Rosa Quevedo, entendo cabível, e, em acréscimo as propostas apresentadas pela unidade técnica e pelo Parquet junto ao TCU, a aplicação de pena de inabilitação temporária para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, prevista no art. 60 da Lei 8.443/1992.

71. Em acréscimo, considerando a gravidade dos atos praticados e dos valores envolvidos nesta e em outras tomadas de contas especiais que envolvem o Instituto Educar e Crescer (IEC), em irregularidades semelhantes na execução de recursos do Ministério do Turismo, entendo pertinente solicitar à Advocacia-Geral da União, por intermédio do MP/TCU, as medidas necessárias ao arresto dos bens de todos os responsáveis julgados em débito, nos termos do art. 61 da Lei 8.443/1992.

Ante o exposto, voto por que este Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1418/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 015.021/2015-7.

2. Grupo II - Classe de Assunto: IV - Tomada de Contas Especial.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Responsáveis: Ana Paula da Rosa Quevedo (XXX.904.910-XX); Conhecer Consultoria e Marketing Ltda. - ME (07.046.650/0001-17); Danillo Augusto dos Santos (XXX.408.128-XX); Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo (XXX.537.681-XX); e IEC Instituto Educar e Crescer (07.177.432/0001-11).

4. Órgão/Entidade: Ministério do Turismo (vinculador).

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: Procurador Sergio Ricardo Costa Caribé.

7. Unidade Técnica: Secretaria do TCU no Estado do Ceará (Sec-CE).

8. Representação legal:

8.1. Joao Paulo Martins Fagundes (46.184/OAB-GO) e outros, representando Danillo Augusto dos Santos.

8.2. Huilder Magno de Souza (18444/OAB-DF) e outros, representando Idalby Cristine Moreno Ramos de Melo e Ana Paula da Rosa Quevedo.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Tomada de Contas Especial (TCE) instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur), em razão da impugnação total das despesas do Convênio 221/2009 (Siafi/Siconv 703335), celebrado com o Instituto Educar e Crescer (IEC), tendo como objeto apoiar a implementação do projeto intitulado "2º Barretos Matsuri", no período de 29 a 31/5/2009;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. considerar revéis para todos os efeitos o Instituto Educar e Crescer (IEC), CNPJ 07.177.432/0001-11, a empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., CNPJ 07.046.650/0001-17, e a Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, CPF XXX.904.910-XX, dando-se prosseguimento ao processo, nos termos dos arts. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992 e 202, § 8º, do Regimento Interno do TCU;

9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", 19, caput, e 23, inciso III, alínea "a", da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 1º, inciso I, e 209, incisos II e III, do Regimento Interno do TCU, julgar irregulares as contas dos responsáveis Instituto Educar e Crescer (IEC), CNPJ 07.177.432/0001-11, Ana Paula da Rosa Quevedo, CPF XXX.904.910-XX, Danillo Augusto Santos, CPF XXX.408.128-XX, e Idalby Cristine Moreno Ramos, CPF XXX.537.681-XX;

9.3. condenar os responsáveis identificados no subitem anterior, em solidariedade com a empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., CNPJ 07.046.650/0001-17, ao pagamento da quantia a seguir especificada, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir da data discriminada, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:

Data de Ocorrência

Valor Original (R$)

5/6/2009

300.000,00

9.4. aplicar ao Instituto Educar e Crescer (IEC), CNPJ 07.177.432/0001-11, à Sra. Ana Paula da Rosa Quevedo, CPF XXX.904.910-XX, ao Sr. Danillo Augusto Santos, CPF XXX.408.128-XX, à Sra. Idalby Cristine Moreno Ramos, CPF XXX.537.681-XX e à empresa Conhecer Consultoria e Marketing Ltda., CNPJ 07.046.650/0001-17, individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o artigo 267 do Regimento Interno do TCU, no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.5. considerar grave a infração cometida pelos responsáveis Ana Paula da Rosa Quevedo, CPF XXX.904.910-XX, Danillo Augusto Santos, CPF XXX.408.128-XX, e Idalby Cristine Moreno Ramos, CPF XXX.537.681-XX;

9.6. aplicar aos responsáveis Ana Paula da Rosa Quevedo, CPF XXX.904.910-XX, Danillo Augusto Santos, CPF XXX.408.128-XX, e Idalby Cristine Moreno Ramos, CPF XXX.537.681-XX, a pena de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, pelo período de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992;

9.7. solicitar à Advocacia-Geral da União, por intermédio do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, nos termos do art. 61 da Lei 8.443/1992;

9.8. autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, caso não atendidas as notificações;

9.9. autorizar, desde logo, caso solicitado e o processo não tenha sido remetido para cobrança judicial, o pagamento das dívidas em até 36 parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217 do Regimento Interno do TCU, fixando-se o vencimento da primeira parcela em quinze dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada trinta dias, devendo incidir sobre cada valor mensal os correspondentes acréscimos legais, na forma prevista na legislação em vigor, sem prejuízo de alertar os responsáveis de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela implicará o vencimento antecipado do saldo devedor;

9.10. encaminhar cópia desta deliberação ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Distrito Federal e à 5ª Câmara de Coordenação e Revisão e Combate à Corrupção da Procuradoria-Geral da República, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis;

9.11. dar ciência desta deliberação aos responsáveis e ao Ministério do Turismo;

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1418-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO I - CLASSE V - Plenário

TC 022.272/2017-8

Natureza: Relatório de Auditoria.

Órgão/Entidade: Entidades/órgãos do Governo do Estado do Amazonas.

Responsáveis: Alessandro Moreira Silva (XXX.044.945-XX); Ana Patricia Gomes de Brito (XXX.590.202-XX); Andrely de Cordova (XXX.265.732-XX); Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes (XXX.616.102-XX); Eliana Pereira Cavalcanti (XXX.261.882-XX); Erike Barbosa de Carvalho Araujo (XXX.939.604-XX); Fabio Rocha Silva (XXX.959.302-XX); Heverton Ribeiro Araujo (XXX.518.592-XX); Ivan Ferreira Valente Neto (XXX.545.732-XX); Jose Jesus Maria Silva Freitas (XXX.053.312-XX); Jéssica Santos Roque (XXX.555.752-XX); Marivone Nunes Barroso (XXX.958.142-XX); Mercedes Gomes de Oliveira (XXX.139.943-XX); Pedro Elias de Souza (XXX.711.032-XX); Vander Rodrigues Alves (XXX.848.817-XX); Wilson Duarte Alecrim (XXX.521.782-XX).

Representação legal: Regina Rolo Rodrigues (12.122/OAB-AM), representando Pedro Elias de Souza; Welington Sena de Oliveira (272-B/OAB-RR), representando Erike Barbosa de Carvalho Araujo; Tatiana da Silva Portela (3993/OAB-AM), representando Mercedes Gomes de Oliveira e Vander Rodrigues Alves; Katiuscia Raika da Camara Elias (5225/OAB-AM) e outros, representando Eliana Pereira Cavalcanti, Wilson Duarte Alecrim e Andrely de Cordova; Fernanda Couto de Oliveira (11413/OAB-AM) e outros, representando Araildo Mendes do Nascimento.

SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS DE FORMA CENTRALIZADA PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE E PELAS SECRETARIAS DE SAÚDE COM RECURSOS FEDERAIS. IRREGULARIDADES. AUDIÊNCIAS. ACOLHIMENTO DE RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. REJEIÇÃO DE RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTA. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a ulterior instrução elaborada pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Amazonas (peça 173), ratificada de forma unânime pelos dirigentes daquela unidade (peças 174/175):

"INTRODUÇÃO

1. Trata-se de auditoria de conformidade, realizada na modalidade de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), com o objetivo de avaliar a legalidade das aquisições de medicamentos que ocorreram de forma centralizada pelo Ministério da Saúde (MS) e, pelas Secretarias de Saúde, à custa de recursos transferidos pelo mencionado ministério entre 2015 e 2017. O trabalho teve a participação de algumas Secretarias de Controle Externo dos estados e foi coordenado pela SecexSaúde, que, além de consolidar os relatórios regionais, executou os procedimentos da fiscalização referente às aquisições centralizadas do Ministério da Saúde.

1.1. A assistência farmacêutica trata de um conjunto de ações voltadas à promoção, proteção e recuperação da saúde, tanto individual como coletivo, tendo o medicamento como insumo essencial e visando ao acesso e ao seu uso racional. Esse conjunto envolve a pesquisa, o desenvolvimento e a produção de medicamentos e insumos, bem como a sua seleção, programação, aquisição, distribuição, dispensação, garantia da qualidade dos produtos e serviços, acompanhamento e avaliação de sua utilização, na perspectiva da obtenção de resultados concretos e da melhoria da qualidade de vida da população.

1.2. Nesse contexto, e nos moldes em que o Sistema Único de Saúde (SUS) é operacionalizado, de maneira geral, há divisão de tarefas na assistência farmacêutica e na política de medicamentos, da qual participam todos os entes federativos. Isso inclui repartição de competências administrativas e transferências de recursos financeiros (para o Amazonas, mais de R$ 23 milhões entre 2015 e 2017), de modo a que a política pública seja executada com eficiência, a fim de atingir seu objetivo primordial, como visto: promover, proteger e recuperar a saúde da população.

HISTÓRICO

2. As questões de auditoria formuladas em seu planejamento foram:

a) Houve competição nos certames realizados para aquisições de medicamentos?

b) As contratações diretas apresentam fundamentação legal e justificativa adequada?

c) Os valores pagos pelos medicamentos adquiridos são condizentes com os preços de mercado (contratações diretas e processos licitatórios)?

d) Os medicamentos adquiridos foram devidamente entregues?

3. Conforme planejamento central da FOC pela SecexSaúde, as secretarias de saúde estaduais correspondentes às unidades técnicas participantes seriam necessariamente fiscalizadas. Quanto às municipais, a amostragem foi construída a partir da análise dos riscos identificados nos parâmetros da unidade técnica coordenadora.

4. No Amazonas, além da Secretaria de Estado da Saúde (Susam), intentou-se auditar também as Secretarias de Saúde (Semsa) dos seguintes municípios do Amazonas: Anori, Boca do Acre, Itacoatiara, Presidente Figueiredo, Santa Isabel do Rio Negro e Tonantins. Todavia, devido às dificuldades logísticas causadas pelas distâncias geográficas e pela precariedade dos modais de transporte e das comunicações no estado, e considerando a baixa disponibilidade de recursos da unidade técnica (tempo e auditores para execução da fiscalização), decidiu-se auditar somente os dados referentes ao município de Presidente Figueiredo - AM.

5. Consoante o respectivo relatório, a execução dos procedimentos desta auditoria e a consequente análise de seus achados permitiu responder às questões propostas na fase de planejamento (peça 70).

5.1. Questão 1: é possível afirmar que houve competição nos certames examinados. Contudo, houve infringência a normas relativas à elaboração dos editais que poderiam acarretar a restrição ao caráter competitivo das licitações promovidas pela Semsa de Presidente Figueiredo - AM e pela Central de Medicamentos do Amazonas (Cema).

5.2. Questão 2: as dispensas de licitação realizadas pela Cema entre 2015 e 2017 apresentam fundamentação legal e justificativa adequadas. No entanto, a motivação apresentada - ausência de itens em ata de registro de preços válida associada à falta de tempo hábil para realizar novo pregão - denota, igualmente, deficiência de governança na administração estadual, especialmente no que se refere ao planejamento adequado e aos controles internos relativos à boa gestão de estoques de medicamentos.

5.3. Questão 3: os exames realizados não permitiram evidenciar a ocorrência de sobrepreço nos procedimentos licitatórios auditados. Todavia, verificou-se que os pregões realizados pela Semsa de Presidente Figueiredo - AM tiveram pesquisa de preços limitada à consulta a pessoas jurídicas privadas, não incluindo busca em base de preços praticados pela administração pública, por exemplo.

5.4. Questão 4: os medicamentos adquiridos na amostra de processos separada foram devidamente entregues. Contudo, há registro de medicamentos que foram recebidos mesmo restando menos de um ano de validade, situação essa que coloca em risco o abastecimento dos estoques e, consequentemente, o tratamento dos pacientes que dependem desses fármacos.

5.5. Em razão desses achados, foi proposta a audiência dos gestores pertinentes, o que foi determinado pelo Acórdão 138/2018-TCU/Plenário (peça 75).

6. Foram expedidas as audiências (peças 77 a 92, 123, 124, 148, 149, 153 e 154). Os ofícios de audiência foram recebidos pelos destinatários, conforme o quadro abaixo, e as respectivas respostas serão analisadas na seção 'Exame Técnico' a seguir. Foram feitos pedidos de prorrogação de prazo para resposta (peças 96, 110 a 113, 126, 160, 164 e 167), todas autorizadas pelo titular desta unidade técnica, conforme delegação de competência (peças 121, 127, 165 e 168).

Tabela 1: Audiências decorrentes do Acórdão 138/2018-TCU/Plenário, de 31/1/2018 (peça 75).

OFÍCIOS DE AUDIÊNCIAS

CIÊNCIA

RESPOSTAS

Destinatário

Ocorrências

Ref.

Wilson Duarte Alecrim

Governança deficiente da assistência farmacêutica pela Secretaria de Estado da Saúde.

Peça 77.

Peça 97.

Peças 136 e 137.

Vander Rodrigues Alves

Peça 78.

Peça 119.

Peça 151.

Pedro Elias de Souza

Peça 79.

Peça 98.

Peça 169.

Mercedes Gomes de Oliveira

Peça 80.

Peça 99.

Peça 135.

Marivone Nunes Barroso

Irregularidades nos editais dos Pregões 42/2015 e 10/2016 da Semsa de Presidente Figueiredo.

Peça 81.

Peça 133.

X

Inadequação da pesquisa de preço em pregões realizados pela Semsa de Presidente Figueiredo.

José Jesus Maria Silva Freitas

Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados.

Peça 82.

Peça 100.

Peça 128.

Jéssica Santos Roque

Editais de pregões com irregularidades (elaboração de editais de pregões da Cema, entre 2015 e 2017, com irregularidades).

Peça 83.

Peça 101.

Peça 131.

Ivan Ferreira Valente Neto

Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema.

Peça 84.

Peça 102.

Peça 122.

Heverton Ribeiro Araújo

Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos realizadas pela Cema de 2015 a 2017.

Peças 85, 124, 153 e 154.

Peças 115, 150, 152, 156 e 158.

X

Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema.

Fábio Rocha Silva

Elaboração de editais de pregões da Cema, entre 2015 e 2017, com irregularidades.

Peça 86.

Peça 114.

Peça 129.

Erike Barbosa de Carvalho Araújo

Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos realizadas pela Cema de 2015 a 2017.

Peças 87, 123, 148 e 149.

Peças 116, 117, 140, 155 e 157.

Peças 171 e 172.

Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema.

Eliana Pereira Cavalcanti

Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema.

Peça 88.

Peça 103.

Peças 141 a 147.

Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados.

Aquisição de medicamentos sem ata de registro de preços vigente.

Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes

Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados.

Peça 89.

Peça 104.

Peça 130.

Andrely de Córdova

Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos realizadas pela Cema de 2015 a 2017.

Peça 90.

Peça 105.

Peças 138 e 139.

Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema.

Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados.

Ana Patrícia Gomes de Brito

Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados.

Peça 91.

Peça 106.

Peça 120.

Alessandro Moreira Silva

Aquisição de medicamentos sem ata de registro de preços vigente.

Peça 92.

Peça 107.

Peça 132.

Fonte: E-TCU (peças 77 a 172).

EXAME TÉCNICO

Análise das audiências

7. Esta instrução analisará as respostas às audiências decorrentes da auditoria realizada na Susam e na Semsa de Presidente Figueiredo - AM. As audiências determinadas pelo Acórdão 138/2018-TCU/Plenário (peça 75) foram expedidas conforme o quadro-resumo a seguir:

Tabela 2: Audiências expedidas.

OCORRÊNCIAS

RESPONSÁVEIS

LOCALIZAÇÃO

Governança deficiente da assistência farmacêutica pela Secretaria de Estado da Saúde (Achado III.1).

Mercedes Gomes de Oliveira; Pedro Elias de Souza; Vander Rodrigues Alves; Wilson Duarte Alecrim.

Peças 77 a 80.

Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos pela Cema (Achado III.2).

Andrely de Córdova; Heverton Ribeiro Araújo; Erike Barbosa de Carvalho Araújo.

Peças 85, 87, 90, 123,124, 148, 149, 153 e 154.

Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema (Achado III.3).

Andrely de Córdova; Heverton Ribeiro Araújo; Erike Barbosa de Carvalho Araújo; Eliana Pereira Cavalcanti; Ivan Ferreira Valente Neto

Peças 84, 85, 87, 88, 90, 123,124, 148, 149, 153 e 154.

Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados (Achado III.4).

Ana Patrícia Gomes de Brito; Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes; José Jesus Maria Silva Freitas; Andrely de Córdova; Eliana Pereira Cavalcanti.

Peças 82, 89 a 91.

Aquisição de medicamentos sem ata de registro de preços vigente (Achado III.5).

Alessandro Moreira Silva; Eliana Pereira Cavalcanti.

Peças 88 e 92.

Editais de pregões com irregularidades (Achado III.6).

Fábio Rocha Silva; Jéssica Santos da Costa; Marivone Nunes Barroso.

Peças 81, 83 e 86.

Inadequação da pesquisa de preço em pregões realizados pela Secretaria de Saúde de Presidente Figueiredo - AM (Achado III.7).

Marivone Nunes Barroso.

Peça 81.

Fonte: Tabela 1; peças 70 e 77 a 154.

8. O tratamento das respostas será feito por ocorrências, de modo a facilitar o aproveitamento de argumentos para a defesa dos demais responsáveis arrolados na mesma irregularidade. O agrupamento será feito sob os títulos dos achados registrados no relatório de inspeção (peça 70).

Tabela 3: Rol de responsáveis.

NOME

CARGO

CEMA

Ana Patrícia Gomes de Brito

Fiscal (2015 a 2016)

Andrely de Córdova

Diretora (2015 a janeiro de 2017)

Eliana Pereira Cavalcanti

Gerente Administrativa e Financeira (2015 a fevereiro de 2017)

Erike Barbosa de Carvalho Araújo

Diretor (abril a setembro de 2017)

Heverton Ribeiro Araújo

Diretor (fevereiro de março de 2017)

Ivan Ferreira Valente Neto

Gerente Administrativo e Financeiro (a partir de março de 2017)

SUSAM

Mercedes Gomes de Oliveira

Secretária de Estado da Saúde (9/2 a 10/5/2017)

Pedro Elias de Souza

Secretário de Estado da Saúde (1º/7/2015 a 1º/2/2017)

Vander Rodrigues Alves

Secretário de Estado da Saúde (10/5 a 3/10/2017)

Wilson Duarte Alecrim

Secretário de Estado da Saúde (14/7/2010 a 1º/7/2015)

SEFAZ/AM

Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes

Fiscal (2015 a 2016)

Alessandro Moreira Silva

Coordenador da CCGov (16/10/2014 a 6/2/2017)

Fábio Rocha Silva

Assistente Administrativo (a partir de 2015)

Jéssica Santos da Costa

Assessora (a partir de 2015)

José Jesus Maria Silva Freitas

Fiscal (2015 e 2016)

PF

Marivone Nunes Barroso

Secretária Municipal de Saúde (2015 e 2016)

Fonte: peça 68.

Governança deficiente da assistência farmacêutica pela Secretaria de Estado da Saúde (Achado III.1).

9. As audiências relativas a esta ocorrência foram destinadas aos ex-Secretários de Estado da Saúde abaixo, em razão da conduta a seguir discriminada:

Tabela 4: Responsabilização (Achado III.1).

RESPONSÁVEIS

CONDUTA

Mercedes Gomes de Oliveira

Deixar de cumprir com diligência seu dever de supervisão da política de assistência farmacêutica, com infringência à Constituição Federal (art. 6º, caput; art. 37, caput; arts. 196 e 198) e à Constituição do Estado do Amazonas (art. 58, §2º, inciso I), ao invés de ter adequadamente exercido seu mister de liderança estratégia e controle da gestão da Cema, consoante preconizado no Referencial Básico de Governança Pública do TCU.

Pedro Elias de Souza

Vander Rodrigues Alves

Wilson Duarte Alecrim.

Fonte: peças 77 a 80.

10. A resposta da Sra. Mercedes Gomes de Oliveira (peça 135) inicialmente destacou com sua gestão durou aproximadamente três meses (9/2 a 11/5/2017). Além disso, questionou a evidência de relatório do TCE/AM, visto que a auditoria do tribunal de contas estadual e o Processo 845/2015-TCE/AM se referiam a fatos dos exercícios de 2011 e 2012, portanto anteriores ao período em que foi Secretária.

10.1. Posteriormente, pretendeu que a conduta irregular supostamente praticada não estava adequadamente delimitada, em razão de as evidências sequer se referirem ao período em que foi gestora, razão pela qual não subsistiria justa causa para sua audiência. Além disso (peça 135, p. 5),

No que tange à possível alegação de falta de planejamento ou leniência quanto ao Processo de Dispensa de Licitação 583/2017, que teve início na sua gestão, vale salientar que a Suplicante ficou tão somente 03 (três) meses a frente da Pasta de Saúde, período bastante tortuoso, pois o Estado passava por grave crise financeira, atingindo principalmente a Saúde, prejudicando medidas de planejamento e supervisão, nesse tocante.

Ademais, ao assumir a titularidade da pasta, demandou algum tempo até que se inteirasse de todas as condições e questões inerentes à Secretaria, lhe restando pouco tempo, nesses 03 meses de gestão, para a efetiva implementação de medidas saneadoras das impropriedades detectadas, inclusive no concerne à assistência farmacêutica.

Mesmo assim, durante sua abreviada e tumultuada gestão, procurou conduzir as questões da assistência farmacêutica com o maior comprometimento e planejamento que lhe era possível na ocasião.

10.2. Ao final (peça 135, p. 9-11), encaminhou cópia de documentos do Processo 583/2017-SUSAM (dispensa de licitação de medicamentos).

11. Argumentação semelhante foi desenvolvida pelo Sr. Vander Rodrigues Alves (peça 151), para quem as evidências não se refeririam a qualquer conduta a ele imputável, em razão de se tratar de processos do TCE/AM sobre fatos anteriores à sua gestão. Todavia, no que lhe competiria, destacou que em sua gestão o índice de abastecimento dos estoques da Cema saltou de 20% para 65% (peça 151, p. 7-8). Também fez juntar cópia de documentos do Processo 583/2017-SUSAM.

12. O Sr. Wilson Duarte Alecrim, ao apresentar suas razões de justificativa (peças 136 e 137), inicialmente apontou que fez parte da criação do órgão centralizador das compras governamentais (atualmente CCGov), que permitiu a aquisição de medicamentos mediante atas de registro de preços (peça 136, p. 2). Também esteve à frente da Susam quando houve alterações na sistemática de funcionamento da CCGov em 2014, participando de reuniões que culminaram na implantação do pregão eletrônico e na integração da CCGov aos processos de dispensa de licitação (peça 136, p. 3).

12.1. Ressaltou que (peça 136, p. 4, grifado na origem):

A Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ/AM, por intermédio da Coordenadoria de Compras e Contratos Governamentais - CCGOV/SEFAZ é o órgão responsável pela elaboração do processo licitatório para formalização das Atas de Registro de Preço. No entanto, o procedimento licitatório em si, é realizado pela Comissão Geral de Licitação do Estado - CGL.

No que se refere aos processos licitatórios destinados ao registro de preços, insta destacar que o ato de homologação é realizado pelo titular da Secretaria Executiva de Assuntos Administrativos - SEA/SEFAZ.

12.2. Igualmente, participou da criação de comissão de recebimento de medicamentos integrada por servidores da Cema e da Sefaz, responsáveis pela verificação da conformidade (no que se refere ao objeto, à quantidade, à embalagem, à conservação, à validade, dentre outros critérios de controle) dos itens adquiridos.

12.3. Adiante (peça 136, p. 5), explanou as etapas e tramitação do processo de aquisição de medicamentos pela Cema, desde a estimativa de demanda até a licitação:

Na Comissão Geral de Licitação - CGL, no intuito de diminuir o tempo e agilizar o processo de licitação dos itens, a CEMA, na gestão deste interessado, disponibilizou profissional farmacêutico para atuar junto ao Pregoeiro, para dirimir dúvidas sobre as características essenciais dos Medicamentos e PPS que estavam sendo licitados.

Ocorre que, mesmo com todas essas iniciativas, muitos dos itens acabavam se tornando fracassados ou mesmo desertos, seja por questão de preços ou por desinteresse dos grandes laboratórios e/ou fornecedores, que não participavam de todos os certames, sob a alegação de que os preços praticados para o Estado do Amazonas teriam acréscimo por conta da logística de entrega.

12.4. Outrossim, salientou que a manutenção de estoque para quatro meses visava otimizar o orçamento anual destinado à aquisição de medicamentos (peça 136, p. 6). Considerando a validade das atas de registro de preço por doze meses, bem como que os itens específicos da Cema eram exclusivos desse órgão, não haveria necessidade de adquirir seu saldo todo de uma vez, visto que sequer haveria espaço disponível para armazenar todos.

12.5. Ademais, considerando os diversos órgãos participantes do processo de aquisição de medicamentos, integrantes de Secretarias diversas, entende que a governança perpassa vários atores que não somente o defendente. Nesse contexto é que estão inseridos os atrasos nos pagamentos dos fornecedores.

12.5.1. Enquanto foi Secretário de Saúde, articulou-se com os órgãos envolvidos (CCGov, GCL, Cema) para melhorar a eficiência do processo de compras (peça 136, p. 7).

Como resultado destas reuniões, pautadas por este interessado junto aos citados órgãos, a própria SEFAZ passou a iniciar o processo licitatório quando a CCGOV detectava que determinado item, constate de Ata de Registro de Preço, encontrava-se próximo ao quantitativo relativo a três meses de consumo, no intuito de permitir que nas Atas de Registro de Preço sempre existissem itens disponíveis para aquisição pela CEMA.

12.5.2. Em relação aos itens recebidos com prazo de validade inferior a um ano, limitou-se a resposta a reiterar a situação encontrada reportada no relatório, a saber, exigia-se carta de responsabilidade do fornecedor para, caso não fosse utilizada a medicação, ser efetuada a troca. Entendeu, igualmente, que houve, no relatório de auditoria, subvalorização da 'participação da SEFAZ/AM e seus órgãos subordinados, bem como a participação da CGL/AM, nos procedimentos para que ocorresse a aquisição e distribuição de medicamentos e PPS no Estado do Amazonas' (peça 136, p. 8).

12.6. Em seguida, discorreu acerca da tramitação do Processo de Representação 845/2015-TCE e requereu o acolhimento das razões de justificativa apresentadas, a fim de não lhe ser imposta a multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do TCU. Por fim, fez a juntada de farta documentação (peça 136, p. 11-205 e peça 137):

a) decretos e portarias de ações adotadas enquanto foi Secretário de Saúde;

b) material institucional a respeito das atribuições da CCGov;

c) ofícios e memorandos na Susam e Sefaz decorrentes desta auditoria;

d) documentação pertinente a processos do TCE/AM.

13. A resposta do Sr. Pedro Elias de Souza (peça 169), preliminarmente, ressaltou a participação de diversos órgãos e as inúmeras variáveis disso decorrentes, nos processos de compras e abastecimento de medicamentos no estado.

13.1. Ao assumir a Secretaria de Saúde, estava o estado do Amazonas em meio a uma crise, na qual, devido à queda da arrecadação, houve diminuição de investimentos na saúde, acarretando o reordenamento da rede de atendimento (peça 169, p. 1-2).

O reordenamento na saúde foi uma forma de haver uma revisão no formato da assistência em saúde no Estado sendo justificada também em função da queda nos repasses federais para o Estado, por conta da crise financeira.

(...)

Com a grave crise que afetou não somente o Amazonas, mas também o Brasil houve dificuldades nas finanças estaduais impostas pela crise econômica do País, como a perda de R$ 2 bilhões de reais na arrecadação estadual, o Governo do Amazonas tomou todas as medidas possíveis para redução de custos e o estabelecimento de prioridades. Sendo uma das prioridades, a Saúde que teve um reforço de R$ 540 milhões no orçamento, que inicialmente estava previsto em R$ 2,1 bilhões. Do total investido, 78,49% são recursos do Estado e apenas 21,51 % são provenientes do Sistema Único de Saúde (SUS).

Dados do Ministério da Saúde comprovam que o Amazonas foi o que mais investiu em Saúde entre todos os Estados da Federação nos anos 2015 e 2016, quando alcançou o recorde de 23,27% do orçamento global na saúde. Com o reforço, o Governo do Amazonas manteve os investimentos na aquisição de insumos e materiais para a rede de saúde e o pagamento de salários dos servidores.

13.2. Abordando o desabastecimento da Cema, mencionou a elaboração de cronograma estratégico para assegurar o recebimento dos materiais pelas unidades, de modo a manter o atendimento regular dos pacientes (peça 169, p. 3). Todavia,

São as inúmeras variáveis do processo, seja na sua fase para registro em ata: pré-licitação (catalogação e pesquisa de preços no mercado) e licitação (itens homologados para registro em ata e itens fracassados ou desertos para novo processo); seja na sua fase de aquisição: compra (orçamento, emissão de empenho e pagamento) e fornecimento (problemas logísticos próprios da nossa região, oscilações do mercado de medicamentos, do dólar, etc.). Dessa forma, havendo problema em qualquer dessas fases, o resultado é o mesmo: desabastecimento. Por isso, tão difícil é a tarefa de abastecer a Rede Estadual de Saúde.

13.3. Adiante, ressaltou que, a partir de 2015, também os processos de dispensa de licitação passaram a necessitar de intervenção da CCGov e não apenas os pregões habituais. Dessa forma, considerando suas atribuições, esse órgão passou a deter responsabilidade sobre todas as atividades relativas a controle de preços, validade de atas e itens para aquisição de medicamentos do estoque da Cema (peça 169, p. 4).

Contudo, os fatores como falta de ata de registro de preço (pregões desertos e fracassados), orçamento inferior a necessidade, aumento de demanda atraso dos pagamentos de fornecedores, atrasos nas entregas incluindo itens centralizados pelo M. Saúde, solicitação de realinhamento de preço pelo Fornecedor na CCGOV, intercorrência na produção/liberação sanitária de alguns medicamentos impactam diretamente no abastecimento da CEMA, onde a Secretaria de Saúde não detem de governabilidade sobre os processos de licitação, financeiro e orçamentário, ou seja não adiantava projetar a aquisição para um número maior de meses se não havia orçamento do recurso estadual disponível e nem o federal sendo que o repasse do recurso federal do GUPO 1 B é realizado mensalmente ao FES pelo FNS (PORTARIA 1554/13), dependendo assim da SEF AZ e CGL, não tendo como haver governabilidade sobre os pagamentos.

13.4. Destacou, igualmente, como adoção de medida de eficiência, a disponibilização de profissional farmacêutico da Cema para atuar como auxiliar do pregoeiro da CGL, a fim de dirimir as dúvidas técnicas suscitadas durante os certames e evitar dilações temporais típicas da tramitação dos processos entre os órgãos (peça 169, p. 4-5).

Ocorre que, mesmo com todas essas iniciativas, muitos dos itens acabavam se tornando fracassados ou mesmo desertos, seja por questão de preços ou até mesmo o desinteresse do fornecedor que alegava de que os preços praticados para o Estado do Amazonas teriam acréscimo por conta da logística de entrega e os preços praticados para os medicamentos segundo a tabela SUS eram totalmente fora da realidade, tendo em vista que os recursos enviados pelo Ministério da Saúde, vinham de acordo com a tabela citada e os medicamentos custavam somente 40% do valor que o Ministério mandava, ou seja 60% do valor quem custeava era a Secretaria Estadual de Saúde - SUSAM, que fazia a compra por intermédio de pregão eletrônico.

Sendo assim, por diversas vezes os certames eram repetidos e alguns itens passavam de um ano fora das Atas de Registro de Preço (ARP), e consequentemente não eram comprados, sendo assim devido a necessidade das Unidades de Saúde e principalmente da população, tendo em vista que por diversas vezes a Secretaria era notificada para cumprimento de Decisões Judiciais no sentido de ser fornecido o medicamento ao paciente, acabava provocando a aquisição na modalidade dispensa de licitação, sendo todos os processos ocorrendo de forma regular e dentro das normas legais.

13.5. Diante disso, o defendente alega ter articulado no Conselho Nacional dos Secretários de Saúde (Conass) a criação do Consórcio Amazônia Legal em outubro de 2015, visando à formação de grupo de discussão em torno das estratégias que poderiam ser adotadas conjuntamente pelos estados da Região Norte para otimizar o alcance interestadual para compra de medicamentos e insumos. O objetivo seria reduzir os custos a partir de negociação direta com as fábricas, criando modelo de aquisição em escala, especialmente para os quimioterápicos (peça 169, p. 5-6).

Os cálculos iniciais apontavam que a aquisição de medicamentos em sistema de consórcio deveria gerar uma economia entre 30% e 40%. No Amazonas, o custo estimado de despesa farmacêutica chega a R$ 17 milhões por mês, sendo que aproximadamente 30% desse montante são referentes a insumos de alta complexidade.

Com a proposta do consorcio o Ex-secretário buscou trazer as melhores saídas, sob a legalidade da lei, bem como mais efetiva, obtendo a resposta do interesse público, possuindo assim o Estado maior eficácia na elaboração de suas ações.

13.6. Outrossim, ao reconhecer a recorrência dos atrasos no pagamento de fornecedores, atribuiu a falha à demora da Sefaz/AM, com a qual teria se reunido em diversas ocasiões, a fim de solicitar maior celeridade, tendo em vista a relevância do serviço público ao qual se referem tais pagamentos (peça 163, p. 6).

13.7. Continuando a defesa (peça 169, p. 7), o Sr. Pedro Elias associou a crise econômica por que passava o estado ao assumir suas funções à dificuldade em planejar adequadamente a reposição dos estoques, tendo em vista que as limitações orçamentárias e financeiras impunham que o horizonte não pudesse ser maior do que o adotado, a saber, quatro meses.

13.7.1. No primeiro semestre de 2016, asseverou que o grupo 1B teve execução orçamentária de 97% dos aproximadamente R$ 5 milhões disponibilizados. Entretanto, a média para emissão dos empenhos foi de 70 dias, em razão da falta de recursos financeiros. No segundo semestre, fez-se necessário crédito suplementar para a saúde.

13.7.2. Dessa forma, salientando que o órgão responsável pela liberação dos recursos era a Sefaz/AM, entende que (peça 169, p. 8):

A Secretaria de Saúde na gestão do Ex-Secretário Pedro Elias, promoveu juntamente com a Central de Medicamentos do Estado todos os procedimentos necessários e cabíveis para manter os estoques dos medicamentos do grupo 1B, mas o momento político e econômico vividos no ano de 2015 a 2017, não foram satisfatórios, ou seja, o orçamento da saúde apesar de todas as tratativas e esforços junto ao Governo, foram insuficientes levando em consideração gastos em todas as áreas, principalmente na assistência farmacêutica.

13.8. Por fim (peça 169, p. 9), acrescentou:

Quanto a representação formulada pelo Procurador Ruy Marcelo Alencar de Mendonça, que tem por objeto comprovação de cumprimento das recomendações contidas na Decisão nº 94/2014, proferida na 1ª Sessão Ordinária de 1º de abril de 2014, como pode ser de conhecimento, o gestor só assumiu a Pasta em Julho de 2015, sendo assim, fez algumas modificações na gestão da Central de Medicamentos e a partir de então trabalhou junto a gestora reunindo-se pelo menos 02 ( duas ) vezes ao mês com a referida , para serem tomadas as devidas decisões acerca dos assuntos relacionados a recomendação e a mesma todas as vezes que houve questionamentos, respondeu os mesmos pontualmente.

13.9. Pelo exposto, requereu o acolhimento das razões de justificativa apresentadas, a fim de não lhe ser imposta a multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do TCU. E anexou documentação de suporte às alegações aduzidas (peça 169, p. 10-85).

Análise

14. Em relação à auditoria do TCE/AM e ao Processo 845/2015-TCE/AM, deve-se ressaltar que o fato de se referirem a período anterior ao de escopo desta auditoria não serve para diminuir sua importância como evidência. Ao contrário, o que se pretendeu demonstrar no relatório é que os gestores ouvidos em audiência tinham conhecimento - ou, pelo menos, deveriam ter - das deficiências que vinham, pois, sendo apontadas pela Corte estadual desde 2011.

14.1. Por óbvio, esses problemas são ainda mais antigos. Logo, não se lhes imputa tê-los causado. A questão é outra: o que fizeram para solucionar ou, no mínimo, mitigar as mazelas que, por serem conhecidas, não poderiam ser desprezadas? A evidência serve, assim, para dar suporte à conclusão de que os gestores se sucederam sem adotar providências para melhorar a governança de políticas públicas da área por eles supervisionada, dentre as quais a assistência farmacêutica, englobando o grupo de medicamentos auditados nesta fiscalização.

14.2. Por isso, a só constatação de que o relatório do TCE/AM se refere a período anterior ao examinado pelo TCU ou à gestão dos defendentes não se presta a desqualificar a evidência, mas corrobora a ciência que deveriam ter tido os responsáveis a respeito do problema que ignoraram ou que, caso contrário, simplesmente desprezaram, ante à omissão na adoção de providências com vistas a melhorar a governança da Secretaria de Saúde. Com efeito, esse é o tipo de preocupação que se espera, no nível estratégico de uma organização, de quem ocupa os cargos do escalão mais elevado.

14.3. Todavia, não foi o que se encontrou durante a execução da fiscalização do TCU. Consoante registrado no relatório, o quadro da gestão da política pública encontrado pela equipe reiterava os mesmos problemas detectados pelo TCE/AM desde 2011. Não se tratava de achados pontuais pertinentes somente à Cema ou à aquisição de medicamentos, mas, ao longo de todo o processo de trabalho, o que se pôde constatar foi deficiência sistêmica com a própria política pública, em situação análoga à apontada pela Corte estadual.

14.4. Em razão disso, ante à impossibilidade de se alegar desconhecimento ou primariedade das irregularidades, foram os gestores do nível máximo da Secretaria de Saúde instados a pronunciar-se em audiência, a fim de que apresentassem suas razões de justificativa a respeito da omissão na supervisão política de assistência farmacêutica a cargo do órgão de que foram titulares.

15. Posto isso, verifica-se que os gestores do período de escopo desta auditoria, posterior, portanto, ao de atuação do TCE/AM, deixaram de adotar medidas para melhorar a governança da política de assistência farmacêutica. A conduta não foi um ato, mas uma omissão, conforme discriminado na matriz de responsabilização e ofícios de audiência, tendo deixado de exercer a supervisão diligente que deles era esperada.

16. Quanto à Sra. Mercedes Gomes e ao Sr. Vander Alves, considera-se plausível o ponto de suas razões de justificativa pertinente à brevidade das respectivas titularidades no cargo de Secretário de Estado. Todavia, a mera alegação genérica, desacompanhada de quaisquer evidências a suportar a tentativa de esmero no desempenho das funções não elidem completamente a responsabilidade pela função exercida.

16.1. Espera-se que a escolha de gestor, tanto mais nos escalões mais elevados, se dê em razão de sua capacidade e qualidades para o desempenho do mister. Por isso, mesmo que o período tenha sido curto, não significa que não tenha sido possível sequer iniciar a implementação de medidas de boa governança - do que as defesas apresentadas não fizeram prova.

16.2. A conturbação política por que passou o estado, aliada à brevidade da gestão podem, no máximo, indicar menor culpabilidade dos gestores, mas não sua completa exclusão. Afinal, trata-se de área sensível (assistência farmacêutica) de Secretaria que cuida dos direitos mais basilares da população. Por isso, não se pode esperar que não tenha dado tempo de os gestores olharem para esse setor a fim de, pelo menos, começar alguma medida de melhoria.

16.3. Nesse sentido, propõe-se rejeitar as razões de justificativa da Sra. Mercedes Gomes e do Sr. Vander Alves, salientando a menor culpabilidade para efeitos de dosimetria da penalidade de multa que lhes deverá ser aplicada com base no art. 58 da Lei Orgânica do TCU.

17. Em relação às razões de justificativa do Sr. Wilson Alecrim, a narrativa descrita pelo defendente leva a concluir que a gama de problemas levantados impunha melhorar o planejamento das aquisições. Se já eram conhecidos os fatores de atraso e o tempo esperado para a aquisição desde a demanda até o recebimento dos medicamentos, não faz sentido manter o período de horizonte do estoque ao invés de ampliá-lo, considerando-se a recorrência de casos em que itens rotineiramente permaneciam em estoque crítico ou desabastecidos.

17.1. Com o passar dos anos, o planejamento bem feito deveria prever inclusive, se fosse o caso, a ampliação do armazém. O que não poderia ocorrer era a reiteração da falta de medicamentos ao mesmo tempo em que se mantinha o planejamento com horizonte de quatro meses, sendo que, nesse período, dificilmente se conseguiria requerer determinado item, licitá-lo e efetivamente adquiri-lo.

17.2. Em relação à participação de diversos órgãos no processo de aquisição, trata-se de decisão dos órgãos jurisdicionados e não da equipe de auditoria. De todo modo, é certo que a responsabilidade maior pela política de assistência farmacêutica é da Secretaria de Estado da Saúde, razão pela qual a ênfase da auditoria se deu em órgão de sua estrutura.

17.3. Seja como for, não se pode concluir pela omissão de outros órgãos estaduais nesse processo. Ao contrário, o fluxograma mencionado no relatório de auditoria foi elaborado a partir das observações dos auditores, entendimento da legislação estadual e, principalmente, explicações fornecidas por servidores da Cema e da Sefaz/AM. Não por acaso, houve até audiências expedidas para servidores da Sefaz, o que apenas reforça que a auditoria não tenha se restringido à Susam.

17.4. Por outro lado, o emaranhado criado pelo próprio estado do Amazonas prejudicou o andamento dos trabalhos de auditoria, embora não lhe tenha frustrado os resultados. Porém, as diversas instâncias burocráticas do processo de aquisição se refletiram na demora de obter informações em diversas ocasiões, devido à falta de clareza nos órgãos envolvidos quanto a quem seria o detentor de determinadas informações, impactando na tempestividade do atendimento aos ofícios de requisição.

18. A centralização de aquisições em órgão único deve servir para os propósitos de sua criação, quais sejam, a melhoria da gestão e ganhos de competitividade e escala. Não se pode, todavia, aceitar que a decisão de centralização sirva como escudo para extinguir a accountability. A melhoria da gestão implica justamente o oposto. Ganhos de eficiência não pressupõem aumento de entraves burocráticos, a fim de que as responsabilidades se percam em emaranhado de normas no labirinto administrativo. Ao contrário, numa gestão tida por eficiente o que se espera é que os papeis sejam claros, e não que os problemas sejam repassados de um agente ou órgão para outro.

18.1. Nesse sentido, a criação da CCGov não deve inviabilizar tarefas, projetos ou políticas públicas. Tampouco se aceita que se desconheçam os responsáveis por cada ação, nem que haja impunidade meramente por não haver culpados. O Estado continua sendo uma única entidade, que desconcentra ou descentraliza competências para melhor gerir e ser gerido e não para abrigar irresponsabilidade, amadorismo ou malversação de recursos públicos.

18.2. Os órgãos envolvidos com as compras governamentais (demandantes, gestores, pagadores etc.) é que devem se articular - e fazê-lo tempestivamente - para que a eficiência aconteça. Por óbvio, isso envolve planejamento, antecipação de riscos, respostas eficazes, e não esperar que as coisas aconteçam e tudo dê certo. Se sistematicamente se constata que determinadas etapas demoram mais, é preciso iniciá-las antes do que de costume. Se uma dada tarefa se constitui em entrave, é preciso melhorar o processo para que transcorra de maneira mais célere.

18.3. A tudo isso tem-se por governança. E, dado seu nível estratégico nas organizações, é de se esperar que os gestores desse nível sejam os primeiros a promovê-la e zelar por sua manutenção. No caso da Secretaria de Saúde, verificou-se que os problemas não se limitaram a uma única área ou processo. Tampouco ocorreram somente no período de escopo da auditoria. Ao contrário, conforme apontado pelo TCE, as ocorrências eram sistêmicas e mais antigas.

18.4. Essa situação é que caracteriza a governança deficiente, da qual os problemas na aquisição de medicamentos manifestaram-se como sintoma mais premente durante esta fiscalização. Os demais achados tiveram os encaminhamentos devidos, sendo atribuídos aos respectivos responsáveis. Todavia, no nível mais alto de supervisão, entende-se pela ocorrência de falha dos Secretários, pela omissão na adoção de medidas que prevenissem as ocorrências verificadas ou mitigassem seus efeitos, ao invés de permiti-las e até fomentá-las, ante à fragilidade de controles constatada.

19. Quanto ao Processo de Representação 845/2015-TCE, tem-se que, nestes autos, limita-se à condição de evidência tanto de que as situações verificadas nesta auditoria já ocorriam bem antes do período de escopo como de que o TCE/AM já havia dado ciência em época oportuna. Logo, era de se esperar que tivessem ocorrido avanços, o que não foi o caso, tendo dado ensejo às audiências aqui analisadas.

19.1. Dessa forma, não se pretende aqui o reexame da matéria como em caráter recursal, haja vista não dispor o TCU de competência recursal sobre as Cortes de Contas estaduais. Mesmo se fosse esse o caso, as informações ressaltadas pelo defendente apenas confirmam o registro do parágrafo anterior, quando transcreve a manifestação do Ministério Público de Contas amazonense (peça 136, p. 9):

O esboço de ações do cronograma às fls. 125 a 134 (Ofício n. 3030/2015-GSEFAZ) é lacônico, genérico e não envolve nem resolve toda a lista de problemas e irregularidades encontrados. O Decreto n. 34.159/2013 igualmente não espelha o plano preconizado pela Corte nem reflete reestruturação substancial dos serviços e sistemas relativos à gestão de aquisição de material para a saúde.

19.2. À vista do exposto, conclui-se que as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Wilson Alecrim não lograram elidir a irregularidade apontada. Por esse motivo, devem ser rejeitadas, cabendo propor, ainda, a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do TCU.

20. O Sr. Pedro Elias fez prova da existência do Conass mencionado (peça 169, p. 11-12). Todavia, o restante da documentação apresentada (peça 169, p. 13-85) confirma os problemas relatados nos relatórios de auditorias do TCU e do TCE/AM. Tampouco fez prova das diversas reuniões que afirmou ter realizado com a Sefaz/AM, a fim de eximir-se da responsabilidade pela situação encontrada registrada no relatório de auditoria.

20.1. Ao mesmo tempo, entende-se que a crise financeira que atingiu também o estado do Amazonas foi fator agravante das mazelas enfrentadas pelas mais diversas políticas públicas. Somada à conduta dos potenciais fornecedores quando se recusavam a acorrer aos pregões, tem-se que algumas situações escapam ao âmbito de atuação do gestor, apesar de não inviabilizarem completamente o exercício de suas funções no sentido de velar pela boa governança das organizações públicas.

20.2. Por outro lado, a notória crise financeira, mesmo que não tenha sido causada pelos defendentes, desnudou a precária gestão e governança dos órgãos auditados. No momento em que se demandou eficiência nos processos de aquisição e guarda de medicamentos os gestores falharam em dar a adequada resposta à sociedade.

20.3. Dessa forma, além da análise empreendida nos itens anteriores, pondera-se que, embora não seja possível acolher plenamente suas razões de justificativa, esses fatores externos, por estarem fora do âmbito de controle do gestor, mitigam sua culpabilidade. Nesse sentido, propõe-se rejeitar parcialmente as razões de justificativa do Sr. Pedro Elias, salientando a menor culpabilidade para efeitos de dosimetria da penalidade de multa a ser aplicada com base no art. 58 da Lei Orgânica do TCU.

21. Por último, cabe propor ao Estado do Amazonas determinação de medidas tendentes a priorizar as políticas públicas da saúde no ciclo orçamentário, bem como melhorar a governança da Susam e dos demais órgãos envolvidos com os processos de compras governamentais, especialmente quanto aos seguintes aspectos:

a) interlocução entre os órgãos com atribuições nas compras governamentais, principalmente as que dizem respeito à assistência farmacêutica. Se for o caso, promover as alterações legislativas pertinentes ou dotar os envolvidos com a necessária autonomia e mecanismos administrativos para atuar de forma célere e sistêmica, ao invés de um colegiado moroso que se limite a tramitar papeis de maneira estanque;

b) ferramentas dos sistemas informatizados disponíveis e interface entre os que digam respeito ao gerenciamento de estoques, pedidos de compras, licitação, recebimento e demais etapas dos processos de compras de medicamentos, de modo a possibilitar ou melhorar a integração entre órgãos, aplicativos e módulos envolvidos;

c) planejamento das aquisições de medicamentos, de modo a integrar a política de assistência farmacêutica ao ciclo orçamentário anual. Deve-se levar em consideração os prazos, a anualidade do orçamento, sua utilidade como planejamento da administração pública, os já conhecidos e, portanto, esperados entraves (distâncias, tempo médio de esperas, itens com histórica baixa atratividade, costumeiramente ensejadores de licitações desertas ou fracassadas ou tradicionalmente adquiridos via compras diretas etc.);

d) viabilidade de cooperação com outros entes federados, em novas iniciativas ou aproveitamento de outras eventualmente existentes, para aquisição de medicamentos, especialmente considerando as alegadas dificuldades de atendimento da Região Norte;

e) estudos de novas soluções para superar os problemas mencionados de desinteresse de fornecedores para transações com o governo, em particular com entes da Região Norte, tendo em vista que, em muitos casos, o Estado é o único ou principal cliente de determinados itens, sobretudo de atendimento de alta complexidade.

Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos pela Cema (Achado III.2).

22. As audiências relativas a esta ocorrência (destinadas a ex-Diretores da Cema) foram realizadas em razão das condutas a seguir discriminadas:

Tabela 5: Responsabilização (Achado III.2).

RESPONSÁVEIS

CONDUTAS

Andrely de Córdova

Deixar de implementar medidas para melhorar o planejamento das aquisições de medicamento pela Cema, contrariando a Constituição Federal (art. 37, caput) e o Decreto Lei 200/1967 (art. 6º, inciso I), ao invés de planejar as compras de maneira adequada, de modo a suprir as necessidades do órgão atendendo satisfatoriamente os destinatários do Proeme.

Erike Barbosa de Carvalho Araújo

Heverton Ribeiro Araújo

Deixar de implementar medidas para melhorar o planejamento das aquisições de medicamento pela Cema, contrariando a Constituição Federal (art. 37, caput) e o Decreto Lei 200/1967 (art. 6º, inciso I), ao invés adotar as providências cabíveis à finalidade em que foram omissos.

Fonte: peças 85, 87, 90, 123,124, 148, 149, 153 e 154.

23. A resposta da Sra. Andrely de Córdova (peça 138 e 139) inicialmente destacou o papel da CCGov nas compras de medicamentos da Cema, tendo em vista que o órgão centralizou todas as aquisições governamentais do Poder Executivo amazonense. Além disso, explanou as etapas e tramitação do processo de aquisição de medicamentos pela Cema, evidenciando a interface entre os órgãos da Susam e da Sefaz/AM (peça 138, p. 1-6).

23.1. Nesse contexto, os fatores levados em consideração para o planejamento das aquisições envolviam o consumo médio mensal, a necessidade, o estoque, a existência de ata de registro de preço, o orçamento disponível e a liquidação. No entanto, outras variáveis ameaçam esse planejamento, quais sejam: certames fracassados ou desertos, orçamento inferior às necessidades, incremento da demanda como consequência do aumento do desemprego, atraso no pagamento dos fornecedores e na entrega de medicamentos (inclusive os de responsabilidade do Ministério da Saúde) etc.

23.2. No entendimento da defendente, por não ter a Cema ingerência sobre os processos de licitação, financeiro e orçamentário, 'não adiantava projetar a aquisição para um número maior de meses se não havia orçamento do recurso estadual disponível, e nem recurso federal, sendo que, o repasse do recurso federal do Grupo 1B é realizado mensalmente ao Fundo Estadual de Saúde pelo Fundo Nacional de Saúde' (peça 138, p. 6-7).

23.3. Some-se a isso o período turbulento de 2014 a 2017, abarcando a crise econômica por que passou o país e a instabilidade política no estado, que teve o Governador substituído por duas vezes no ano retrasado,

refletindo diretamente na Assistência Farmacêutica Estadual com o comprometimento do orçamento, atraso no pagamento dos fornecedores, problemas nas Atas de Registro de Preços entre outros, mostrando um caminho caótico no planejamento com uma demanda crescente de paciente e consequentemente de medicamentos do Componente Especializado PROEME.

Além dos fatores já mencionados vale ressaltar a diferença nos valores praticados pelos Estados na Aquisição do GRUPO lA e o valor ressarcido nas APAC pelo Ministério da Saúde, considerando a Tabela SUS como mostra o ANEXO (demonstra as diferenças no preço de aquisição e o valor ressarcido em 2015 e 2016), onde os valores gastos são superiores ao ressarcido pelo M.S causando desequilíbrios financeiro-orçamentário ao Estado [peça 138, p. 7].

23.4. Como medidas mitigadoras, buscava-se a adesão a atas de registro de preços de outros estados, empréstimos de medicamentos de outras secretarias de saúde ou a compra direta quando necessário e legalmente permitido. Outrossim, reiterou-se a disponibilização de profissional farmacêutico perante a CGL, com o intuito de agilizar os trâmites quando se fizesse necessário dirimir dúvidas a respeito de aspectos técnicos de certames envolvendo medicamentos. Nesse ponto, reproduziu-se a suma do que já fora apresentado na defesa do Sr. Wilson Alecrim (itens 0 e 0).

23.5. Por fim, fez a juntada de farta documentação, não indexada nem articulada com a argumentação desenvolvida (peça 138, p. 14-676 e peça 139):

a) decretos e portarias estaduais;

b) documentação sobre processos licitatórios de medicamentos;

c) material institucional a respeito das atribuições da CCGov;

d) planilhas de estoque de medicamentos do grupo 1B;

e) informações financeiras pertinentes à Cema;

f) relatórios da farmácia de medicamentos excepcionais da Cema;

g) notas de empenho, notas fiscais e termos de recebimentos de medicamentos.

24. A resposta do Sr. Erike Barbosa de Carvalho Araújo (peças 171 e 172) primeiramente ressaltou que sua gestão à frente da Cema durou quase seis meses, o que corresponderia a pouco mais de 15% do período de escopo da auditoria. Ao iniciá-la, sequer havia material médico-hospitalar para abastecer o interior do estado, e o estoque para a capital era insuficiente (peça 171, p. 2-3).

24.1. Dessa forma, o defendente afirma que, nos meses em que foi titular da Cema, encaminhou diversos expedientes à CCGov e à Susam cientificando e solicitando providências para os problemas enfrentados, tais como bloqueios em atas de registro de preços, itens sem ata vigente e desabastecimento do estoque (peça 171, p. 5-7).

24.2. Além disso, declara que, quando deixou o cargo, o índice de abastecimento das unidades de saúde era de 45%, ao passo que, quando foi empossado, era de 18% e somente na capital, visto que o interior estava desabastecido. Por conta das providências que adotou, de que esses resultados são consequência, entende que não subsiste conduta desabonadora a lhe ser imputada.

24.3. Ao contrário, em virtude do princípio da presunção da inocência, pugna pelo ônus da prova caber a quem acuse. No caso, entende que não há evidências que sustentem omissão de sua parte enquanto gestor da Cema nem de nexo de causalidade entre conduta sua e resultado danoso durante sua gestão. Ao fim, anexou informações sobre o estoque da Cema em 11/5/2017 (peça 171, p. 12-40), além de ofícios e memorandos (peça 171, p. 41-150 e peça 172) contendo:

a) mapa de itens fora de ata de registro de preços;

b) relação de itens bloqueados pela CCGOV;

c) Relatório de abastecimento Capital - agosto de 2017;

d) Relatório de abastecimento Interior - agosto de 2017;

e) resumo de pendências a serem entregues - data 25/9/2017;

f) Relação Estadual de Medicamentos Essenciais 2017.

25. O Sr. Heverton Ribeiro Araújo não respondeu.

Análise

26. A respeito da centralização das compras pela CCGov, ver item 0 e subitens desta instrução. Outrossim, quanto ao mais, o amontoado de documentos carreados pela Sra. Andrely de Córdova não lançou luz sobre a questão que pudesse descaracterizar o achado ou a responsabilidade da gestora no tempo em que ocupou o cargo. Embora a turbulência por que passou o estado durante certo período possa atenuar a culpabilidade, por se tratar de fator externo, a responsável não logrou demonstrar que empregou todo o empenho esperado de seu dever de supervisão. Por isso, cabe rejeitar suas razões de justificativa, aplicando-se-lhe a multa cominada no art. 58 da Lei Orgânica do TCU.

27. Em relação às alegações do Sr. Erike Barbosa de que não há provas a sustentar a acusação, deve-se ter em mente que o gestor público não está na mesma categoria dos demais cidadãos no exercício de seu mister. Dada a relevância de zelar pela coisa pública, nos termos do parágrafo único do art. 70 da Constituição, a lógica é que o gestor é quem deve provar, para o titular do controle externo e seu auxiliar técnico, que cumpriu bem a sua função.

27.1. Nesse sentido, dadas as evidências coletadas na auditoria, cabe ao defendente se desincumbir da tarefa de descaracterizar a ocorrência do achado ou sua participação a concorrer para a irregularidade. No caso concreto, nota-se que o planejamento deficiente, a desembocar em estoque constantemente desabastecido, é problema crônico da Cema, a reclamar solução desde longa data, conforme as evidências juntadas aos autos.

27.2. Cabe aqui avaliar a documentação trazida pelo responsável, a fim de perquirir a comprovação das medidas que disse ter adotado, bem como sua aptidão para afastar sua responsabilidade pela irregularidade.

27.3. Dos ofícios expedidos, constata-se que, ao longo dos seis meses em que esteve à frente da Cema, o defendente manteve contato frequente com as instâncias superiores da Susam e com os fornecedores para tratativas que objetivassem melhor fluxo das aquisições. Aliás, nota-se que o período de sua gestão se deu depois de iniciado o exercício, portanto já em vigor planejamento anterior. Consequentemente, cabia-lhe primordialmente executar o decidido em ciclo orçamentário anterior. Dessa forma, sua gestão não foi suficiente para impactar maiores inovações ou melhorias.

27.4. Diante do exposto, considera-se que devem ser acolhidas as razões de justificativa do Sr. Erike Barbosa.

28. O Sr. Heverton Ribeiro Araújo, apesar de regularmente notificado (peças 85, 124, 153 e 154, com ciência válida na peça 156), não atendeu a audiência. Logo, deve ser considerado revel. Embora isso não implique automaticamente a pena de confissão do processo civil, observa-se que não há elementos nos autos capazes de afastar sua responsabilidade no achado. Por essa razão devem ser mantidas as conclusões do relatório de auditoria a esse respeito (peça 70, p. 13-14 e itens 0 a 0 abaixo), aplicando-se-lhe a multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992.

Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema (Achado III.3).

29. As audiências relativas a esta ocorrência foram realizadas em razão das condutas a seguir discriminadas:

Tabela 6: Responsabilização (Achado III.3).

RESPONSÁVEIS

CONDUTAS

Andrely de Córdova (Diretora da Cema)

Deixar de supervisionar diligentemente as operações relativas ao estoque de medicamentos, permitindo a recorrência de seu desabastecimento, ao invés de promover a reposição regular de seus componentes, o que infringe a Constituição Federal, arts. 6º (caput), 37 (caput), 196 e 198, a Portaria MS 3.916/1998 (art. 1º), a Portaria MS 1.554/2013 (art. 2º, parágrafo único, e art. 3º) e a Resolução CNS 338/2004 (art. 1º, inciso III e art. 2º, inciso I).

Erike Barbosa de Carvalho Araújo (Diretor da Cema)

Deixar de implementar medidas para melhorar o planejamento das aquisições de medicamento pela Cema, contrariando a Constituição Federal (art. 37, caput) e o Decreto Lei 200/1967 (art. 6º, inciso I), ao invés de planejar as compras de maneira adequada, de modo a suprir as necessidades do órgão atendendo satisfatoriamente os destinatários do Proeme.

Heverton Ribeiro Araújo (Diretor da Cema)

Eliana Pereira Cavalcanti Gerente Administrativa e Financeria da Cema)

Permitir o desabastecimento do estoque de medicamentos da Cema, quando deveria zelar por sua manutenção em condições de atendimento regular à população, o que infringe a Constituição Federal, arts. 6º (caput), 37 (caput), 196 e 198, a Portaria MS 3.916/1998 (art. 1º), a Portaria MS 1.554/2013 (art. 2º, parágrafo único, e art. 3º) e a Resolução CNS 338/2004 (art. 1º, inciso III e art. 2º, inciso I).

Ivan Ferreira Valente Neto (Gerente Administrativo e Financeiro da Cema)

Fonte: peças 84, 85, 87, 88, 90, 123,124, 148, 149, 153 e 154.

30. A resposta da Sra. Andrely de Córdova (peças 138 e 139) asseverou que a Diretoria da Cema não foi omissa na questão do desabastecimento dos estoques, em razão de tal ocorrência ter como causa fatores externos à sua gestão, uma vez que a 'Central de Medicamentos do Estado não participa da feitura das Atas de Registro de Preço, não participa dos processos licitatórios, não homologa seus resultados e não tem ingerência sobre a Secretaria de Fazenda (CCGOV) e CGL - Comissão Geral de Licitação' (peça 138, p 10).

31. A resposta do Sr. Erike Barbosa de Carvalho Araújo (peças 171 e 172) afirma que, nos meses em que foi titular da Cema, encaminhou diversos expedientes à CCGov e à Susam cientificando e solicitando providências para os problemas enfrentados, tais como bloqueios em atas de registro de preços, itens sem ata vigente e desabastecimento do estoque (peça 171, p. 5-7).

31.1. Além disso, declara que, quando deixou o cargo, o índice de abastecimento das unidades de saúde era de 45%, ao passo que, quando foi empossado, era de 18% e somente na capital, visto que o interior estava desabastecido. Por conta das providências que adotou, de que esses resultados são consequência, entende que não subsiste conduta desabonadora a lhe ser imputada.

31.2. Ao fim, anexou informações sobre o estoque da Cema em 11/5/2017 (peça 171, p. 12-40), além de ofícios e memorandos (peça 171, p. 41-150 e peça 172) contendo:

a) mapa de itens fora de ata de registro de preços;

b) relação de itens bloqueados pela CCGOV;

c) Relatório de abastecimento Capital - agosto de 2017;

d) Relatório de abastecimento Interior - agosto de 2017;

e) resumo de pendências a serem entregues - data 25/9/2017;

f) Relação Estadual de Medicamentos Essenciais 2017.

32. O Sr. Heverton Ribeiro Araújo não respondeu.

33. A Sra. Eliana Pereira Cavalcanti (peças 141 a 147) tem a mesma patrona da Sra. Andrely Andrely de Córdova e do Sr. Wilson Alecrim e apresentou a mesma linha de argumentação desses responsáveis. Na verdade, considerando a identidade de achados ensejadores de audiências, as respostas da Sra. Eliana e da Sra. Andrely são idênticas em boa parte da articulação do raciocínio e, no que não são iguais, apresentam, em suma, as mesmas ideias (peça 138, p. 1-10 e peça 141, p. 1-13).

33.1. Por isso, passa-se ao que a Sra. Eliana apresentou de específico (peça 141, p. 13-728 e peças 142 a 147). Tendo sido gerente na Cema de 2015 a fevereiro de 2017, afirmou (peça 141, p. 14):

Neste período foram realizados 10 processos de compra no ano de 2015, aquisições por pregão (ata de registro de preços) e dispensas (RDL) para itens sem ata que totalizaram o valor de R$ 7.180.396,65 e no ano de 2016 - 14 processos totalizando o valor de 7.655.903,92.

Desde já se ressalta que a disponibilização dos recursos não é mensal, e nem tem um padrão para podermos nos programar quanto aquisição. Salientamos que a gerência denominada de planejamento e compras conforme organograma na Central de Medicamentos desde sua inauguração, tinha como atribuições: planejar as aquisições com base no estoque da farmácia no que se referia as aquisições do componente especializado, o consumo médio mensal relatório esse passado pela Gerência do PROEME, estoque do almoxarifado central e pendência de empenhos com fornecedores, montar a projeção de necessidade para manutenção do estoque e repassar para direção para analise junto a área técnica e após aprovação era definido o processo de compras no sistema e-compras e repassado através de memorando para assinatura da direção para autorização e s e encaminhamento ao Secretário Executivo SUSAM (ordenador de despesa da CEMA) para aprovação, ficando no aguardo do recebimento da Nota de empenho para dá continuidade ao processo, visto que o controle sobre orçamento bem como sua execução não faziam parte das atribuições da Gerencia de Planejamento e Compras, e sim do DGEFIN que recebia os processos de compras aprovado pelo ordenador e fazia a execução orçamentaria e financeira da UG/CEMA, de acordo com o orçamento disponibilizado pelo FES - Fundo Estadual de Saúde, uma vez recebido a nota de empenho pela SUSAM , a gerência emitia o termo de entrega ao fornecedor para que este no prazo máximo de 25 dias entregasse o material.

33.2. Corroborando as falhas no planejamento identificadas na auditoria, ressaltou que o planejamento de compras do Proeme para quatro meses era orientação herdada de gestões anteriores devido à escassez de recursos, o que inviabilizava programação para período maior, em razão do repasse orçamentário disponibilizado à Cema. Todavia, defendeu que a gerência de que foi titular apenas executava a compra, mas a definição do que e quanto comprar vinha da Gerência do Proeme, com aval da Direção da Cema (peça 141, p. 15).

Desta forma, inerte a Gerência não se manteve, pelo contrário, atuou na melhoria do processo de aquisição junto a PRODAM na montagem de um sistema que viesse a controlar de forma mais eficaz as aquisições, processo esse que iniciou em dezembro de 2015 e se estendeu por todo ano 2016 devido as dificuldades da PRODAM em coletar junto aos órgãos envolvidos as informações e ferramentas necessárias para finalizar o projeto, em dezembro de 2016 foi apresentado o manual do sistema conforme anexo, e procurou adquirir os medicamentos do grupo 1B para manter abastecido o PROEME, para não faltar aos pacientes cadastrados. Ressalte-se que as RDL, foram processadas pela Gerência de Compras da SUSAM - GECOM, uma vez que este órgão ainda não dispunha de recursos para desenvolver tal atividade por ele mesmo, como também informou ao CCGOV a situação dos itens de alto custo fora de ATA para providências.

33.3. Adicionalmente, o envio dos processos de compra à Susam acarreta maior demora, tendo em vista que, na secretaria, os pedidos da Cema seguem os mesmos fluxos de todos os demais processos que lá desembocam, ao passo que, conduzidos diretamente pela Cema, a tramitação seria mais célere, em razão da menor quantidade de processos, interesse de um único órgão em sua condução e expertise detida pela equipe técnica da central nos assuntos referentes ao tema de que tem por missão cuidar.

33.4. Adiante, culpou a crise econômica pelos atrasos no pagamento de fornecedores que acarretaram suspensão de fornecimento de medicamentos a partir de 2015. Salientou que a Cema promoveu tratativas com esses credores no intuito de evitar a solução de continuidade, ainda que não dispusesse de autonomia administrativa e financeira na estrutura governamental (peça 141, p. 16-17).

33.5. Como agravante, o fato de a maioria dos fornecedores ser de outros estados implica uma média de 25 dias para a chegada da mercadoria ao Amazonas, fato que ainda se soma a férias coletivas dessas empresas em determinadas épocas. Tudo isso aliado à falta de recursos, impediria, consoante a resposta da defendente, a projeção das aquisições para horizonte mais amplo do que quatro meses.

33.6. Embora sob o título de outro achado (peça 141, p. 20-21), argumentou, ainda, que, em fevereiro de 2017 (termo final de seu período como gerente), o relatório de estoque apresentava o percentual de 94% para os medicamentos do grupo 1B. Desses, 1/3 encontrava-se sem ata de registro de preço vigente e somente quatro estavam com estoque crítico ou zerado (peça 141, p. 57-58, 705-710).

33.7. Adiante, entende que, dentro de sua esfera de atuação, a Cema adotou as medidas disponíveis, diante do quadro delineado, para manter abastecidos os estoques de medicamentos o quanto possível. Por fim, fez a juntada de farta documentação, não indexada nem articulada com a argumentação desenvolvida (peça 141, p. 23-728 e peças 142 a 147).

34. A resposta do Sr. Ivan Ferreira Valente Neto (peça 122) iniciou também destacando a falta de autonomia da Cema em meio às atribuições dos diversos órgãos que atuam no processo de compras governamentais do estado do Amazonas.

34.1. Nesse contexto, ressaltou que, além da questão da divisão de tarefa entre os múltiplos atores envolvidos nas aquisições governamentais - entre as quais se incluem os medicamentos - à Cema cabe abastecer:

52 (cinquenta e duas) Unidades de Saúde da Capital e 71 (setenta e uma), do Interior, além dos Programas de Governo, Banco de Olhos, Coordenação Estadual de Transplantes, com Medicamentos e Produtos para Saúde. Destacam-se ainda os Programas: Viver Melhor e Melhor em Casa os quais surgiram com a descentralização do tratamento dos pacientes que se encontravam, há meses, nos nosocômios HPS João Lúcio, HPS 28 de Agosto, HPS Platão, Fundação Hospital Universitário Francisca Mendes e Fundação Hospital de Medicina Tropical, para dar continuidade no tratamento em domicílio.

(...)

No entanto, para o atendimento de todos esses itens, variáveis há que dependem de uma série de fatores para que o objetivo principal, qual seja o abastecimento integral, seja atingido, sendo a falta de ata de registro de preços e a questão orçamentário-financeira as principais delas, somados ao fator imprevisível da mudança de governo que ocorreu no exercício de 2017, que impactou diretamente nas ações dos órgãos estaduais, dentre eles a própria CEMA.

34.2. Nesse sentido, repisou a argumentação apresentada por outros responsáveis a respeito dos meandros da burocracia estadual com sua repartição de atribuições e as dificuldades inerentes a esse processo para a formação de atas de registro de preços. Outrossim, reiterou as dificuldades na seara orçamentária e financeira, agravadas pela crise econômica que aflige o país e o estado e mencionou o período conturbado para o Amazonas decorrente da troca de governadores durante o período de exercício de um mandato. Não acrescentou alegações novas ao mencionar o planejamento das aquisições com horizonte de quatro meses (peça 122, p. 3-5).

34.3. Ressaltou que durante sua gestão, que durou pouco mais de sete meses, foram adquiridos aproximadamente R$ 3 milhões em medicamentos do grupo 1B. Todavia, a disponibilização não era mensal, em razão de não haver um padrão que permitisse a programação da aquisição. 'Assim, no momento da liberação do orçamento é feita a aquisição, consultando-se a gerência do PROEME e, posteriormente, a Direção CEMA, quem autoriza e determina a compra dos insumos' (peça 122, p. 5).

34.4. Por isso, entende que, enquanto a execução da compra cabia à Gerência Administrativa e Financeira, a definição dos itens e quantitativos era responsabilidade da 'gerência do Proeme, definindo o consumo médio mensal dos insumos, com o aval da Direção' (peça 122, p. 6). Dessa forma, em razão da limitação de recursos, a área técnica é que fazia a opção entre adquirir todos os itens, mas em menores quantidades, ou adquirir em quantitativo suficiente somente os itens mais imprescindíveis.

34.5. Adiante (peça 122, p. 6), a resposta do Sr. Ivan Valente reproduziu argumentação da Sra. Eliana Pereira, nesta instrução registrada nos itens 0 e 0. Igualmente, apontou os atrasos no pagamento dos fornecedores e o conturbado período de troca de governadores por que passou do Amazonas (peça 122, p 7-8), consoante já mencionado pela Sra. Eliana Pereira e outros responsáveis.

34.6. Sumarizando as causas para o desabastecimento, listou os seguintes fatores para sua ocorrência (peça 122, p. 9):

a) falta de ata de registro de preços para um terço (10 de 30) dos itens do relatório de estoque anterior;

b) atraso de fornecimento, decorrente do atraso de pagamento dos fornecedores, agravado pela suspensão dos pagamentos do início da gestão do novo governo;

c) decisão do TCE/AM que impossibilitou a realização de dispensas de licitação;

d) revisão dos procedimentos da Cema pela nova direção iniciada em 5/10/2017;

e) falta de recursos para recompor o estoque (em e-mail de 7/11/2017, mencionou-se que seriam necessários R$ 2.351.552,88 para reabastecer o Proeme com os medicamentos do Grupo 1B - apenas para aqueles que se encontravam em ata de registro de preços, ou seja, não se mensurando o valor dos itens sem ata -, sendo que havia no orçamento um pouco mais de um milhão de reais).

Análise

35. A respeito da centralização das compras pela CCGov, ver item 0 e subitens desta instrução. Outrossim, quanto ao mais, o amontoado de documentos carreados pelas Sras. Andrely de Córdova e Eliana Pereira dificulta lançar luz sobre a questão de modo a prontamente descaracterizar o achado. Em relação à turbulência por que passou o estado durante certo período, embora possa atenuar a culpabilidade, por se tratar de fator externo, em princípio não implica, por si só, concluir pelo emprego de todo o empenho esperado de dever de supervisão de gestores.

36. Relativamente ao Sr. Erike Barbosa, dos ofícios expedidos constata-se que, ao longo dos seis meses em que esteve à frente da Cema, manteve contato frequente com as instâncias superiores da Susam e com os fornecedores para tratativas que objetivassem melhor fluxo das aquisições. Igualmente, buscou reajustar preços de itens a favor da administração pública e adotou medidas cabíveis quanto a eventuais inadimplências de contratados, quando foi o caso (peça 171, p. 77-78, 124-125, 128, 133-134, 137, 142-147, entre outras).

36.1. Ainda assim, observa-se que, em vários momentos houve desabastecimento dos estoques, o que corrobora o achado de auditoria, denotando tratar-se de problema antigo e persistente, fruto de desarranjo sistêmico da administração estadual. No entanto, não é possível manter o nexo de causalidade entre a conduta do gestor e o resultado, tendo havido providências adotadas no lapso temporal em que foi responsável pela Cema, curto em relação à longevidade da irregularidade.

36.2. Consequentemente, conclui-se, que diante do desabastecimento dos estoques dos medicamentos, o responsável não se quedou inerte, mas procurou adotar providências que mitigasse a ocorrência e seus efeitos adversos. Logo, cabe propor o acolhimento de suas razões de justificativa.

37. Em relação às alegações da Sra. Eliana Pereira, constata-se que encerrou sua gestão com mais de 90% do estoque de medicamentos do grupo 1B abastecido (pela 141, p. 59-60). Entretanto, informações colhidas durante a auditoria, inclusive junto à Susam (peça 51, p. 4), dão conta de que o desabastecimento era problema crônico, que perpassou todo o período de escopo da fiscalização, logo tendo ocorrido também durante a gestão da defendente.

38. Os sempre mencionados entraves burocráticos nas relações entre os órgãos envolvidos com as compras governamentais de medicamentos reforçam a governança precária, não somente da Secretaria de Saúde como, principalmente, da política pública de assistência farmacêutica, possivelmente sintoma de deficiência maior, abrangendo o organograma do Governo do Amazonas.

38.1. As justificativas apresentadas para o horizonte de compras de quatro meses se limitam a confirmar o efeito constatado na auditoria, a saber: isso contribui para o desabastecimento dos estoques de medicamentos. As dificuldades financeiras e orçamentárias não explicam a limitação do planejamento. Ao contrário, a arrecadação prevista, bem como os gastos constantes da lei orçamentária anual permanecem sendo realizadas com vistas a todo um exercício. Portanto, todos os gastos governamentais devem ter esse horizonte.

38.2. A questão dos medicamentos é tanto mais sensível quanto mais graves são os problemas a que visa tratar a política de assistência farmacêutica. Nesta seara lida-se com saúde e a própria vida dos cidadãos. Permitir o desabastecimento recorrente de estoques de medicamentos revela o grau de prioridade conferido a essa política pública no panorama da gestão da saúde.

38.3. Os argumentos das dificuldades logísticas, atrasos na entrega, nos pagamentos, falta de fornecedores etc. deveriam instigar a administração pública a ampliar seu horizonte de compras, não a reduzi-lo. Justamente porque, dessa forma, poder-se-iam incluir as já conhecidas demoras no lapso temporal abrangido no planejamento das compras.

38.4. Desse modo, seria esperado que os desabastecimentos fossem mitigados e quiçá evitados, acaso adotadas providências noutras esferas da atuação governamental, afeitas à priorização dessa política pública.

39. O Sr. Heverton Ribeiro Araújo, apesar de regularmente notificado (peças 85, 124, 153 e 154, com ciência válida na peça 156), não atendeu a audiência. Logo, deve ser considerado revel. Como nos processos de controle externo isso não implica automaticamente a pena de confissão do processo civil, deve-se avaliar nas respostas dos demais responsáveis se há elementos que se lhe possam aproveitar.

40. Diante dos elementos trazidos aos autos e do conjunto de circunstâncias verificadas, cabem algumas ponderações. Entende-se que, aliado ao papel da Cema e das respectivas atribuições na burocracia do fluxograma de compras governamentais do Amazonas, sua falta de autonomia retirava de seus agentes significativa margem de atuação para prover o abastecimento dos estoques.

40.1. Se é certo que o planejamento deficiente, acima tratado, contribuía para o problema deste tópico, é igualmente certo que aquele não foi sua única causa. Com efeito, a estrutura burocrática montada para as compras governamentais - e aqui se está a tratar da repartição de atribuições entre órgãos diversos, da falta de articulação adequada entre eles para concatenar suas ações em processos com tramitação célere e duração razoável, da multiplicidade e inadequada ou inexistente comunicação entre os diversos sistemas envolvidos para aquisições, dentre outros fatores - não apenas deixa de favorecer a eficiência como, efetivamente, contribui para a morosidade dos processos de trabalho afeitos a essa atividade estatal.

40.2. Esse quadro, deparado com os efeitos das decisões de outras esferas, a exemplo da ausência de recursos financeiros e orçamentários, desemboca no achado aqui corroborado. De todo modo, é possível concluir que se trata de mais outro sintoma da governança severamente deficiente abordada no primeiro achado do relatório de auditoria, tema de tópico anterior desta instrução.

40.3. Por todo o exposto, com base nos anexos juntados pelas Sras. Andrely de Córdova e Eliana Pereira e pelo Sr. Ivan Ferreira Valente Neto, convém acatar suas razões de justificativa, aproveitando-as ao revel Heverton Ribeiro Araújo, a fim de deixar de aplicar-lhes multa referente a este achado.

40.4. Convém, ainda, ratificar as determinações a serem propostas com base no item 0 desta instrução, aproveitando-se as indicações do item 36 do relatório de auditoria (peça 70, p. 16).

Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados (Achado III.4).

41. As audiências relativas a esta ocorrência foram realizadas em razão das condutas a seguir discriminadas:

Tabela 7: Responsabilização (Achado III.4).

RESPONSÁVEIS

CONDUTAS

Fiscais dos recebimentos

Ana Patrícia Gomes de Brito

Receber, em 27/4/2015, 4.456 unidades de Somatropina Humana (concentração de 12 UI), em 10/8/2015, 130 unidades de Goserelina Solução Injetável Subcutânea (concentração de 10,8 mg) e, em 5/4/2016, 720 unidades de Enzimas Pancreáticas (concentração de 10.000 UI), com prazo de validade inferior ao determinado pela cláusula 7.11.1.1 dos editais dos pregões, ao invés de providenciar que os fornecedores entregassem medicamentos condizentes com o que preconizam os instrumentos convocatórios, o Manual de aquisições de medicamentos para a assistência farmacêutica e o Tribunal de Contas da União.

Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes

José Jesus Maria Silva Freitas

Eliana Pereira Cavalcanti (Gerente Administrativa e Financeira da Cema)

Permitir o recebimento de medicamentos com prazo de validade inferior ao determinado pela cláusula 7.11.1.1 dos editais dos pregões, contrariando o instrumento convocatório, o Manual de aquisições de medicamentos para a assistência farmacêutica e o Tribunal de Contas da União, ao invés adotar medidas para compelir os fornecedores a cumprirem o pactuado ou promover as respectivas responsabilizações.

Andrely de Córdova (Diretora da Cema)

Fonte: peças 82, 88 a 91.

42. As respostas da Sra. Ana Patrícia Gomes de Brito (peças 120) e dos Srs. José Jesus Maria Silva Freitas (peça 128) e Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes (peça 130) apresentam, em suma, a mesma argumentação, amparada em documentações idênticas. Iniciam mencionando que o Decreto 34.163/2013 do Governo do Amazonas (peça 120, p. 9, peça 128, p. 5-6 e peça 130, p. 5-6) permitia o recebimento de material em desacordo desde que firmado termo de compromisso de troca ou ajuste (art. 12, §2º), ocasião em que o fornecedor poderia efetuar substituição, se fosse o caso (peça 120, p. 1, peça 128, p. 1-2 e peça 130, p. 1-2).

42.1. Ademais, ressaltam que o Memorando 757/2008-CEMA previa a possibilidade de recebimento de notas fiscais com o aludido termo de compromisso de troca do produto (peça 120, p. 2 e 11, peça 128, p. 7 e peça 130, p. 7). Por último, declaram que os recebimentos de medicamentos efetuados se deram com produtos cujo prazo de validade superava doze meses (peça 120, p. 2, peça 128, p. 3 e peça 130, p. 3).

43. As respostas das Sras. Andrely de Córdova (peças 138 e 139) e Eliana Pereira Cavalcanti (peças 141 a 147), idênticas nesse ponto, inicialmente declaram que 'as afirmações e relatório base da informação no Memorando 1625/2017-CEMA estão incorretas' (peça 138, p. 11 e peça 141, p. 19). Todavia, sobre o cerne da questão - o recebimento de medicamentos com prazo de validade a expirar em menos de um ano - limitaram-se a reproduzir os argumentos do Sr. Wilson Duarte Alecrim acima registrados (item 0).

Análise

44. Preliminarmente, verifica-se que a alusão ao Memorando 1625/2017-CEMA, identicamente realizada pelas Sras. Andrely de Córdova e Eliana Pereira Cavalcanti (peça 138, p. 11 e peça 141, p. 19), foi equivocadamente registrada na parte das respectivas razões de justificativa relativa a este achado. Na verdade, o expediente em questão é evidência de outro achado, a saber, a aquisição de medicamentos sem ata de registro de preços vigente (peça 70, p. 17-18).

45. Quanto ao recebimento de medicamentos com prazo de validade inferior a doze meses, ao contrário do afirmado pela Sra. Ana Patrícia, e em conformidade com os documentos firmados inclusive por ela, coletados durante a auditoria (peça 63), os recebimentos ensejadores da audiência possuíam validade destoante do edital (inferior a doze meses). Ou houve equívoco na declaração da validade por ocasião do termo de recebimento ou houve entrega de medicamentos em desconformidade com o edital.

45.1. Seja como for, constata-se que a prática era costume administrativo, embasado em permissivo do Diretor da Cema contido no Memorando 757/2008 (peça 120, p. 2 e 11, peça 128, p. 7, peça 130, p. 7 e peça 139, p. 1), segundo o qual os medicamentos com prazo de validade inferior a um ano poderiam ser recebidos, desde que acompanhadas as respectivas notas fiscais de termo de compromisso de troca de produto. Tal termo foi exigido nos casos constatados nesta auditoria.

45.2. Dessa forma, entende-se que os agentes de escalão abaixo da direção da Cema não merecem penalização. Afinal, partiu da direção superior a decisão de infringir normativo que estipulava a exigência de doze meses de validade dos medicamentos. Some-se a isso a inocorrência de dano, bem como as conhecidas dificuldades logísticas da Região Norte, as quais interferem negativamente no deslocamento de pessoas e mercadorias. Por isso, revela-se desproporcional proposta de aplicação de multa a tais responsáveis subordinados à direção da Cema, considerando que agiram em obediência à referida decisão superior.

45.3. Todavia, cabe neste ponto tecer algumas considerações. O Estado não pode permanecer refém dos laboratórios ou distribuidores farmacêuticos. Se não pode controlar, por exemplo, a falta de interesse em praticar os preços do SUS na Região Norte, pode e deve obrigar os contratados a cumprir o edital e o contrato.

45.4. Não cabe à administração pública servir de ponto de desova de medicamentos que os contratados não tenham interesse em colocar no mercado devido ao prazo de validade próximo a expirar. Ao contrário, deve sempre exigir que as cláusulas contratuais e editalícias sejam respeitadas, dispondo, aliás, de meios legais para compelir seu cumprimento ou sancionar seu descumprimento.

45.5. O fato de não ter havido prejuízo à população não significa que não tenha havido risco, justamente o que a norma que impõe a validade mínima visa evitar. Por isso, cabe dar ciência à Susam, Cema e Sefaz/AM de que a prática viola as normas pertinentes (Manual de aquisições de medicamentos para a assistência farmacêutica, item 2.6.2, 'i': http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/judicializacao/pdfs/284.pdf), os Editais dos pregões (cláusula 7.11.1.1 - por exemplo: peça 64, p. 6) e o entendimento do TCU (Acórdão 5161/2014-TCU/2ª Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman).

Aquisição de medicamentos sem ata de registro de preços vigente (Achado III.5).

46. As audiências relativas a esta ocorrência foram realizadas em razão das condutas a seguir discriminadas:

Tabela 8: Responsabilização (Achado III.5).

RESPONSÁVEIS

CONDUTAS

Alessandro Moreira Silva (Coordenador da CCGov - Sefaz/AM)

Deixar de providenciar tempestivamente novo pregão para aquisição de Toxina Botulínica tipo A, em substituição à ARP 214/2015, que expirou em 9/6/2016, contrariando a Constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e a Lei 8.666/1993 (art. 2º), ao invés de gerenciar regularmente as atas de registro de preços do Executivo estadual, consoante atribuição do órgão de que era titular.

Eliana Pereira Cavalcanti (Gerente Administrativa e Financeira da Cema)

Deixar de providenciar aquisição de Toxina Botulínica tipo A durante a vigência da ARP 214/2015 ou outro procedimento licitatório regular, contrariando a Constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e a Lei 8.666/1993 (art. 2º), ao invés de planejar e promover adequada e tempestivamente as compras para o abastecimento do estoque de medicamentos da Cema.

Fonte: peças 88 e 92.

47. A resposta da Sr. Alessandro Moreira Silva (peça 132) inicialmente destacou que 'os órgãos que integram o Executivo Estadual, dentre estes a Central de Medicamentos do Amazonas - CEMA, podem, a qualquer tempo, instruir processos para aquisição de bens e serviços e enviá-los à CGL para procedimentos de licitação' (peça 132, p. 2).

47.1. A resposta registrou que o item 'Toxina Botulínica tipo A' foi fracassado no pregão transcorrido antes do vencimento da ata então vigente. Esse motivo acarretou a deflagração de novo procedimento licitatório, que acabou se encerrando depois da expiração da Ata 2014/2016, aliás com novo fracasso para o mesmo item. Em ambos os casos, a Exata Distribuidora Hospitalar Ltda., única interessada, foi inabilitada durante o pregão.

47.2. Sumarizando a defesa (peça 132, p. 3), o respondente afirmou que houve várias tentativas de registro de preços do item em questão, sendo a primeira delas com 133 dias de antecedência à data de vencimento da ARP 214/2015. Nos dois primeiros editais (PE 241/2016 e PE 583/2016), os itens fracassaram na licitação por inabilitação do único proponente. No Edital PE 224/2017 (peça 132, p. 50-68), não houve nenhum licitante interessado (item deserto).

47.3. Das explicações oferecidas, depreende-se a linha do tempo a seguir:

Figura 1: Pregões para aquisição de Toxina Botulínica tipo A pela Cema em 2016.

Fonte: peça 132, p. 3, 14-20 e 28-43.

48. A resposta da Sra. Eliana Pereira Cavalcanti (peças 141 a 147), embora tenha tratado dessa questão sob o título de outro achado (recebimento de medicamentos prestes a vencer), impugnou a veracidade das informações contidas no Memorando 1625/2017-CEMA (peça 61, p. 17-24), que serviu de evidência para esta ocorrência.

48.1. Nesse sentido, afirma que os medicamentos contidos na Ata 214/2015, expirada em 9/6/2016, foram adquiridos em processos de compras anteriores a essa data. 'Conforme notas de empenho, notas fiscais e relatórios de recebimento do Sistema Ajuri e relatório do Sysconf de controle de empenhos e notas fiscais da CEMA pode-se verificar que as informações do Memorando 1625/2017-CEMA, encontram-se inexatas' (peça 141, p. 19).

48.2. Ocorre que, por se tratar de ata de registro de preços, não havia formalização de contrato tradicional a cada pedido de compras, bastando a emissão de empenho para efeitos do art. 62 da Lei 8.666/1993. Nesse caso, considerando que o empenho (peça 141, p. 32) da aquisição das 40 unidades de Toxina Botulínica que motivaram a audiência da responsável foi emitido dentro da vigência da ata (1º/6/2016), entende que não infringiu a legislação promovendo compra governamental sem respaldo de procedimento licitatório.

Análise

49. Da resposta oferecida pelo Sr. Alessandro Moreira, constata-se que o gestor não foi omisso na manutenção da cobertura do medicamento por atas de registro de preços em vigência, nem permaneceu inerte diante das tentativas frustradas, aplicando os procedimentos cabíveis em consonância com o ordenamento jurídico. Se não logrou êxito, foi por motivos alheios à sua conduta, razão pela qual merecem acolhida suas razões de justificativa.

49.1. Em relação à compra da Toxina Botulínica, a tabela apresentada pelo Sr. Alessandro Moreira resume as tentativas efetuadas:

Figura 2: Providências adotadas pela CCGov para registro de preços de Toxina Botulínica tipo A.

Fonte: peça 132, p. 4.

50. O relatório de compras da Toxina Botulínica encaminhado pela Sra. Eliana Pereira (peça 141, p. 32) difere da relação encaminhada pela Cema durante a auditoria (peça 61, p. 27). Observa-se que a data de referência de assinatura do contrato utilizada na relação da Cema coincide com a que a Sra. Eliana Pereira menciona como de ciência do empenho pelo fornecedor (30/6/2016). Portanto, o empenho teria sido emitido antes dessa data.

50.1. De fato, verifica-se que a Requisição de Compra 884/2016, mencionada no extrato do sistema informatizado encaminhado pela defendente (peça 141, p. 32), é datada de 31/3/2016. Outrossim, o empenho correspondente foi emitido em 1º/6/2016 (peça 141, p. 45), logo, antes de expirada a respectiva ata de registro de preços (9/6/2016).

50.2. Mais importante, há registro de entrega da mercadoria adquirida (peça 141, p. 47-49), o que implica ausência de prejuízo à população e afasta dúvida quanto à eventual existência de débito. Dessa forma, considerando-se a conduta pela qual foi a defendente ouvida em audiência, conclui-se que não subsistem motivas para imputá-la à Sra. Eliana Pereira, visto que, ainda durante a vigência da ata, foram adotadas providências para a aquisição analisada. Por esse motivo, merecem ser acolhidas suas razões de justificativa quanto a esta ocorrência.

Editais de pregões com irregularidades (Achado III.6).

51. As audiências relativas a esta ocorrência foram realizadas em razão das condutas a seguir discriminadas:

Tabela 9: Responsabilização (Achado III.6).

RESPONSÁVEIS

CONDUTAS

Fábio Rocha Silva (Assistente Administrativo da Sefaz/AM)

Elaborar editais de pregões para aquisição de medicamentos para a Cema contendo cláusula com exigência indevida na fase de habilitação (CBPF) e sem menção essencial desconto do ICMS devido nas compras governamentais, infringindo o Convênio Confaz 87/2002 e o Acórdão 4788/2016-TCU/1ª Câmara (Rel. Min Bruno Dantas), ao invés de providenciar instrumentos convocatórios sem as falhas relatadas.

Jéssica Santos Roque (Assessora da Sefaz/AM)

Marivone Nunes Barroso (Secretária Municipal de Saúde de Presidente Figueiredo)

Elaborar os editais dos Pregões 42/2015 e 10/2016 contendo cláusula com exigência indevida na fase de habilitação (CBPF) e sem menção essencial desconto do ICMS devido nas compras governamentais, infringindo o Convênio Confaz 87/2002 e o Acórdão 4788/2016-TCU/1ª Câmara (Rel. Min Bruno Dantas), ao invés de providenciar instrumentos convocatórios sem as falhas relatadas.

Fonte: peças 81, 83 e 86.

52. As respostas do Sr. Fábio Rocha Silva (peça 129) e da Sra. Jéssica Santos Roque (peça 131) apresentam, em suma, a mesma argumentação, amparada em documentações idênticas. Iniciam mencionando o Decreto 34.162/2013 do Governo do Amazonas (peça 129, p. 6-7, peça 131, p. 6-7), segundo o qual (peça 129, p. 2 e peça 131, p. 2):

Dos incisos V e VI, compete tão somente à CCGov a instrução dos processos para fins de registro de preços, consolidando informações fornecidas pelos órgãos participantes e garantindo a padronização das contratações a partir do Termo de Referência. Tais processos, a partir da SEFAZ, são encaminhados à Comissão Geral de Licitação - CGL, órgão responsável pela elaboração e publicação do edital, além da realização de todos os certames licitatórios no Executivo estadual.

52.1. Adiante (peça 129, p. 2-4 e peça 131, p. 2-4), afirmam, em relação ao Certificado de Boas Práticas de Fabricação (CBPF), que a exigência constou dos editais em razão de amparo no Parecer 187/2005-PA/PGE, reiterado pelo Parecer 166/2008-PA/PGE (peça 129, p. 46-53 e peça 131, p. 146-153).

52.2. Quanto à inexistência de menção ao desconto do ICMS nos editais, declararam (peça 129, p. 4-5 e peça 131, p. 4-5) que as exigências de observância dos Preços Fábrica e Máximos de Venda ao Governo (PMVG) constam da Tabela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamento (Cmed) que, dentre outras regulamentações, contempla os termos dispostos no Convênio Confaz 87/2002 (peça 129, p. 57-176 e peça 131, p. 57-143). Tais exigências estão presentes nos editais de licitação, cláusulas 7.11.1.5, 11.4 e 11.4.3 (peça 129, p. 13-22 e peça 131, p. 13-22).

53. A Sra. Marivone Nunes Barroso não respondeu.

Análise

54. Em relação ao CBPF, cabe acolher as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Fábio Rocha e pela Sra. Jéssica Santos, visto que a conduta praticada estava amparada em parecer jurídico emitido por órgão estranho à estrutura da Cema e da CGL, com imparcialidade e competência necessários a esse mister.

54.1. Além disso, constata-se que a opinião jurídica da PGE que embasou essa prática remonta a muitos anos antes da prolação do Acórdão 4788/2016-TCU/1ª Câmara (Rel. Min Bruno Dantas), que tampouco fora dirigido ao Governo do Amazonas. Por isso, era impossível exigir-lhe o cumprimento, visto que não existia no mundo jurídico.

54.2. Por esse motivo, convém impor a esse ponto solução análoga à adotada no acórdão mencionado, qual seja, determinar ao Governo do Estado do Amazonas, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que adeque seus normativos infralegais visando excluir os dispositivos que instituam o Certificado de Boas Práticas de Fabricação como requisito de qualificação ou habilitação técnica dos licitantes nos procedimentos licitatórios para compra de insumos empregados nos serviços públicos de saúde. Com efeito, verifica-se que tal medida é igualmente aplicável à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo.

54.3. Relativamente à inexistência de menção ao desconto do ICMS nos editais, verifica-se que, não está explícita a menção ao Convênio Confaz 87/2002 nos editais da Cema. Por outro lado, constata-se que as cláusulas 7.4 e 7.10 (peça 129, p. 12-13), ao regularem as propostas de preços dos licitantes, impõem que os tributos devam ser computados. Todavia, ao tratar das condições de pagamento e fornecimento, os instrumentos convocatórios não regulamentam explicitamente que as notas fiscais deverão registrar a desoneração dos medicamentos relativa ao ICMS, tendo em vista o aludido convênios, uma vez que o estado é sujeito ativo e não contribuinte nessa relação jurídica tributária.

54.4. Dessa forma, as cláusulas 7.11.1.5, 11.4 e 11.4.3, especificadas nas respostas, não traduzem a obrigatoriedade do desconto preconizado pelo convênio aludido (peça 129, p. 13-22):

7.11.1.5. Para formulação e apresentação da proposta, o licitante deverá respeitar preços limites estabelecidos na Tabela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamento - CMED, em observância às decisões do Tribunal de Contas da União - TCU, acórdão 1.437/2007 - Plenário - TCU, de 27/7/2007; acórdão 1.146/2011 - Plenário - TCU, de 15/5/2011; acórdão 2451/2013 - TCU - Plenário- Relatório, Lei 10.742 de 6 de outubro de 2003, Resolução CMED n° 3 de 2 de março de 2011, Resolução CMED n° 4 de 9 de março de 2011. (A tabela da Câmara de Regulação de Mercado de Medicamento - CMED encontra-se disponibilizada no site eletrônico da ANVISA) e preços de referência desta Administração, obtidos através de pesquisa de mercado.

(...)

11.4. Serão desclassificadas as propostas que não atenderem as condições e exigências deste Edital e/ou que estiverem em desacordo com a Tabela CMED/ANVISA vigente para laboratório/produto ofertado pelo licitante e/ou que estiverem superiores aos preços de referência desta Administração, obtidos através de pesquisa de mercado e/ou consignarem preços inexequíveis ou excessivos para a Administração.

(...)

11.4.3. Serão desclassificadas as propostas que tiverem preços em desacordo com a Tabela CMED/ANVISA vigente para laboratório/produto ofertado pelo licitante e/ou que estiverem superiores aos preços de referência desta Administração, obtidos através de pesquisa de mercado.

54.5. Essa questão não é nova, tendo sido enfrentada pelo TCU em diversas ocasiões (entre outros, Acórdãos 1989/2016-TCU/Plenário, Rel. Min. Subs. Augusto Sherman; 6097/2017-TCU/2ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes; 975/2018-TCU/Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas), ensejando inclusive TCE quando constatado que contratados indevidamente deixaram de registrar a desoneração do ICMS nas notas fiscais, em casos em que o edital assim previa.

54.6. Por isso, o Acórdão 140/2012-TCU/Plenário (Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues) se adiantou em determinar que o Ministério da Saúde orientasse os gestores estaduais e municipais a respeito da isenção do ICMS nas aquisições de medicamentos, mediante cartilhas, palestras etc.

54.7. Desse modo, as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Fábio Rocha Silva e pela Sra. Jéssica Santos Roque merecem acolhimento apenas parcial. Cabe, além disso, nos moldes dos Acórdãos 241/2013-TCU/Plenário (Rel. Min. Raimundo Carreiro), 1574/2013-TCU/2ª Câmara (Rel. Min. Ana Arraes), 860/2015-TCU/Plenário (Rel. Min. Subs. Augusto Sherman) e 8518/2017-TCU/2ª Câmara (Rel. Min. José Múcio), dar ciência da falha ao Governo do Estado do Amazonas.

55. A Sra. Marivone Nunes Barroso apesar de regularmente notificada (peças 81 e 133), não atendeu a audiência. Logo, deve ser considerada revel. Como nos processos de controle externo isso não implica automaticamente a pena de confissão do processo civil, deve-se avaliar nas respostas dos demais responsáveis se há elementos que se lhe possam aproveitar.

55.1. No caso concreto, não se verificam condições objetivas aproveitáveis à responsável revel, mormente porque integrante de órgão de outra esfera da federação (Secretaria Municipal de Saúde de Presidente Figueiredo - AM). Desse modo não é possível avaliar que sua conduta tenha sido praticada com base em parecer técnico ou jurídico, nem que tenha havido qualquer excludente de antijuridicidade ou circunstâncias capazes de obscurecer o conhecimento potencial da ilicitude em que incorreu.

55.2. Dessa forma, mantendo-se o registrado no Relatório de Auditoria (peça 70, p. 18), nos Editais dos Pregões 42/2015 e 10/2016 de Presidente Figueiredo - AM (peça 60, p. 5 e 64-82; peça 59, p. 6 e 89-114), não há justificativa para a inserção da cláusula restritiva de exigência do CBPF. Tampouco se localizam cláusulas com o teor daquilo que preconiza o Convênio Confaz 87/2002 quanto aos descontos que devem ser praticados em vendas de medicamentos a entes governamentais (pertinentes a isenções de IC MS).

55.3. Por isso, cabe propor, além da decretação de sua revelia nestes autos e da determinação acima mencionada (item 0), a aplicação de multa à Sra. Marivone Nunes Barroso, bem como ciência à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM acerca da desobediência ao Convênio Confaz 87/2002 detectada nos Editais dos Pregões 42/2015 e 10/2016.

Inadequação da pesquisa de preço em pregões realizados pela Secretaria de Saúde de Presidente Figueiredo/AM (Achado III.7).

56. A audiência da Sra. Marivone Nunes Barroso (peça 81) relativa a este achado foi realizada em razão de ter deixado de providenciar pesquisa de preços regular, para a correta realização dos Pregões 42/2015 e 10/2016, infringindo a Lei 8.666/1993 (art. 15, inciso V), a Lei 10.520/2002 (art. 11) e a jurisprudência do TCU, quando deveria ter zelado para que as pesquisas de mercado realizadas incluíssem os preços praticados pela administração pública, além de comparação com as tabelas oficiais de preços de medicamentos.

57. A Sra. Marivone Nunes Barroso, apesar de regularmente notificada (peças 81 e 133), não atendeu a audiência. Logo, deve ser considerada revel. Embora isso não implique automaticamente a pena de confissão do processo civil, observa-se que não há elementos nos autos capazes de afastar sua responsabilidade no achado. Por essa razão devem ser mantidas as conclusões do relatório de auditoria a esse respeito (peça 70, p. 18-19 e itens 0 a 0 abaixo), aplicando-se-lhe a multa cominada no art. 58 da Lei 8.443/1992.

Dos achados da auditoria

58. Pelo exposto, cabe reiterar a análise registrada no relatório de auditoria pertinente às seguintes constatações: governança deficiente da assistência farmacêutica pela Secretaria de Estado da Saúde, planejamento deficiente das aquisições de medicamentos pela Cema, desabastecimento dos estoques da Cema, recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados, irregularidades em editais da Cema e da Secretaria de Saúde de Presidente Figueiredo e inadequação da pesquisa de preço em pregões realizados pela Semsa de Presidente Figueiredo - AM (peça 70, p. 12-19).

Governança deficiente da assistência farmacêutica pela Secretaria de Estado da Saúde (Achado III.1)

59. Situação encontrada:

59.1. As diversas irregularidades constatadas nesta auditoria revelam quadro sistêmico de governança deficiente dos órgãos superiores responsáveis pela supervisão estadual da execução de política de assistência farmacêutica, englobando e prejudicando também o seu componente especializado.

59.2. Observou-se que o planejamento inadequado possibilitou desabastecimento crônico de diversos itens do estoque de medicamentos da Cema, o que acarretou a contratação emergencial por dispensa de licitação em algumas ocasiões, além de possibilitar, em qualquer hipótese, risco ao tratamento dos pacientes que dependem dessa política pública. Aliás, tem-se notícia da persistência dessa questão mesmo no novo governo recém iniciado (https://d.emtempo.com.br/amazonas-cidades/134228/prejuizo-na-saude-e-de-r-2-mi-em-medicamentos-estragados-diz-governo), a reclamar solução urgente para o problema.

59.3. Dada a dimensão e alcance das fragilidades encontradas na gestão da aquisição de medicamentos, aliada aos alertas emitidos pelo TCE/AM pertinentes à matéria, entende-se que a boa governança que deveria ter sido exercida pela Secretaria de Estado da Saúde foi prejudicada, senão quase inexistente.

59.4. As situações encontradas nesta auditoria relativas, por exemplo, ao planejamento inadequado das aquisições, desabastecimento de estoques e atrasos no pagamento de fornecedores - com a consequente suspensão de entregas - todas já haviam sido constatadas pelo TCE/AM em auditoria realizada na gestão da Cema referente aos exercícios de 2011 e 2012. O relatório respectivo remonta a 2014 (peça 66), ocasião em que foram notificadas diversas autoridades estaduais, inclusive o gestor máximo da saúde, titular da Susam (peça 67).

59.5. Noutras palavras, os problemas persistem há pelo menos oito anos. Além de ser obrigação do gestor ter deles conhecimento (visto que cabe a ele, afinal, geri-los e solucioná-los), houve notificação formal do TCE/AM a esse respeito. Ou seja, todas essas questões eram familiares ao Secretário de Saúde desde antes do início desta auditoria, aliás, desde antes do período de escopo da mesma.

59.6. Contudo, ao se verificar que o quadro continua o mesmo e caminhando para o mínimo de uma década de existência, percebe-se descompromisso com a sua melhoria, o que configura dano grave à boa governança que deveria ser praticada pelo Estado, levada a cabo pelos gestores com competência na matéria.

59.7. Percebe-se ofensa ao princípio da eficiência, além de imoralidade com o trato da coisa pública, já que a saúde é pressuposto para o exercício de outros direitos e sequer ela tem sido minimamente garantida com o quadro que se descortinou nesta fiscalização.

59.8. Diante disso, considerando o papel de indutor da boa governança exercido por esta Corte de Contas, entendeu-se necessária a responsabilização do Secretário de Saúde, em razão de omissão no seu dever de supervisionara política de assistência farmacêutica, consubstanciada no controle da gestão da Cema que deixou de exercer regularmente.

59.9. Instados a apresentar razões de justificativa, os responsáveis não lograram elidir o achado. Ao contrário, as respostas denotam o descompasso entre a boa governança - materializável em planejamento eficiente, que realize e leve em consideração diagnóstico adequado das realidades interna e externa da organização, se antecipe a riscos e mitigue seus efeitos - e a gestão realizada na assistência farmacêutica do estado nos últimos anos.

60. Objeto no qual foi encontrada a constatação: gestão da assistência farmacêutica pela Susam (supervisão da Cema quanto ao planejamento de aquisições, processos de compra, gerenciamento de estoques etc.).

61. Critérios: Constituição Federal (art. 6º, caput; art. 37, caput; arts. 196 e 198); Constituição do Estado do Amazonas (art. 58, § 2º, inciso I); Referencial Básico de Governança Pública do TCU (preconiza que são mecanismos da boa governança o exercício da liderança, estratégia e controle, para a consecução dos objetivos da República e o atingimento das metas e fins sociais a que se destinam as políticas públicas).

62. Evidências: relatório de auditoria operacional do TCE/AM na Cema (peça 66); Processo 845/2015-TCE/AM - documentos constantes do TC 025.793/2017-9 (peça 67); relatório de auditoria do TCU (peça 70); respostas dos gestores (Tabela 1 desta instrução).

63. Causas: omissão dos Secretários de Saúde em exercer seu dever de supervisão da política de assistência farmacêutica e controle do órgão diretamente responsável por sua execução; leniência dos gestores em promover adequações necessárias a melhorar o planejamento das aquisições.

64. Efeito (real): falta de controle da gestão da Cema, acarretando a perpetuação de problemas antigos verificados especialmente no planejamento das aquisições e constante desabastecimento dos estoques.

65. Responsáveis: Mercedes Gomes de Oliveira (CPF XXX.139.943-XX), Secretária de Estado da Saúde do Amazonas de 9/2 a 10/5/2017; Pedro Elias de Souza (CPF XXX.711.032-XX), Secretário de Estado da Saúde do Amazonas de 1º/7/2015 a 1º/2/2017; Vander Rodrigues Alves (CPF XXX.848.817-XX), Secretário de Estado da Saúde do Amazonas de 10/5 a 3/10/2017; Wilson Duarte Alecrim (CPF XXX.521.782-XX), Secretário de Estado da Saúde do Amazonas de 14/7/2010 a 1º/7/2015.

66. Encaminhamentos:

66.1. Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis e aplicar-lhes a multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do TCU, consoante matriz de responsabilização anexa.

66.2. Determinar ao Governo do Estado do Amazonas, que apresente a este Tribunal, no prazo de 180 dias, de plano de ação articulando os diversos órgãos e atores envolvidos, contendo, pelo menos, as atividades a serem desenvolvidas, os responsáveis por elas e seus respectivos prazos de implementação, a fim de priorizar as políticas públicas da saúde no ciclo orçamentário, bem como melhorar a governança da Susam e demais órgãos envolvidos com os processos de compras governamentais, especialmente quanto aos seguintes aspectos:

a) interlocução entre os órgãos com atribuições nas compras governamentais, principalmente as que dizem respeito à assistência farmacêutica. Se for o caso, promovendo as alterações legislativas entendidas pertinentes ou dotando os envolvidos com a necessária autonomia e mecanismos administrativos para atuar de forma célere e sistêmica, ao invés de um colegiado moroso que se limite a tramitar papeis de maneira estanque;

b) ferramentas dos sistemas informatizados disponíveis e interface entre os que digam respeito ao gerenciamento de estoques, pedidos de compras, licitação, recebimento e demais etapas dos processos de compras de medicamentos, de modo a possibilitar ou melhorar a integração entre órgãos, aplicativos e módulos envolvidos;

c) planejamento das aquisições de medicamentos, de modo a integrar a política de assistência farmacêutica ao ciclo orçamentário anual. Deve-se levar em consideração os prazos, a anualidade do orçamento, sua utilidade como planejamento da administração pública, os já conhecidos e, portanto, esperados entraves (distâncias, tempo médio de esperas, itens com histórica baixa atratividade, costumeiramente ensejadores de licitações desertas ou fracassadas ou tradicionalmente adquiridos via compras diretas etc.);

d) viabilidade de cooperação com outros entes federados, em novas iniciativas ou aproveitamento de outras eventualmente existentes, para aquisição de medicamentos, especialmente considerando as alegadas dificuldades de atendimento da Região Norte;

e) estudos de novas soluções para superação dos problemas mencionados de desinteresse de fornecedores para transações com o governo, em particular com entes da Região Norte, tendo em vista que em muitos casos o Estado é o único ou principal cliente de determinados itens, sobretudo de atendimento de alta complexidade.

66.2.1. O plano de ação aludido deverá ter por objetivos pelo menos os seguintes aspectos:

a) tornar mais eficiente o planejamento de compras dos medicamentos e insumos, assim como sua aquisição e dotação orçamentária, de forma a reduzir o risco de desabastecimento dos estoques de medicamentos e demais insumos de saúde, além de evitar as compras não planejadas e o descarte de produtos vencidos ou inúteis;

b) redefinir um calendário de pagamentos específico para a área da saúde, inserido no calendário mais amplo oficial do governo (publicado pelo menos em página institucional na Internet), de forma a evitar atrasos e fracionamento nas entregas por parte dos fornecedores que utilizam as limitações de pagamentos como justificativas para a prática;

c) elaborar estratégias para o enfrentamento das causas das frequentes licitações desertas, mediante mapeamento dos ambientes interno e externo, riscos, ameaças e oportunidades, articulando com outros atores nas instâncias cabíveis e mediante a adoção de boas práticas eventualmente existentes além de outras medidas que efetivem a superação dessa questão.

Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos pela Cema (Achado III.2).

67. Situação encontrada:

67.1. O planejamento das aquisições de medicamentos pela Cema no período examinado (2015 a 2017) é deficiente, uma vez que não se antecipa a todo o período de um exercício, mas apenas a frações dele.

67.2. Enquanto as leis orçamentárias - instrumentos que materializam o planejamento governamental - tem horizonte mínimo de um ano (CF, art. 165), os medicamentos adquiridos pelo Estado do Amazonas não visam abarcar período superior a quatro meses.

67.3. Com isso, multiplicam-se os processos de pregão e os de pedido de aquisição baseados nas atas eventualmente registradas. Isso, somado ao intrincado caminho de tramitação na burocracia estadual, aumenta o tempo gasto nos meios, posterga o atingimento dos fins e dificulta o controle, em razão do aumento de pormenores para rastreio das informações pertinentes. É que determinado pedido de compra pode conter itens de diversas atas, oriundos de outros diversos pregões. Dessa forma, ocorrem entregas distintas, por fornecedores igualmente distintos, de modo a proliferar os autos de fiscalização contratual correspondentes.

67.4. Consequentemente, há o risco - constantemente concretizado - de itens ficarem no limite do estoque crítico ou zerados. Essa situação, especialmente em se tratando do grupo 1B, é ainda mais grave, já que esse grupo de medicamentos cuida de pacientes com enfermidades de maior complexidade. No entanto, permanecem à mercê da possibilidade real de terem o tratamento prejudicado em razão da falta de remédios.

67.5. Instados a apresentar razões de justificativa, o Sr. Erike Barbosa de Carvalho Araújo conseguiu afastar sua responsabilidade, o Sr. Heverton Ribeiro Araújo manteve-se inerte e a Sra. Andrely de Córdova não obteve êxito em descaracterizar o achado (itens 0 a 0 acima).

68. Objeto no qual foi encontrada a constatação: aquisições de medicamentos pela Cema entre 2015 e 2017.

69. Critérios: Constituição Federal (art. 37, caput); Decreto-Lei 200/1967 (art. 6º, inciso I). A atuação da administração pública deve ser pautada pela eficiência na prestação dos serviços à população. Esse princípio não se concretiza apenas na execução dos serviços. Ao contrário, para que seja concretizado na realização de uma política pública, é necessário que seja observado desde o planejamento dessa política.

70. Evidências: respostas da Cema aos ofícios de requisição - descrição da metodologia de cálculo de necessidade das aquisições de medicamentos (peça 61, p. 1 e 4), situações em que a falta de horizonte maior do que quatro meses para o gerenciamento do estoque acarretou a necessidade de contratação direta (peça 61, p. 17-24), reconhecimento pela Cema da ocorrência de prejuízo a tratamento em decorrência de estoque zerado (peça 61, p. 41-43).

71. Causas: metodologia de cálculo de necessidades deficiente, visto que é insuficiente para fornecer cobertura do estoque por período hábil a atender os pacientes sem deixar de cumprir tempestivamente o ciclo das fases interna e externa das licitações; leniência dos gestores em promover adequações necessárias a melhorar o planejamento das aquisições.

72. Efeitos potenciais: contratações mediante dispensa de licitação, em razão da falta de ata de registro de preços vigente, em decorrência de o horizonte de abastecimento dos estoques ser de quatro meses; estoques limítrofes ao mínimo crítico ou mesmo desabastecimento.

73. Responsáveis: Andrely de Córdova (CPF XXX.265.732-XX), Diretora da Cema de 2015 até janeiro de 2017; Heverton Ribeiro Araújo (CPF XXX.518.592-XX), Diretor da Cema em fevereiro e março de 2017.

74. Encaminhamentos: acolher as razões de justificativa do Sr. Erike Barbosa de Carvalho Araújo; considerar revel o Sr. Heverton Ribeiro Araújo; rejeitar as razões de justificativa da Sra. Andrely de Córdova; aplicar ao Sr. Heverton Ribeiro Araújo e à Sra. Andrely de Córdova a multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do TCU, consoante matriz de responsabilização anexa.

Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema (Achado III.3)

75. Situação encontrada:

75.1. Há registros de desabastecimento da Cema no período de escopo desta auditoria. Medicamentos de atribuição estadual são objeto de procedimentos em curso nos Ministérios Públicos estadual e de Contas.

75.2. Quanto aos itens que integram o grupo 1B do Ministério da Saúde, relação enviada pela Cema durante a execução da auditoria dá conta de diversos itens com estoque zerado, além de outros em nível crítico e sem perspectiva de aquisição breve por falta de cobertura em ata de registro de preços. Com isso, descortina-se problema crônico na gestão dos estoques, o que prejudica a população que depende da política pública de assistência farmacêutica. Essa situação tem o potencial de agravar quadros clínicos, prolongar tratamentos ou até acarretar óbitos.

75.3. Observou-se que a desorganização administrativa, materializada em burocracia excessiva fomenta prejuízos à execução da política pública analisada. Há casos de pagamento de medicamentos do grupo 1B com recursos do tesouro estadual. Com atrasos sistemáticos no pagamento dos fornecedores, diversas distribuidoras suspendem as entregas (falta de pagamento por período superior a 90 dias). Mesmo assim, em metodologia que contradiz as informações prestadas por ela própria, a Cema declara que o período médio entre a apresentação do requerimento do credor e a efetivação de seu pagamento é de 30 dias (peça 51, p. 31-32), o que apenas reforça o quadro delineado de desorganização administrativa.

75.4. Aliás, a esse respeito, a Sefaz declarou que essa média, a partir de informações do sistema de administração financeira, é de aproximadamente 46 dias (peça 58, p. 2). Essa situação não apenas prejudica imediatamente a população, visto que impacta negativamente no desempenho das atividades estatais, como fomenta ambientes de descontrole, o que favorece desvios, desperdícios e corrupção, prejudicando ainda mais as pessoas que não recebem a contraprestação estatal correspondente à parte dos recursos que não atingiu sua finalidade legítima.

75.5. A atuação da administração pública deve ser pautada pela eficiência na prestação dos serviços à população. Esse princípio não se concretiza apenas na execução dos serviços. Ao contrário, para que seja concretizado na realização de uma política pública, é necessário que desde seu planejamento seja observado.

75.6. O art. 2º, parágrafo único da Portaria GM 1554/2013 estabelece que é dever dos entes federativos pactuarem para garantir o acesso da população aos medicamentos que integram os anexos. Nessa repartição de competências, conforme o art. 3º, cabe aos estados e Distrito Federal dispensar os medicamentos do grupo 1ª recebidos do Ministério da Saúde e adquirir e dispensar os do grupo 1B.

75.7. Não dispor de medicamentos em estoque, em especial de maneira sistemática, impede o acesso da população a direito garantido até em sede constitucional (arts. 6º e 196 a 198), o que viola a Política Nacional de Medicamentos, cujo 'propósito precípuo é o de garantir a necessária segurança, eficácia e qualidade dos medicamentos, a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles considerados essenciais'. Como agravante, percebe-se que a situação não é nova, visto que, conforme noticiado no TC 025.793/2017-9, há procedimentos em curso a esse respeito nos Ministérios Públicos Federal, de Contas e do Estado do Amazonas.

75.8. Por fim, entende-se que o desabastecimento infringe, igualmente, a Política Nacional de Assistência Farmacêutica, em cujos arts. 1º, III e 2º, I se materializa a garantia de acesso da população aos medicamentos como forma de assegurar o direito a saúde preconizado na Constituição Federal.

75.9. Instados os responsáveis a apresentar razões de justificativa, o Sr. Heverton Ribeiro Araújo manteve-se inerte, porém os demais apresentaram documentação que, por um lado, corroboram a ocorrência de desabastecimento na Cema, mas, por outro, elucidam a inexigibilidade de conduta diversa da que adotaram (itens 0 a 0 desta instrução).

75.10. Com efeito, a estrutura burocrática montada para as compras governamentais não apenas deixa de favorecer a eficiência como, efetivamente, contribui para a morosidade dos processos de trabalho afeitos a essa atividade estatal. Esse quadro, deparado com os efeitos das decisões de outras esferas, a exemplo da ausência de recursos financeiros e orçamentários, desemboca no achado aqui corroborado.

75.11. Desse modo, conclui-se que, apesar de não ser possível imputar responsabilidade aos agentes ouvidos em audiência, a ratificação deste achado o revela como mais outro sintoma da governança severamente deficiente abordada no primeiro achado do relatório de auditoria, tema de tópico anterior desta instrução.

76. Objeto no qual foi encontrada a constatação: estoque de medicamentos da Cema.

77. Critérios: Constituição Federal, arts. 6º (caput), 37 (caput), 196 e 198; Portaria MS 3.916/1998 (art. 1º); Portaria MS 1.554/2013 (art. 2º, parágrafo único, e art. 3º); Resolução CNS 338/2004 (art. 1º, inciso III e art. 2º, inciso I).

78. Evidências: respostas da Cema aos ofícios de requisição - Relação de fornecedores com entregas suspensas devido a pagamentos atrasados (peça 61, p. 72-77); estoque de medicamentos do grupo 1B (peça 62); Ofício 8835/GUSAM - reconhecimento de prejuízo ao tratamento dos usuários do SUS em decorrência do desabastecimento (peça 51, p. 4); respostas às audiências comprovando medidas para tentar evitar o problema ou mitigar seus efeitos (pela 141, p. 59-60; peça 171, p. 77-78, 124-125, 128, 133-134, 137, 142-147, entre outras).

79. Causas:

79.1. Desorganização administrativa nos órgãos envolvidos com os processos de liquidação e pagamentos. Com atrasos sistemáticos no pagamento dos fornecedores, diversas distribuidoras suspendem as entregas em decorrência da falta de pagamento por período superior a 90 dias. Mesmo assim, em metodologia que contradiz as informações prestadas por ela própria, a Cema declara que o período médio entre a apresentação do requerimento do credo e a efetivação de seu pagamento é de 30 dias, o que apenas reforça o quadro delineado de desorganização administrativa. Aliás, a esse respeito, a Sefaz declarou que essa média, a partir de informações do sistema de administração financeira, é de aproximadamente 46 dias. Tudo a corroborar que a burocracia estadual, além de ineficiente, tende a piorar o funcionamento dos serviços administrativos, prejudicando a população que depende dos serviços prestados.

79.2. Planejamento deficiente das aquisições. O horizonte das aquisições de medicamentos vislumbra estoque para até 4 meses, o que tem se mostrado insuficiente para cumprimento do ciclo de licitações quando o estoque está em nível que demande novo pregão.

80. Efeito real: prejuízo ao tratamento dos pacientes que dependem dos medicamentos em falta, em razão da interrupção do tratamento ou postergação de seu término decorrente da prorrogação das prescrições dos remédios não dispensados ou intempestivamente entregues.

81. Encaminhamentos: considerar revel o Sr. Heverton Ribeiro Araújo; acatar as razões de justificativa das Sras. Andrely de Córdova e Eliana Pereira e do Sr. Ivan Ferreira Valente Neto, aproveitando-as ao responsável revel; ratificar as determinações a serem propostas com base no item 0 desta instrução e no item 36 do relatório de auditoria (peça 70, p. 16).

Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados (Achado III.4).

82. Situação encontrada:

82.1. Há registro de medicamentos entregues que possuíam prazo de validade inferior a um ano, o que fere as normas dos editais e do manual da assistência farmacêutica e contraria entendimento deste Tribunal. No dia 28/4/2015, foram recebidas 4.456 unidades de Somatropina Humana (concentração de 12 UI) com ressalva de que a validade era inferior ao que determinava o respectivo edital, mediante compromisso do fornecedor de troca de materiais que não fossem eventualmente consumidos. O mesmo se deu em 10/8/2015 com 130 unidades de Gosserrelina (solução injetável subcutânea) e em 5/4/2016, com 720 unidades de Enzimas Pancreáticas.

82.2. Embora tenha havido a ressalva da comissão de recebimento de que os fornecedores se comprometeram a trocar os medicamentos na hipótese de não utilização antes de expirado o prazo de validade, entendeu-se que, em razão da importância da norma violada para a segurança e saúde dos pacientes, sua infringência constitui-se em falta grave.

82.3. Instados a se manifestar, os responsáveis lograram demonstrar que agiram amparados na práxis administrativa e em cumprimento a determinação de superiores (itens 0 e 0 desta instrução). De todo modo, o Estado não pode permanecer refém dos laboratórios ou distribuidores farmacêuticos. Não cabe à administração pública servir de ponto de desova de medicamentos que os contratados não tenham interesse em colocar no mercado devido ao prazo de validade. Ao contrário, deve sempre exigir que as cláusulas contratuais e editalícias sejam respeitadas, dispondo, aliás, de meios legais para compelir seu cumprimento ou sancionar seu descumprimento.

82.4. O fato de não ter havido prejuízo à população não significa que não tenha havido risco, justamente o que a norma que impõe a validade mínima visa evitar. Por isso, cabe dar ciência à Susam, Cema e Sefaz/AM de que a prática viola as normas pertinentes.

83. Objetos nos quais foi encontrada a constatação: estoque de medicamentos da Cema; Processos de compras 13/2015, 2015 e 16/2016.

84. Critérios: Manual de aquisições de medicamentos para a assistência farmacêutica, item 2.6.2, 'i' (disponível em http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/judicializacao/pdfs/284.pdf); Editais dos pregões (cláusula 7.11.1.1 - por exemplo: peça 64, p. 6); Acórdão 5161/2014-TCU-2ª Câmara (Rel. Min. Augusto Sherman).

85. Evidências: termos de recebimento de medicamentos com menos de 1 ano de validade (peça 63); Memorando 757/2008 (peça 120, p. 2 e 11, peça 128, p. 7, peça 130, p. 7 e peça 139, p. 1).

86. Causa: prática reiterada da administração, amparada no Memorando 757/2008 da Cema.

87. Efeito potencial: descarte de medicamentos vencidos, com consequente dano ao erário.

88. Encaminhamentos: acolher as razões de justificativa das Sras. Andrely de Córdova, Eliana Pereira Cavalcanti e Ana Patrícia Gomes de Brito e dos Srs. Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes e José Jesus Maria Silva Freitas; dar ciência ao Governo do Estado do Amazonas (Susam, Cema e Sefaz/AM) de que o recebimento de medicamentos com prazo de validade inferior a um ano viola as normas pertinentes e o entendimento do TCU (Acórdão 5161/2014-TCU-2ª Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman).

Editais de pregões com irregularidades (Achado III.6).

89. Situação encontrada:

89.1. Nos editais dos Pregões 42/2015 e 10/2016 da Semsa de Presidente Figueiredo - AM e naqueles dos pregões de medicamentos realizados pela CCGov - no interesse da Cema - de 2015 a 2017 foi constatado que as cláusulas não fazem menção ao desconto do ICMS devido nas compras governamentais por força do Convênio Confaz 87/2002. Ademais, verificou-se a exigência de cláusulas com exigência indevida, na fase de habilitação, de Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF), o que não se coaduna com decisão desta Corte (Acórdão 4788/2016-TCU/1ª Câmara - Rel. Min Bruno Dantas).

89.2. Instados a apresentar razões de justificativa, a responsável pela Semsa de Presidente Figueiredo - AM permaneceu inerte. A seu turno, os responsáveis pela Cema demonstraram que as cláusulas dos editais pertinentes ao CBPF estavam embasadas em parecer da PGE de 2008, portanto anterior ao Acórdão 4788/2016-TCU-1ª Câmara (Rel. Min Bruno Dantas). Contudo, não lograram demonstrar que as cláusulas especificadas nas respostas traduzem a obrigatoriedade do desconto do ICMS preconizado pelo Convênio Confaz 87/2002.

89.3. Por sua vez, como a Sra. Marivone Nunes Barroso permaneceu revel, à luz dos elementos contidos nos autos, não se verificam condições objetivas aproveitáveis à responsável, mantendo-se o registrado no Relatório de Auditoria (peça 70, p. 18).

90. Objeto no qual foi encontrada a constatação: procedimentos licitatórios para aquisição de medicamentos pela Cema; Pregões 42/2015 e 10/2016 - Semsa de Presidente Figueiredo - AM.

91. Critérios: Convênio Confaz 87/2002; Acórdão 4788/2016-TCU/1ª Câmara (Rel. Min Bruno Dantas).

92. Evidências: Edital do Pregão 42/2015 de Presidente Figueiredo - AM (peça 60, p. 5 e 64-82), especialmente a cláusula 7.1.15; Edital do Pregão 10/2016 de Presidente Figueiredo (peça 59, p. 6 e 89-114), especialmente a cláusula 7.1.13; editais de pregões da CEMA (peça 64), especialmente a cláusula 8.1.4.5; Parecer 166/2008-PA/PGE (peça 129, p. 46-53 e peça 131, p. 146-153); Preços Fábrica e Máximos de Venda ao Governo (PMVG) constam da Tabela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamento (Cmed) que, dentre outras regulamentações, contempla os termos dispostos no Convênio Confaz 87/2002 (peça 129, p. 57-176 e peça 131, p. 57-143). Tais exigências estão presentes nos editais de licitação, cláusulas 7.11.1.5, 11.4 e 11.4.3 (peça 129, p. 13-22 e peça 131, p. 13-22).

93. Causa: imprudência dos responsáveis pela elaboração dos editais; deficiência dos controles internos das instituições, para prevenção, identificação e correção das falhas constatadas.

94. Efeitos potenciais: aquisição pela administração de medicamentos onerados com ICMS; critérios de habilitação com injustificada restrição ao caráter competitivo.

95. Responsáveis: Fábio Rocha Silva (CPF XXX.959.302-XX), Assistente Administrativo da Sefaz/AM desde 2015 e Jéssica Santos da Costa (CPF XXX.555.752-XX), Assessora da Sefaz/AM desde 2015; Marivone Nunes Barroso (CPF XXX.958.142-XX), Secretária Municipal de Saúde de Presidente Figueiredo em 2015 e 2016.

96. Encaminhamentos:

96.1. Acolher parcialmente as razões de justificativa do Sr. Fábio Rocha Silva e da Sra. Jéssica Santos Roque, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do TCU, consoante matriz de responsabilização anexa;

96.2. Considerar revel a Sra. Marivone Nunes Barroso e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do TCU, consoante matriz de responsabilização anexa;

96.3. Determinar, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, ao Governo do Estado do Amazonas e à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM que promova adequações em seus normativos infralegais visando excluir os dispositivos que instituam o Certificado de Boas Práticas de Fabricação como requisito de qualificação ou habilitação técnica dos licitantes nos procedimentos licitatórios para compra de insumos empregados nos serviços públicos de saúde;

96.4. Dar ciência ao Governo do Estado do Amazonas e à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM acerca da desobediência ao Convênio Confaz 87/2002 detectada nos Editais dos Pregões 42/2015 e 10/2016.

Inadequação da pesquisa de preço em pregões realizados pela Secretaria de Saúde de Presidente Figueiredo - AM (Achado III.7).

97. Situação encontrada:

97.1. Constatou-se que a pesquisa de preços dos pregões examinados limitou-se a consultar empresa privadas, o que viola a legislação e a Jurisprudência do TCU. Ainda assim, os certames seguiram o trâmite normal, recebendo parecer jurídico favorável, sendo homologados e gerando dispêndios, mesmo faltando parâmetros adequados para avaliar a compatibilidade dos preços.

97.2. A Sra. Marivone Nunes Barroso foi destinatária de audiência em razão de ter deixado de providenciar pesquisa de preços regular, para a correta realização dos Pregões 42/2015 e 10/2016, infringindo a Lei 8.666/1993 (art. 15, inciso V), a Lei 10.520/2002 (art. 11) e a jurisprudência do TCU, quando deveria ter zelado para que as pesquisas de mercado realizadas incluíssem os preços praticados pela administração pública, além de comparação com as tabelas oficiais de preços de medicamentos.

97.3. Apesar de regularmente notificada (peças 81 e 133), não atendeu a audiência. Logo, deve ser considerada revel. Embora isso não implique automaticamente a pena de confissão do processo civil, observa-se que não há elementos nos autos capazes de afastar sua responsabilidade no achado. Por essa razão devem ser mantidas as conclusões do relatório de auditoria a esse respeito (peça 70, p. 18-19).

98. Objetos nos quais foi encontrada a constatação: Pregões 42/2015 e 10/2016 da Semsa de Presidente Figueiredo.

99. Critérios: Lei 8.666/1993 (art. 15, inciso V); Lei 10.520/2002 (art. 11); jurisprudência do TCU: Acórdãos 3016/2012 (Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), 3100/2015 (Rel. Min José Múcio Monteiro), 1012/2016 (Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), 2901/2016 (Rel. Min. Benjamin Zymler), 247/2017 (Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues) e 1304/2017 (Rel. Min. Benjamin Zymler), todos do Plenário do TCU.

100. Evidências: pesquisas de mercado dos Pregões 42/2015 (peça 60, p. 12-53) e 10/2016 (peça 59, p. 11-77).

101. Causa: imprudência da responsável pela elaboração dos editais; deficiência dos controles internos das instituições, para prevenção, identificação e correção das falhas constatadas.

102. Efeitos: ausência de parâmetros para avaliar a compatibilidade dos preços (real); compra de medicamentos por preços acima do mercado (potencial).

103. Encaminhamentos: considerar revel a Sra. Marivone Nunes Barroso e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do TCU, consoante matriz de responsabilização anexa.

Da prescrição da pretensão punitiva do TCU

104. Com relação à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, este Tribunal aprovou por meio do Acórdão 1441/2016-TCU/Plenário (Rel. Min. Benjamin Zymler) incidente de uniformização de jurisprudência em que firma o entendimento de que a matéria se subordina ao prazo prescricional de dez anos indicado no art. 205 do Código Civil, contado a partir da data de ocorrência da irregularidade a ser sancionada, e de que o prazo interrompe-se a partir da data do ato que ordenar a citação, audiência ou oitiva da parte, nos termos do art. 202, inciso I, do Código Civil.

104.1. No presente caso, as ocorrências analisadas se limitaram ao período de escopo da auditoria (com início em 2015), sendo as audiências ordenadas neste ano (item 0 desta instrução), por meio do Acórdão 138/2018-TCU/Plenário, de 31/1/2018 (peça 75). Portanto, não houve transcurso do prazo prescricional, nem antes da interrupção nem desta até o presente, razão pela qual não há óbice ao prosseguimento deste processo.

CONCLUSÃO

105. O exame das ocorrências descritas na seção 'Exame Técnico' permitiu, a partir da análise das respostas às audiências expedidas, confirmar os achados relatados na auditoria (peça 70), delineando adequadamente responsabilidades e culpabilidades.

106. Dessa forma, será proposto o acolhimento das razões de justificativa (itens 0, 0, 0, 0Erro! Fonte de referência não encontrada., 0, 0, 0, 0, 0 e 0): do Sr. Erike Barbosa de Carvalho Araújo, em relação aos Achados III.2 e III.3 do relatório de auditoria (peça 70, p. 13-16); do Sr. Ivan Ferreira Valente Neto e das Sras. Andrely de Córdova e Eliana Pereira Cavalcanti, relativas ao Achado III.3 (peça 70, p. 14-16); dos Srs. Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes, José Jesus Maria Silva Freitas e das Sras. Ana Patrícia Gomes de Brito, Andrely de Córdova e Eliana Pereira Cavalcanti, relativas ao Achado III.4 (peça 70, p. 16-17); do Sr. Alessandro Moreira Silva e da Sra. Eliana Pereira Cavalcanti, relativas ao Achado III.5 (peça 70, p. 17-18); do Sr. Fábio Rocha Silva e da Sra. Jéssica Santos Roque (parcialmente), relativas ao Achado III.6 (peça 70, p. 18).

107. Ademais, cabe propor a rejeição das razões de justificativa (itens 0, 0, 0, 0, 67.1 e 0), relativas aos achados do relatório de auditoria (peça 70, p. 12-14), apresentadas, em relação ao Achado III.1, pelos Srs. Wilson Duarte Alecrim, Pedro Elias de Souza (parcialmente), Vander Rodrigues Alves e Mercedes Gomes de Oliveira e, em relação ao Achado III.2, pela Sra. Andrely de Córdova, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do TCU (conforme matriz de responsabilização anexa).

108. Outrossim, devem ser considerados revéis e apenados com a multa do art. 58 da Lei Orgânica do TCU (itens 0, 0, 0, 0, 0, 0, 0 e 0) o Sr. Heverton Ribeiro Araújo (Achado III.2) e a Sra. Marivone Nunes Barroso (Achados III.6 e III.7).

109. Serão também propostas determinações (itens 0, 0, 02, 67.2 e 0) e ciências (itens 0, 0 e 0) ao Governo do Estado do Amazonas e à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM. Cabe ressaltar que o monitoramento das determinações que vierem a ser expedidas deverá ser realizado pela SecexSaúde, tendo em vista a nova estrutura da Secretaria do Tribunal preconizada para depois de março do ano em curso, com o advento da Resolução-TCU 305/2018 e da Portaria-TCU 2/2019.

110. Por fim, convém cientificar acerca do desfecho desta auditoria os Ministérios Públicos de Contas do Estado do Amazonas e Federal, por sua atuação e interesse na assistência farmacêutica prestada pela Cema (peça 70, p. 15 e TC 025.793/2017-9).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

111. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

111.1. Acolher as razões de justificativa dos responsáveis a seguir:

111.1.1. Sr. Alessandro Moreira Silva (CPF XXX.044.945-XX, Coordenador da CCGov de 16/10/2014 a 6/2/2017), em relação ao Achado III.5 (Aquisição de medicamentos sem ata de registro de preços vigente);

111.1.2. Sra. Ana Patrícia Gomes de Brito (CPF XXX.590.202-XX, fiscal da Cema em 2015 e 2016), em relação ao Achado III.4 (Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados);

111.1.3. Sra. Andrely de Córdova (CPF XXX.265.732-XX, Diretora da Cema de 2015 a janeiro de 2017), em relação aos Achados III.3 (Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema) e III.4 (Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados);

111.1.4. Sr. Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes (CPF XXX.616.102-XX, fiscal da Sefaz/AM em 2015 e 2016), em relação ao Achado III.4 (Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados);

111.1.5. Sra. Eliana Pereira Cavalcanti (CPF XXX.261.882-XX, Gerente Administrativa e Financeira da Cema 2015 a fevereiro de 2017), em relação aos Achados III.3 (Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados), III.4 (Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema) e Achado III.5 (Aquisição de medicamentos sem ata de registro de preços vigente);

111.1.6. Sr. Erike Barbosa de Carvalho Araújo (CPF XXX.939.604-XX, Diretor da Cema de abril a setembro de 2017), em relação aos Achados III.2 (Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos pela Cema) e III.3 (Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema) do relatório de auditoria;

111.1.7. Sr. Ivan Ferreira Valente Neto (CPF XXX.545.732-XX, Gerente Administrativo e Financeiro da Cema a partir de março de 2017), em relação ao Achado III.3 (Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema);

111.1.8. Sr. José Jesus Maria Silva Freitas (CPF XXX.053.312-XX, fiscal da Sefaz/AM em 2015 e 2016), em relação ao Achado III.4 (Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados);

111.2. Acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas em relação ao Achado III.6 (Editais de pregões com irregularidades) pelo Sr. Fábio Rocha Silva (CPF XXX.959.302-XX, Assistente Administrativo da Sefaz/AM a partir de 2015) e pela Sra. Jéssica Santos Roque (CPF XXX.555.752-XX, Assessora da Sefaz/AM a partir de 2015).

111.3. Considerar revéis, para todos os efeitos, o Sr. Heverton Ribeiro Araújo (CPF XXX.518.592-XX, Diretor da Cema de fevereiro a março de 2017) e a Sra. Marivone Nunes Barroso (CPF XXX.958.142-XX, Secretária Municipal de Saúde de Presidente Figueiredo em 2015 e 2016), dando-se prosseguimento ao processo, com fundamento no art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992;

111.4. Rejeitar parcialmente as razões de justificativa apresentadas em relação ao Achado III.1 (Governança deficiente da assistência farmacêutica pela Secretaria de Estado da Saúde) pelo Sr. Pedro Elias de Souza (CPF XXX.711.032-XX, Secretário de Estado da Saúde de 1º/7/2015 a 1º/2/2017);

111.5. Rejeitar as razões de justificativa apresentadas, em relação ao Achado III.1 (Governança deficiente da assistência farmacêutica pela Secretaria de Estado da Saúde), pelos Srs. Wilson Duarte Alecrim (CPF XXX.521.782-XX, Secretário de Estado da Saúde de 14/7/2010 a 1º/7/2015), Vander Rodrigues Alves (CPF XXX.848.817-XX, Secretário de Estado da Saúde de 10/5 a 3/10/2017) e Mercedes Gomes de Oliveira (CPF XXX.139.943-XX, Secretária de Estado da Saúde de 9/2 a 10/5/2017) e, em relação ao Achado III.2 (Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos pela Cema), pela Sra. Andrely de Córdova (CPF XXX.265.732-XX, Diretora da Cema de 2015 a janeiro de 2017);

111.6. Aplicar aos responsáveis mencionados nos itens 0 a 111.5, individualmente e consoante matriz de responsabilização anexa, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a data dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

111.7. Autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendidas as notificações;

111.8. Determinar ao Governo do Estado do Amazonas e à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU e no Acórdão 4788/2016-TCU-1ª Câmara (Rel. Min Bruno Dantas), que promovam adequações em seus normativos infralegais visando excluir os dispositivos que instituam o Certificado de Boas Práticas de Fabricação como requisito de qualificação ou habilitação técnica dos licitantes nos procedimentos licitatórios para compra de insumos empregados nos serviços públicos de saúde;

111.9. Determinar ao Governo do Estado do Amazonas, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que apresente a este Tribunal, no prazo de 180 dias, plano de ação articulando os diversos órgãos e atores envolvidos, contendo, pelo menos, as atividades a serem desenvolvidas, os responsáveis por elas e seus respectivos prazos de implementação, a fim de priorizar as políticas públicas da saúde no ciclo orçamentário, bem como melhorar a governança da Susam e demais órgãos envolvidos com os processos de compras governamentais, especialmente quanto aos seguintes aspectos:

a) interlocução entre os órgãos com atribuições nas compras governamentais, principalmente as que dizem respeito à assistência farmacêutica. Se for o caso, promovendo as alterações legislativas entendidas pertinentes ou dotando os envolvidos com a necessária autonomia e mecanismos administrativos para atuar de forma célere e sistêmica, ao invés de um colegiado moroso que se limite a tramitar papeis de maneira estanque;

b) ferramentas dos sistemas informatizados disponíveis e interface entre os que digam respeito ao gerenciamento de estoques, pedidos de compras, licitação, recebimento e demais etapas dos processos de compras de medicamentos, de modo a possibilitar ou melhorar a integração entre órgãos, aplicativos e módulos envolvidos;

c) planejamento das aquisições de medicamentos, de modo a integrar a política de assistência farmacêutica ao ciclo orçamentário anual. Deve-se levar em consideração os prazos, a anualidade do orçamento, sua utilidade como planejamento da administração pública, os já conhecidos e, portanto, esperados entraves (distâncias, tempo médio de esperas, itens com histórica baixa atratividade, costumeiramente ensejadores de licitações desertas ou fracassadas ou tradicionalmente adquiridos via compras diretas etc.);

d) viabilidade de cooperação com outros entes federados, em novas iniciativas ou aproveitamento de outras eventualmente existentes, para aquisição de medicamentos, especialmente considerando as alegadas dificuldades de atendimento da Região Norte;

e) estudos de novas soluções para superação dos problemas mencionados de desinteresse de fornecedores para transações com o governo, em particular com entes da Região Norte, tendo em vista que em muitos casos o Estado é o único ou principal cliente de determinados itens, sobretudo de atendimento de alta complexidade;

111.9.1. O plano de ação aludido deverá ter por objetivos pelo menos os seguintes aspectos:

a) tornar mais eficiente o planejamento de compras dos medicamentos e insumos, assim como sua aquisição e dotação orçamentária, de forma a reduzir o risco de desabastecimento dos estoques de medicamentos e demais insumos de saúde, além de evitar as compras não planejadas e o descarte de produtos vencidos ou inúteis;

b) Redefinir um calendário de pagamentos específico para a área da saúde, inserido no calendário mais amplo oficial do governo (publicado pelo menos em página institucional na Internet), de forma a evitar atrasos e fracionamento nas entregas por parte dos fornecedores que utilizam as limitações de pagamentos como justificativas para a prática;

c) Elaborar estratégias para o enfrentamento das causas das frequentes licitações desertas, mediante mapeamento dos ambientes interno e externo, riscos, ameaças e oportunidades, articulando com outros atores nas instâncias cabíveis e mediante a adoção de boas práticas eventualmente existentes além de outras medidas que efetivem a superação dessa questão;

111.10. Dar ciência ao Governo do Estado do Amazonas (Susam, Cema e Sefaz/AM) acerca:

111.10.1. do recebimento de medicamentos com prazo de validade inferior a 12 meses (detectado nos Processos de compra da Cema 13/2015, 491/2015 e 16/2016), conforme estipulado nos editais dos respectivos certames, visto que essa prática viola o Manual de Aquisições de Medicamentos para a assistência Farmacêutica (item 2.6.2, 'i': http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/judicializacao/pdfs/284.pdf), os editais dos pregões (cláusula 7.11.1.1) e o entendimento do TCU (Acórdão 5161/2014-TCU/2ª Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman);

111.10.2. da ausência de cláusula que trate especificamente da aplicação do Convênio Confaz 87/2002 (desconto do ICMS para aquisição de medicamentos), detectada nos editais de interesse da Cema, em razão de desobedecer ao Convênio Confaz 87/2002 (cláusula primeira, §6º);

111.11. Dar ciência à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM acerca da ausência de cláusula que trate especificamente da aplicação do Convênio Confaz 87/2002 (desconto do ICMS para aquisição de medicamentos), detectada nos Editais dos Pregões 42/2015 e 10/2016 da Semsa, em razão de desobedecer ao Convênio Confaz 87/2002 (cláusula primeira, §6º);

111.12. Encaminhar ao Governo do Estado do Amazonas, à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM, ao Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, ao Ministério Público de Contas do Amazonas (Procurador Ruy Marcelo), ao Ministério Público do Estado do Amazonas (54ª Promotoria de Justiça Especializada em Saúde Pública) e ao MPF (Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão na Procuradoria da República no Amazonas) cópia da deliberação que vier a ser prolatada, para ciência, informando o número do acórdão e destacando que seu conteúdo pode ser consultado no endereço www.tcu.gov.br/acordaos;

111.13. Determinar à SecexSaúde que monitore o cumprimento das determinações contidas nos itens 112.7 e 111.9.

111.14. Arquivar os presentes autos."

É o relatório.

VOTO

Trago ao colegiado relatório de auditoria de conformidade, realizada na modalidade de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), com o objetivo de avaliar a legalidade das aquisições de medicamentos que ocorreram de forma centralizada pelo Ministério da Saúde (MS) e pelas Secretarias de Saúde, à custa de recursos transferidos pelo mencionado ministério entre 2015 e 2017. 2. O trabalho teve a participação de algumas Secretarias de Controle Externo dos estados e foi coordenado pela SecexSaúde, que, além de consolidar os relatórios regionais, executou os procedimentos da fiscalização referente às aquisições centralizadas do Ministério da Saúde.

3. Desta feita, examino o relatório produzido pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Amazonas que contemplou, além da Secretaria de Estado da Saúde (Susam) e da Central de Medicamentos (Cema), as ações da Secretaria de Saúde do município de Presidente Figueiredo - AM.

4. Conforme consta do relatório de auditoria, a análise dos achados permitiu responder às questões levantadas na fase de planejamento dos trabalhos nos seguintes termos:

"5.1. Questão 1: é possível afirmar que houve competição nos certames examinados. Contudo, houve infringência a normas relativas à elaboração dos editais que poderiam acarretar a restrição ao caráter competitivo das licitações promovidas pela Semsa de Presidente Figueiredo - AM e pela Central de Medicamentos do Amazonas (Cema).

5.2. Questão 2: as dispensas de licitação realizadas pela Cema entre 2015 e 2017 apresentam fundamentação legal e justificativa adequadas. No entanto, a motivação apresentada - ausência de itens em ata de registro de preços válida associada à falta de tempo hábil para realizar novo pregão - denota, igualmente, deficiência de governança na administração estadual, especialmente no que se refere ao planejamento adequado e aos controles internos relativos à boa gestão de estoques de medicamentos.

5.3. Questão 3: os exames realizados não permitiram evidenciar a ocorrência de sobrepreço nos procedimentos licitatórios auditados. Todavia, verificou-se que os pregões realizados pela Semsa de Presidente Figueiredo - AM tiveram pesquisa de preços limitada à consulta a pessoas jurídicas privadas, não incluindo busca em base de preços praticados pela administração pública, por exemplo.

5.4. Questão 4: os medicamentos adquiridos na amostra de processos separada foram devidamente entregues. Contudo, há registro de medicamentos que foram recebidos mesmo restando menos de um ano de validade, situação essa que coloca em risco o abastecimento dos estoques e, consequentemente, o tratamento dos pacientes que dependem desses fármacos."

5. Em virtude das impropriedades relatadas em cada uma dessas questões, os responsáveis foram chamados em audiência nos termos do Acórdão 138/2018-TCU-Plenário, conforme abaixo sumariado:

OCORRÊNCIAS

RESPONSÁVEIS

LOCALIZAÇÃO

Governança deficiente da assistência farmacêutica pela Secretaria de Estado da Saúde (Achado III.1).

Mercedes Gomes de Oliveira; Pedro Elias de Souza; Vander Rodrigues Alves; Wilson Duarte Alecrim.

Peças 77 a 80.

Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos pela Cema (Achado III.2).

Andrely de Córdova; Heverton Ribeiro Araújo; Erike Barbosa de Carvalho Araújo.

Peças 85, 87, 90, 123,124, 148, 149, 153 e 154.

Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema (Achado III.3).

Andrely de Córdova; Heverton Ribeiro Araújo; Erike Barbosa de Carvalho Araújo; Eliana Pereira Cavalcanti; Ivan Ferreira Valente Neto

Peças 84, 85, 87, 88, 90, 123,124, 148, 149, 153 e 154.

Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados (Achado III.4).

Ana Patrícia Gomes de Brito; Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes; José Jesus Maria Silva Freitas; Andrely de Córdova; Eliana Pereira Cavalcanti.

Peças 82, 89 a 91.

Aquisição de medicamentos sem ata de registro de preços vigente (Achado III.5).

Alessandro Moreira Silva; Eliana Pereira Cavalcanti.

Peças 88 e 92.

Editais de pregões com irregularidades (Achado III.6).

Fábio Rocha Silva; Jéssica Santos da Costa; Marivone Nunes Barroso.

Peças 81, 83 e 86.

Inadequação da pesquisa de preço em pregões realizados pela Secretaria de Saúde de Presidente Figueiredo - AM (Achado III.7).

Marivone Nunes Barroso.

Peça 81.

6. Feita essa breve contextualização, passo a discussão de mérito.

7. No que tange ao achado 1, caracterizado como governança deficiente da assistência farmacêutica pela Secretaria de Estado da Saúde, a Secex/AM conclui que as razões de justificativa dos Srs. Wilson Duarte Alecrim, Pedro Elias de Souza, Mercedes Gomes de Oliveira e Vander Rodrigues Alves não foram suficientes para elidir a irregularidade apontada e propõe a apenação com multa, registrando a brevidade no exercício do cargo como atenuante a ser ponderado na dosimetria da penalidade em relação à Sra. Mercedes Gomes e ao Sr. Vander Rodrigues.

8. A propósito, verifico que os gestores do Estado do Amazonas que exerceram o cargo de Secretário Estadual de Saúde entre 2015 e 2017, período contemplado no escopo da auditoria, foram chamados em audiência em virtude da seguinte conduta: "deixar de cumprir com diligência seu dever de supervisão da política de assistência farmacêutica, com infringência à Constituição Federal (art. 6º, caput; art. 37, caput; arts. 196 e 198) e à Constituição do Estado do Amazonas (art. 58, §2º, inciso I), ao invés de ter adequadamente exercido seu mister de liderança, estratégia e controle da gestão da Cema, consoante preconizado no Referencial Básico de Governança Pública do TCU".

9. Inicialmente, verifico que os gestores chamados em audiências exerceram o cargo de Secretário Estadual de Saúde nos seguintes períodos, conforme registra o Relatório de Auditoria (peças 70/72):

Wilson Duarte Alecrim - 14/7/2010 a 1º/7/2015

Pedro Elias de Souza - 1º/7/2015 a 1º/2/2017

Mercedes Gomes de Oliveira - 9/2/2017 a 10/5/2017

Vander Rodrigues Alves - 10/5/201 a 3/10/2017

10. Com efeito, verifico que o relatório de auditoria (peça 70) relata quadro dficiente na governança dessa área de atuação do governo estadual:

"12.1. As diversas irregularidades constatadas nesta auditoria, e adiante relatadas, revelam quadro sistêmico de governança deficiente dos órgãos superiores responsáveis pela supervisão estadual da execução de política de assistência farmacêutica, englobando e prejudicando também o concernente ao seu componente especializado.

12.2. Observou-se que o planejamento inadequado possibilitou desabastecimento crônico de diversos itens do estoque de medicamentos da Cema, o que acarretou a contratação emergencial por dispensa de licitação em algumas ocasiões, além de possibilitar, em qualquer hipótese, risco ao tratamento dos pacientes que dependem dessa política pública.

12.3. Dada a dimensão e alcance das fragilidades encontradas na gestão da aquisição de medicamentos, aliada aos alertas emitidos pelo TCE/AM pertinentes à matéria, entende-se que a boa governança que deveria ter sido exercida pela Secretaria de Estado da Saúde foi prejudicada, senão quase inexistente.

12.4. As situações encontradas nesta auditoria relativas, por exemplo, ao planejamento inadequado das aquisições, desabastecimento de estoques e atrasos no pagamento de fornecedores - com a consequente suspensão de entregas - todas já haviam sido constatadas pelo TCE/AM e, auditoria realizada na gestão da Cema referente aos exercícios de 2011 e 2012. O relatório respectivo remonta a 2014 (peça 66), ocasião em que foram notificadas diversas autoridades estaduais, inclusive o gestor máximo da saúde, titular da Susam (peça 67).

12.5. Noutras palavras, os problemas persistem há pelo menos sete anos. Além de ser obrigação do gestor ter deles conhecimento (visto que cabe a ele, afinal, geri-los e solucioná-los), houve notificação formal do TCE/AM a esse respeito. Ou seja, todas essas questões eram familiares ao Secretário de Saúde desde antes do início desta auditoria, aliás, desde antes do período de escopo da mesma.

12.6. Contudo, ao se verificar que o quadro continua o mesmo e caminhando para o mínimo de uma década de existência, percebe-se descompromisso com a sua melhoria, o que configura dano grave à boa governança que deveria ser praticada pelo Estado, levada a cabo pelos gestores com competência na matéria.

12.7. Percebe-se ofensa ao princípio da eficiência, além de imoralidade com o trato da coisa pública, já que a saúde é pressuposto para o exercício de outros direitos e sequer ela tem sido minimamente garantida com o quadro que se descortinou nesta fiscalização".

11. Diante dessas circunstâncias, a equipe de auditoria, considerando o papel de indutor da boa governança exercido por esta Corte de Contas, entendeu necessária a responsabilização dos Secretários de Saúde, em razão da omissão no seu dever de supervisão da política de assistência farmacêutica, consubstanciada no controle da gestão da Cema que deixaram de exercer regularmente.

12. De fato, as circunstâncias apontadas pela auditoria revelam quadro sistêmico de governança deficiente nos órgãos de gestão da função saúde no Estado, sendo o principal indutor desse quadro a falta de adequado planejamento e apontando-se como resultado mais evidente o desabastecimento crônico de diversos itens do estoque de medicamentos, causando risco aos pacientes que dependem dessa política pública.

13. Conforme registra a equipe de auditoria, os problemas persistem há pelo menos sete anos, conforme constatações do Tribunal de Contas do Estado, em auditoria realizada na gestão da Cema, referentes aos exercícios de 2011 e 2012.

14. Nesse contexto, e ainda que concorde com a linha adotada pela Secex/AM, considero que no presente feito não encontramos elementos aptos a determinar a imputação de multa aos gestores envolvidos.

15. Em primeiro lugar, concordo com o Sra. Mercedes Gomes de Oliveira que o brevíssimo período de sua gestão, de aproximadamente três meses (9/2 a 11/5/2017), não teria permitido adotar ações mais efetivas no sentido de orientar adequadamente a pasta que assumira, e que a evidência apresentada, relatório de auditoria do TCE/AM relativo a fatos do período de 2011 e 2012, portanto anteriores à sua gestão, não poderiam fundamentar a sua responsabilização neste feito.

16. Os mesmos argumentos foram manejados pelo Sr. Vander Alves, que teria exercido o cargo por menos de cinco meses, no ano de 2017, portanto, também por brevíssimo período e que os elementos apontados a título de evidência não poderia servir para responsabilizá-lo, uma vez que a auditoria do TCE/AM referia-se a fatos de 2011 e 2012.

17. Em segundo lugar, o argumento manejado pela unidade técnica para fundamentar a rejeição das justificativas desses gestores e salientar a sua menor culpabilidade, ao meu sentir, labora no sentido de acolher essas justificativas, por considerar que o tempo em que estiveram à frente do órgão não se mostrou suficiente para adoção de medidas efetivas para a melhoria da governança e da gestão daquela Secretaria.

18. Ademais, não me parece adequado atribuir responsabilidade a esses gestores por fatos ocorridos durante os anos de 2011 e 2012, conforme evidencia o relatório de auditoria ao apontar que a situação de deficiência na governança da Cema teria origens naquela época, a teor do relatório de auditoria do TCE/AM, utilizado pela equipe da Secex/AM para demonstrar o péssimo desempenho da Secretaria no cumprimento do objeto dessa política pública.

19. No que tange às justificativas do Sr. Wilson Alecrim, reproduzo a seguir resumo registrado na instrução de mérito da unidade técnica, verbis:

"12. O Sr. Wilson Duarte Alecrim, ao apresentar suas razões de justificativa (peças 136 e 137), inicialmente apontou que fez parte da criação do órgão centralizador das compras governamentais (atualmente CCGov), que permitiu a aquisição de medicamentos mediante atas de registro de preços (peça 136, p. 2). Também esteve à frente da Susam quando houve alterações na sistemática de funcionamento da CCGov em 2014, participando de reuniões que culminaram na implantação do pregão eletrônico e na integração da CCGov aos processos de dispensa de licitação (peça 136, p. 3).

12.1. Ressaltou que (peça 136, p. 4, grifado na origem):

A Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ/AM, por intermédio da Coordenadoria de Compras e Contratos Governamentais - CCGOV/SEFAZ é o órgão responsável pela elaboração do processo licitatório para formalização das Atas de Registro de Preço. No entanto, o procedimento licitatório em si, é realizado pela Comissão Geral de Licitação do Estado - CGL.

No que se refere aos processos licitatórios destinados ao registro de preços, insta destacar que o ato de homologação é realizado pelo titular da Secretaria Executiva de Assuntos Administrativos - SEA/SEFAZ.

12.2. Igualmente, participou da criação de comissão de recebimento de medicamentos integrada por servidores da Cema e da Sefaz, responsáveis pela verificação da conformidade (no que se refere ao objeto, à quantidade, à embalagem, à conservação, à validade, dentre outros critérios de controle) dos itens adquiridos.

12.3. Adiante (peça 136, p. 5), explanou as etapas e tramitação do processo de aquisição de medicamentos pela Cema, desde a estimativa de demanda até a licitação:

Na Comissão Geral de Licitação - CGL, no intuito de diminuir o tempo e agilizar o processo de licitação dos itens, a CEMA, na gestão deste interessado, disponibilizou profissional farmacêutico para atuar junto ao Pregoeiro, para dirimir dúvidas sobre as características essenciais dos Medicamentos e PPS que estavam sendo licitados.

Ocorre que, mesmo com todas essas iniciativas, muitos dos itens acabavam se tornando fracassados ou mesmo desertos, seja por questão de preços ou por desinteresse dos grandes laboratórios e/ou fornecedores, que não participavam de todos os certames, sob a alegação de que os preços praticados para o Estado do Amazonas teriam acréscimo por conta da logística de entrega.

12.4. Outrossim, salientou que a manutenção de estoque para quatro meses visava otimizar o orçamento anual destinado à aquisição de medicamentos (peça 136, p. 6). Considerando a validade das atas de registro de preço por doze meses, bem como que os itens específicos da Cema eram exclusivos desse órgão, não haveria necessidade de adquirir seu saldo todo de uma vez, visto que sequer haveria espaço disponível para armazenar todos.

12.5. Ademais, considerando os diversos órgãos participantes do processo de aquisição de medicamentos, integrantes de Secretarias diversas, entende que a governança perpassa vários atores que não somente o defendente. Nesse contexto é que estão inseridos os atrasos nos pagamentos dos fornecedores.

12.5.1. Enquanto foi Secretário de Saúde, articulou-se com os órgãos envolvidos (CCGov, GCL, Cema) para melhorar a eficiência do processo de compras (peça 136, p. 7).

Como resultado destas reuniões, pautadas por este interessado junto aos citados órgãos, a própria SEFAZ passou a iniciar o processo licitatório quando a CCGOV detectava que determinado item, constate de Ata de Registro de Preço, encontrava-se próximo ao quantitativo relativo a três meses de consumo, no intuito de permitir que nas Atas de Registro de Preço sempre existissem itens disponíveis para aquisição pela CEMA".

20. Ao examinar essas justificativas, a equipe de auditoria concluiu que:

"17. Em relação às razões de justificativa do Sr. Wilson Alecrim, a narrativa descrita pelo defendente leva a concluir que a gama de problemas levantados impunha melhorar o planejamento das aquisições. Se já eram conhecidos os fatores de atraso e o tempo esperado para a aquisição desde a demanda até o recebimento dos medicamentos, não faz sentido manter o período de horizonte do estoque ao invés de ampliá-lo, considerando-se a recorrência de casos em que itens rotineiramente permaneciam em estoque crítico ou desabastecidos.

17.1. Com o passar dos anos, o planejamento bem feito deveria prever inclusive, se fosse o caso, a ampliação do armazém. O que não poderia ocorrer era a reiteração da falta de medicamentos ao mesmo tempo em que se mantinha o planejamento com horizonte de quatro meses, sendo que, nesse período, dificilmente se conseguiria requerer determinado item, licitá-lo e efetivamente adquiri-lo.

17.4. Por outro lado, o emaranhado criado pelo próprio estado do Amazonas prejudicou o andamento dos trabalhos de auditoria, embora não lhe tenha frustrado os resultados. Porém, as diversas instâncias burocráticas do processo de aquisição se refletiram na demora de obter informações em diversas ocasiões, devido à falta de clareza nos órgãos envolvidos quanto a quem seria o detentor de determinadas informações, impactando na tempestividade do atendimento aos ofícios de requisição.

18. A centralização de aquisições em órgão único deve servir para os propósitos de sua criação, quais sejam, a melhoria da gestão e ganhos de competitividade e escala. Não se pode, todavia, aceitar que a decisão de centralização sirva como escudo para extinguir a accountability. A melhoria da gestão implica justamente o oposto. Ganhos de eficiência não pressupõem aumento de entraves burocráticos, a fim de que as responsabilidades se percam em emaranhado de normas no labirinto administrativo. Ao contrário, numa gestão tida por eficiente o que se espera é que os papeis sejam claros, e não que os problemas sejam repassados de um agente ou órgão para outro.

18.1. Nesse sentido, a criação da CCGov não deve inviabilizar tarefas, projetos ou políticas públicas. Tampouco se aceita que se desconheçam os responsáveis por cada ação, nem que haja impunidade meramente por não haver culpados. O Estado continua sendo uma única entidade, que desconcentra ou descentraliza competências para melhor gerir e ser gerido e não para abrigar irresponsabilidade, amadorismo ou malversação de recursos públicos.

18.2. Os órgãos envolvidos com as compras governamentais (demandantes, gestores, pagadores etc.) é que devem se articular - e fazê-lo tempestivamente - para que a eficiência aconteça. Por óbvio, isso envolve planejamento, antecipação de riscos, respostas eficazes, e não esperar que as coisas aconteçam e tudo dê certo. Se sistematicamente se constata que determinadas etapas demoram mais, é preciso iniciá-las antes do que de costume. Se uma dada tarefa se constitui em entrave, é preciso melhorar o processo para que transcorra de maneira mais célere.

18.3. A tudo isso tem-se por governança. E, dado seu nível estratégico nas organizações, é de se esperar que os gestores desse nível sejam os primeiros a promovê-la e zelar por sua manutenção. No caso da Secretaria de Saúde, verificou-se que os problemas não se limitaram a uma única área ou processo. Tampouco ocorreram somente no período de escopo da auditoria. Ao contrário, conforme apontado pelo TCE, as ocorrências eram sistêmicas e mais antigas.

18.4. Essa situação é que caracteriza a governança deficiente, da qual os problemas na aquisição de medicamentos manifestaram-se como sintoma mais premente durante esta fiscalização. Os demais achados tiveram os encaminhamentos devidos, sendo atribuídos aos respectivos responsáveis. Todavia, no nível mais alto de supervisão, entende-se pela ocorrência de falha dos Secretários, pela omissão na adoção de medidas que prevenissem as ocorrências verificadas ou mitigassem seus efeitos, ao invés de permiti-las e até fomentá-las, ante à fragilidade de controles constatada".

21. Deduzo desse exame, e embora considere altamente elogiável que os auditores da Secretaria de Controle Externo no Amazonas estejam contextualizados com as melhores práticas de governança, que não me parece razoável apenar os gestores pela "Governança deficiente da assistência farmacêutica pela Secretaria de Estado da Saúde", a partir de avaliação restrita do conjunto de boas práticas de liderança, estratégia e controle que compõem, por exemplo, o Referencial Básico de Governança do TCU.

22. Até poderia ser aceitável responsabilizar os secretários pela conduta delineada em seus ofícios de audiência, assim expressa:

"Deixar de cumprir com diligência seu dever de supervisão da política de assistência farmacêutica, com infringência à Constituição Federal (art. 6º, caput; art. 37, caput; arts. 196 e 198) e à Constituição do Estado do Amazonas (art. 58, §2º, inciso I), ao invés de ter adequadamente exercido seu mister de liderança estratégia e controle da gestão da Cema, consoante preconizado no Referencial Básico de Governança Pública do TCU".

23. Não obstante, considero que os critérios utilizados pela unidade técnica para fundamentar a ocorrência de irregularidade grave passível de cominação da multa estabelecida no inciso II do art. 58 da Lei Orgânica do TCU ("ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial") não se mostram adequados à situação factual apontada nos autos.

24. Veja-se que a análise técnica apontou como descumpridos pelos gestores amazonenses os seguintes dispositivos: art. 6º, caput (anuncia direitos); art. 37, caput (anuncia princípios administrativos); arts. 196 (anuncia direito à saúde) e 198 (anuncia diretrizes do Sistema único de saúde) da Constituição Federal; art. 58, §2º, inciso I, da Constituição do Estado do Amazonas; Referencial Básico de Governança Pública do TCU (preconiza que são mecanismos da boa governança o exercício da liderança, estratégia e controle, para a consecução dos objetivos da República e atingimento das metas e fins sociais a que se destinam as políticas públicas).

25. Além da generalidade dos normativos legais mencionados para justificar a apenação dos responsáveis, pondero que o Tribunal vem avaliando o nível de governança das organizações públicas, inclusive no aspecto específico das compras governamentais, e concluindo, invariavelmente, em todas as esferas de governo, que a maioria delas tem nível bem inicial de governança (Acórdãos 2.113/2015 e 2.622/2015, do Plenário). Nenhum dos gestores, no entanto, foi apenado, tendo em vista que o objetivo inicial desses trabalhos é difundir as boas práticas entre as instituições públicas e incentivar a implementação de uma política de governança em todos os poderes de todos os entes da federação brasileira.

26. Nesse sentido, considero que seja suficiente, como função pedagógica, a determinação proposta pela unidade técnica, de elaboração de um plano de ação visando à melhoria da supervisão da Cema. Quanto ao incremento da governança da política de assistência farmacêutica, considero que o tema deve ser tratado também de uma forma mais ampliada do que foi proposto pela unidade técnica. Dessa forma, além das questões específicas atinentes à governança da política pública em foco, proponho recomendar ao governo do estado que analise a possibilidade de implementar uma política de governança pública no Amazonas, possibilitando que a melhoria na governança das instituições e das políticas públicas seja alcançada de uma forma mais sistemática e generalizada. O estado pode, inclusive, utilizar como referência a recém lançada política de governança do Distrito Federal, institucionalizada por meio do Decreto 39.736, de 28/3/2019, ou mesmo o Decreto 9.203/2017, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Considero ainda pertinente, assim como ocorreu no âmbito federal, que a questão seja levada ao conhecimento da Assembleia Legislativa do estado, para que aquela casa avalie a possibilidade de discutir anteprojeto de lei estadual com modelo de governança.

27. Com relação às justificativas do Sr. Pedro Elias, igualmente considero que as circunstâncias atenuantes apontadas pela Secex/AM como possíveis de mitigar a culpabilidade desse gestor militam no sentido de afastar a sua responsabilidade pela situação de desgovernança apontada pela auditoria.

28. Com efeito, além de comprovar a articulação no Conass (Conselho Nacional dos Secretários de Saúde) para criação do Consórcio Amazônia Legal (visando à formação de grupo de discussão em torno das estratégias que poderiam ser adotadas conjuntamente pelos estados da Região Norte para otimizar o alcance interestadual para compra de medicamentos e insumos), que menciona como ação de sua gestão a contribuir para o aperfeiçoamento da política pública em questão, a análise técnica aponta:

"20.1. Ao mesmo tempo, entende-se que a crise financeira que atingiu também o estado do Amazonas foi fator agravante das mazelas enfrentadas pelas mais diversas políticas públicas. Somada à conduta dos potenciais fornecedores quando se recusavam a acorrer aos pregões, tem-se que algumas situações escapam ao âmbito de atuação do gestor, apesar de não inviabilizarem completamente o exercício de suas funções no sentido de velar pela boa governança das organizações públicas.

20.2. Por outro lado, a notória crise financeira, mesmo que não tenha sido causada pelos defendentes, desnudou a precária gestão e governança dos órgãos auditados. No momento em que se demandou eficiência nos processos de aquisição e guarda de medicamentos os gestores falharam em dar a adequada resposta à sociedade".

29. Vale dizer, nas circunstâncias expressas nos autos, não me parece que a atuação do Tribunal mais condizente com a sua função pedagógica seja a apenação com multa dos gestores que exerceram seu mister em condições extremamente desfavoráveis e complexas, a dificultar a atuação com o nível qualitativo que deles se esperava.

30. Assim, acolho as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis e adoto o encaminhamento da unidade técnica, com as adequações delineadas nos itens anteriores deste voto.

***

31. Os diretores da Central de Medicamentos do Estado do Amazonas (Cema), Andrely de Córdova , Erike Barbosa de Carvalho Araújo e Heverton Ribeiro Araújo, foram chamados em audiência em virtude do achado 2, "Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos da Cema", bem como pelo achado 3, "Desabastecimento dos estoques de medicamentos da Cema", neste último caso também ouvidos em audiência os Gerentes Administrativo Financeiro, Sra. Eliana Pereira Cavalcanti e e Ivan Ferreira Calente Neto, havendo a unidade técnica proposto acolher as razões de justificativa desses gestores em relação a esta última irregularidade e rejeitar em relação à primeira.

32. A equipe de auditoria concluiu pelo acolhimento das razões de justificativas de todos os responsáveis em relação ao achado 3, com base nos seguintes elementos, com os quais anuo integralmente:

"40. Diante dos elementos trazidos aos autos e do conjunto de circunstâncias verificadas, cabem algumas ponderações. Entende-se que, aliado ao papel da Cema e das respectivas atribuições na burocracia do fluxograma de compras governamentais do Amazonas, sua falta de autonomia retirava de seus agentes significativa margem de atuação para prover o abastecimento dos estoques.

40.1. Se é certo que o planejamento deficiente, acima tratado, contribuía para o problema deste tópico, é igualmente certo que aquele não foi sua única causa. Com efeito, a estrutura burocrática montada para as compras governamentais - e aqui se está a tratar da repartição de atribuições entre órgãos diversos, da falta de articulação adequada entre eles para concatenar suas ações em processos com tramitação célere e duração razoável, da multiplicidade e inadequada ou inexistente comunicação entre os diversos sistemas envolvidos para aquisições, dentre outros fatores - não apenas deixa de favorecer a eficiência como, efetivamente, contribui para a morosidade dos processos de trabalho afeitos a essa atividade estatal.

40.2. Esse quadro, deparado com os efeitos das decisões de outras esferas, a exemplo da ausência de recursos financeiros e orçamentários, desemboca no achado aqui corroborado. De todo modo, é possível concluir que se trata de mais outro sintoma da governança severamente deficiente abordada no primeiro achado do relatório de auditoria, tema de tópico anterior desta instrução.

40.3. Por todo o exposto, com base nos anexos juntados pelas Sras. Andrely de Córdova e Eliana Pereira e pelo Sr. Ivan Ferreira Valente Neto, convém acatar suas razões de justificativa, aproveitando-as ao revel Heverton Ribeiro Araújo, a fim de deixar de aplicar-lhes multa referente a este achado".

33. De outra parte, esses mesmos argumentos me fazem concluir de forma diversa da instrução técnica, para igualmente acolher as razões de justificativas dos diretores da Cema em relação ao achado 2, "Planejamento deficiente das aquisições de medicamentos pela Cema", evitando contradição, uma vez que o possível desabastecimento dos estoques seria consequência da falta de planejamento das aquisições, aliada a outras situações mencionadas pelos responsáveis, conforme expresso no parágrafo 40.1 da instrução técnica, acima reproduzida.

34. E, considerando suficientes os esclarecimentos para justificar a circunstância de desabastecimento dos estoques, me parece lógico acolhê-los também em relação à irregularidade precedente, que seria o planejamento deficiente, uma vez que são situações factuais que afetaram toda a atuação desses gestores.

35. Ademais, o próprio exame técnico nos deu conta de que o modelo adotado pelo Estado para o processo de aquisições de medicamentos retirava autonomia da Cema e que "sua falta de autonomia retirava de seus agentes significativa margem de atuação para prover o abastecimento dos estoques".

36. Com efeito, consta das razões de justificativa da sra. Andrely de Córdova elementos que não foram adequadamente ponderados, a meu sentir, no exame proferido pela análise técnica, dentre os quais: o papel da CCGov no processo de compra de medicamentos, uma vez que esse órgão centralizara todas as aquisições governamentais do poder executivo amazonense, as etapas e tramitação dos processos de aquisição evidenciando a interface entre os órgãos da Susam e da Secretaria de Fazenda, os fatores levados em consideração para o planejamento das aquisições, dentre os quais o consumo médio mensal, a necessidade, o estoque, a existência de ata registro de preço, o orçamento disponível e a liquidação; bem como os fatores que representavam ameaças a esse planejamento: certames fracassados os desertos, orçamento inferior às necessidades, incrementos de demanda, atraso nos pagamentos dos fornecedores e na entrega dos medicamentos.

37. Nesse contexto, conquanto divirja do encaminhamento da área técnica do Tribunal para o Achado 3 no que tange à apenação dos gestores, acolho a proposta de determinações alvitrada por aquela unidade especializada.

***

38. No que tange ao Achado 4, "Recebimento pela Cema de medicamentos prestes a terem seus prazos de validade expirados", acolho integralmente o exame técnico quando propõe o acolhimento das razões de justificativa apresentadas em virtude de verificar que o procedimento era regulamentado pela Cema, norma segunda a qual "os medicamentos com prazo de validade inferior a um ano poderiam ser recebidos, desde que acompanhadas as respectivas notas fiscais de termo de compromisso de troca de produto. Tal termo foi exigido nos casos constatados nesta auditoria".

39. No entanto, ainda que não tenham ficado comprovados nestes autos prejuízos à população beneficiária do programa, ante os riscos inerentes à essa prática entendo oportuno dar ciência á Susan de que a prática adotada viola normas de regência e jurisprudência desta Corte de Contas, nos termos propostos no exame técnico.

40. Ainda de acordo com o exame técnico, são procedentes as justificativas apresentadas pelo Sr. Alessandro da Silva e pela Sra. Eliana Cavalcanti em relação ao Achado 5, "Aquisição de medicamentos sem ata de registro de preços vigente", uma vez que a Secex/AM demonstrou não ter havido omissão desses gestores em relação à existência de ata registro de preços para cobertura das aquisições dos medicamentos mencionados por ocasião da audiência.

***

41. Com relação à irregularidade apontada no Achado 6, "Editais de pregões com irregularidades", tendo como conduta censurável "Elaborar editais de pregões para aquisição de medicamentos para a Cema contendo cláusula com exigência indevida na fase de habilitação (CBPF) e sem menção essencial desconto do ICMS devido nas compras governamentais, infringindo o Convênio Confaz 87/2002 e o Acórdão 4788/2016-TCU/1ª Câmara (Rel. Min Bruno Dantas), nos termos dos ofícios de audiência, tenho como correta a interpretação da equipe de auditoria ao concluir que:

"54.1. Além disso, constata-se que a opinião jurídica da PGE que embasou essa prática remonta a muitos anos antes da prolação do Acórdão 4788/2016-TCU/1ª Câmara (Rel. Min Bruno Dantas), que tampouco fora dirigido ao Governo do Amazonas. Por isso, era impossível exigir-lhe o cumprimento, visto que não existia no mundo jurídico.

54.2. Por esse motivo, convém impor a esse ponto solução análoga à adotada no acórdão mencionado, qual seja, determinar ao Governo do Estado do Amazonas, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que adeque seus normativos infra legais visando excluir os dispositivos que instituam o Certificado de Boas Práticas de Fabricação como requisito de qualificação ou habilitação técnica dos licitantes nos procedimentos licitatórios para compra de insumos empregados nos serviços públicos de saúde. Com efeito, verifica-se que tal medida é igualmente aplicável à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo".

42. No mesmo sentido devem ser acolhidas as justificativas relativas à inexistência de menção ao desconto do ICMS nos editais, pois, conforme indica o exame técnico, constata-se que as cláusulas 7.4 e 7.10 desses editais (peça 129, p. 12-13), ao regulamentarem as propostas de preços dos licitantes, impõem que os tributos devam ser computados.

43. No entanto, quanto a este Achado de auditoria, acompanho a unidade instrutiva quando propõe declarar a revelia da Sra. Marivone Nunes Barroso, Secretária de Saúde do município de Presidente Figueiredo, e a imputação da multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei Orgânica do TCU, uma vez que, em se verificando a sua revelia, o exame dos elementos apresentados pelos demais gestores não apresentaram condições objetivas aproveitáveis a essa responsável.

44. Considero adequada, também, a proposta de dar ciência à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo acerca dessa irregularidade.

45. Adoto, igualmente, o encaminhamento proposto pela unidade técnica de imputação de multa à Sra. Marivone Nunes Barroso em virtude do Achado 7, "Inadequação da pesquisa de preço em pregões realizados pela Secretaria de Saúde de Presidente Figueiredo/AM", uma vez que não constam dos autos elementos que permitam concluir pelo afastamento de sua responsabilidade em relação à essa irregularidade.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que submeto à apreciação deste Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1419/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 022.272/2017-8.

2. Grupo II - Classe de Assunto: V - Relatório de Auditoria.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Responsáveis: Alessandro Moreira Silva (XXX.044.945-XX); Ana Patricia Gomes de Brito (XXX.590.202-XX); Andrely de Cordova (XXX.265.732-XX); Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes (XXX.616.102-XX); Eliana Pereira Cavalcanti (XXX.261.882-XX); Erike Barbosa de Carvalho Araujo (XXX.939.604-XX); Fabio Rocha Silva (XXX.959.302-XX); Heverton Ribeiro Araujo (XXX.518.592-XX); Ivan Ferreira Valente Neto (XXX.545.732-XX); Jose Jesus Maria Silva Freitas (XXX.053.312-XX); Jéssica Santos Roque (XXX.555.752-XX); Marivone Nunes Barroso (XXX.958.142-XX); Mercedes Gomes de Oliveira (XXX.139.943-XX); Pedro Elias de Souza (XXX.711.032-XX); Vander Rodrigues Alves (XXX.848.817-XX); Wilson Duarte Alecrim (XXX.521.782-XX).

4. Órgão: Órgãos do Governo do Estado do Amazonas.

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado do Amazonas (Secex-AM).

8. Representação legal:

8.1. Regina Rolo Rodrigues (12.122/OAB-AM), representando Pedro Elias de Souza;

8.2. Welington Sena de Oliveira (272-B/OAB-RR), representando Erike Barbosa de Carvalho Araujo;

8.3. Tatiana da Silva Portela (3993/OAB-AM), representando Mercedes Gomes de Oliveira e Vander Rodrigues Alves;

8.4. Katiuscia Raika da Camara Elias (5225/OAB-AM) e outros, representando Eliana Pereira Cavalcanti, Wilson Duarte Alecrim e Andrely de Cordova;

8.5. Fernanda Couto de Oliveira (11413/OAB-AM) e outros, representando Araildo Mendes do Nascimento.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria de conformidade, realizada na modalidade de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), com o objetivo de avaliar a legalidade das aquisições de medicamentos que ocorreram de forma centralizada pelo Ministério da Saúde (MS) e pela Secretaria de Saúde do Estado de Amazonas e do município de Presidente Figueiredo (AM), à custa de recursos transferidos pelo mencionado ministério entre 2015 e 2017,

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator em:

9.1 considerar revéis, para todos os efeitos, o Sr. Heverton Ribeiro Araújo e a Sra. Marivone Nunes Barroso, dando-se prosseguimento ao processo, com fundamento no art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992;

9.2 acolher as razões de justificativa dos responsáveis a seguir: Alessandro Moreira Silva, Ana Patrícia Gomes de Brito, Andrely de Córdova, Eduardo Augusto de Sousa Marinho Mendes, Eliana Pereira Cavalcanti, Erike Barbosa de Carvalho Araújo, Fábio Rocha Silva, Ivan Ferreira Valente Neto, Jéssica Santos Roque, José Jesus Maria Silva, Mercedes Gomes de Oliveira, Pedro Elias de Souza, Vander Rodrigues Alves e Wilson Duarte Alecrim, aproveitando-as em relação ao Sr. Heverton Ribeiro Araújo;

9.3 aplicar à Sra. Marivone Nunes Barroso a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.4 autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendidas as notificações;

9.5 determinar ao Governo do Estado do Amazonas e à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU e no Acórdão 4788/2016-TCU-1ª Câmara (Rel. Min Bruno Dantas), que promovam adequações em seus normativos infra legais visando excluir os dispositivos que instituam o Certificado de Boas Práticas de Fabricação como requisito de qualificação ou habilitação técnica dos licitantes nos procedimentos licitatórios para compra de insumos empregados nos serviços públicos de saúde;

9.6 determinar ao Governo do Estado do Amazonas, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que apresente a este Tribunal, no prazo de 180 dias, plano de ação articulando os diversos órgãos e atores envolvidos, contendo, pelo menos, as atividades a serem desenvolvidas, os responsáveis por elas e seus respectivos prazos de implementação, a fim de priorizar as políticas públicas da saúde no ciclo orçamentário, bem como melhorar a governança da Susam e demais órgãos envolvidos com os processos de compras governamentais, especialmente quanto aos seguintes aspectos:

9.6.1 interlocução entre os órgãos com atribuições nas compras governamentais, principalmente as que dizem respeito à assistência farmacêutica, se for o caso, promovendo as alterações legislativas entendidas pertinentes ou dotando os envolvidos com a necessária autonomia e mecanismos administrativos para atuar de forma célere e sistêmica, ao invés de um colegiado moroso que se limite a tramitar papeis de maneira estanque;

9.6.2 ferramentas dos sistemas informatizados disponíveis e interface entre os que digam respeito ao gerenciamento de estoques, pedidos de compras, licitação, recebimento e demais etapas dos processos de compras de medicamentos, de modo a possibilitar ou melhorar a integração entre órgãos, aplicativos e módulos envolvidos;

9.6.3 planejamento das aquisições de medicamentos, de modo a integrar a política de assistência farmacêutica ao ciclo orçamentário anual, devendo levar em consideração os prazos, a anualidade do orçamento, sua utilidade como planejamento da administração pública, os já conhecidos e, portanto, esperados entraves (distâncias, tempo médio de esperas, itens com histórica baixa atratividade, costumeiramente ensejadores de licitações desertas ou fracassadas ou tradicionalmente adquiridos via compras diretas etc.);

9.6.4 viabilidade de cooperação com outros entes federados, em novas iniciativas ou aproveitamento de outras eventualmente existentes, para aquisição de medicamentos, especialmente considerando as alegadas dificuldades de atendimento da Região Norte;

9.6.5 estudos de novas soluções para superação dos problemas mencionados de desinteresse de fornecedores para transações com o governo, em particular com entes da Região Norte, tendo em vista que em muitos casos o Estado é o único ou principal cliente de determinados itens, sobretudo de atendimento de alta complexidade;

9.7 alertar ao Governo do Estado do Amazonas que o plano de ação aludido no subitem 9.6 deste acórdão deverá ter por objetivos pelo menos os seguintes aspectos:

9.7.1 tornar mais eficiente o planejamento de compras dos medicamentos e insumos, assim como sua aquisição e dotação orçamentária, de forma a reduzir o risco de desabastecimento dos estoques de medicamentos e demais insumos de saúde, além de evitar as compras não planejadas e o descarte de produtos vencidos ou inúteis;

9.7.2 redefinir um calendário de pagamentos específico para a área da saúde, inserido no calendário mais amplo oficial do governo (publicado pelo menos em página institucional na Internet), de forma a evitar atrasos e fracionamento nas entregas por parte dos fornecedores que utilizam as limitações de pagamentos como justificativas para a prática;

9.7.3 elaborar estratégias para o enfrentamento das causas das frequentes licitações desertas, mediante mapeamento dos ambientes interno e externo, riscos, ameaças e oportunidades, articulando com outros atores nas instâncias cabíveis e mediante a adoção de boas práticas eventualmente existentes além de outras medidas que efetivem a superação dessa questão;

9.8 determinar ao Governo do Estado do Amazonas (Susam, Cema e Sefaz/AM) que no prazo de 90 dias apresente a este Tribunal, os mecanismos de controle instituídos para mitigar os seguintes riscos, identificados neste trabalho:

9.8.1 risco de recebimento de medicamentos com prazo de validade inferior a 12 meses (detectado nos Processos de compra da Cema 13/2015, 491/2015 e 16/2016), conforme estipulado nos editais dos respectivos certames, visto que essa prática viola o Manual de Aquisições de Medicamentos para a assistência Farmacêutica (item 2.6.2, "i": http://www.ensp.fiocruz.br/portal-ensp/judicializacao/pdfs/284.pdf), os editais dos pregões (cláusula 7.11.1.1) e o entendimento do TCU (Acórdão 5161/2014-TCU-Segunda Câmara, Relator Ministro Augusto Sherman);

9.8.2 risco de ausência de cláusula que trate especificamente da aplicação do Convênio Confaz 87/2002 (desconto do ICMS para aquisição de medicamentos), detectada nos editais de interesse da Cema, em razão de desobedecer ao Convênio Confaz 87/2002 (cláusula primeira, §6º);

9.9 dar ciência à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM acerca da ausência de cláusula que trate especificamente da aplicação do Convênio Confaz 87/2002 (desconto do ICMS para aquisição de medicamentos), detectada nos Editais dos Pregões 42/2015 e 10/2016 da Semsa, em razão de desobedecer ao Convênio Confaz 87/2002 (cláusula primeira, §6º);

9.10. recomendar ao Governo do Estado do Amazonas que elabore política de governança para o estado, utilizando como modelo, caso entenda pertinente e adequado, a recém lançada política de governança do Distrito Federal, institucionalizada pelo Decreto Distrital nº 39.736, de 28/3/2019, ou o Decreto nº 9.203, de 22 de novembro de 2017, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional;

9.11. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas, a fim de subsidiar eventual discussão de anteprojeto de proposta legislativa para definição de critérios gerais de controles internos, gestão de riscos e governança na administração pública do estado;

9.12 encaminhar ao Governo do Estado do Amazonas, à Prefeitura Municipal de Presidente Figueiredo - AM, ao Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, ao Ministério Público de Contas do Amazonas (Procurador Ruy Marcelo), ao Ministério Público do Estado do Amazonas (54ª Promotoria de Justiça Especializada em Saúde Pública) e ao MPF (Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão na Procuradoria da República no Amazonas) cópia desta deliberação;

9.13. encaminhar cópia desta deliberação à Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon) e ao Instituto Rui Barbosa (IRB), tendo em vista o objetivo delineado na diretriz nº 12, aprovada pela Resolução Atricon 12, de 30/11/2018, que aprovou as diretrizes de controle externo nº 3303/2018, relacionadas à temática "Governança nos Tribunais de Contas";

9.14 determinar à SecexSaúde que monitore o cumprimento das determinações contidas neste acórdão;

9.15 arquivar os presentes autos.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1419-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO II - CLASSE I - Plenário

TC 029.048/2018-4

Natureza: Embargos de declaração (Representação).

Órgãos/Entidades: Fundo Municipal de Saúde de Maceió; Fundo Municipal de Saúde de Coruripe/AL; Fundo Nacional de Saúde - MS; Ministério da Saúde (vinculador); Prefeituras Municipais do Estado de Alagoas (103 Municípios); Secretaria Municipal de Saúde de Coruripe/AL; Secretaria Municipal de Saúde de Maceió/AL.

Responsáveis: Edivaldo Neiva Pires (XXX.801.228-XX); Francisco de Assis Figueiredo (XXX.088.386-XX); Yvan Reis Beltrão Siqueira (XXX.255.394-XX).

Interessado: Secretaria de Controle Externo do TCU/AL (00.414.607/0002-07).

Representação legal: Thiago Groszewicz Brito (31.762/OAB-DF) e outros, representando Yvan Reis Beltrão Siqueira.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES NO REPASSE DE RECURSOS DE EMENDAS PARLAMENTARES INDIVIDUAIS. INCREMENTO TEMPORÁRIO DO TETO DE MÉDIA E ALTA COMPLEXIDADE. BENEFÍCIO INDEVIDO A ENTIDADADES PRIVADAS COM FINS LUCRATIVOS. PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDO. ANÁLISE DAS AUDIÊNCIAS. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA DE UM GESTOR. REJEIÇÃO E MULTA DE OUTROS. DETERMINAÇÕES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONHECIMENTO. ACOLHIMENTO PARCIAL. INTEGRAÇÃO. CIÊNCIA.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos por Yvan Reis Beltrão Siqueira contra o Acórdão nº 470/2019-TCU-Plenário, por intermédio do qual o Tribunal rejeitou as suas razões de justificativa e aplicou-lhe a multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/1992, no valor de dez mil reais.

2. Desta feita, o embargante alega omissões, erro material e contradições na decisão atacada, em peça recursal vazada essencialmente nos seguintes termos:

"MÉRITO.

III.I. PRIMEIRA OMISSÃO: O HOSPITAL BENEFICIADO ERA O ÚNICO DA REGIÃO APTO A IMPLEMENTAÇÃO DO ITT/MAC.

7. Como bem registrado pela i. Secex/AL, o ora Embargante destacou que a unidade de saúde contemplada com o repasse em questão era a única apta a implementar o ITT/MAC. Veja-se:

17.3. Alega que procedeu de acordo com as normas atinentes a matéria, e com a devida aprovação do Ministério da Saúde. Destaca que o hospital privado, com fins lucrativos, 'é a única da região com capacidade para efetuar a assistência de média e alta complexidade'.

(grifos e destaques não constam do original)

8. Tal argumento, mesmo mencionado no relatório, não foi objeto de análise em que pese ser imprescindível para o deslinde da questão, haja vista que se as verbas não fossem direcionadas ao hospital em questão, a população da região não seria atendida, indo de encontro, por consequência, ao interesse público primário.

9. Ademais, a omissão ora destacada fica mais evidente a partir do momento que a d. equipe de auditores aduz que os R$ 6.127 milhões que deveriam estar no fundo de saúde municipal seriam repassados pelo MS a outras unidades de saúde pública do ente da federação, mas não indica quais seriam essas entidades. Nesse sentido:

18.4. Já causa bastante estranheza que o gestor de saúde municipal tenha optado por direcionar R$ 7,5 milhões de reais para o custeio de uma empresa privada, cujo objetivo final é o lucro, e sobre a qual não terá controle sobre a efetiva utilização dos recursos, ao invés de fazer o aporte, ainda que de um valor um pouco inferior (R$ 6,127 milhões), para as unidades de saúde públicas, como agora pretende fazer o Ministério.

(grifos e destaques não constam do original)

10. Daí, portanto, a necessidade de apreciar o argumento posto em defesa - a entidade beneficiada era a única apta -, bem como indicar quais seriam as outras unidades de saúde na região do município de Coruripe/AL.

III.II. ERRO MATERIAL: O ORA EMBARGANIE NÃO FOI O RESPONSÁVEL PELA INDICAÇÃO DA INSTITUIÇÃO BENEFICIADA, NEM PELO REPASSE REALIZADO.

11. O art. 298 do RI/TCU prevê que se aplicam subsidiariamente, no âmbito desse E. Tribunal, as disposições das normas processuais em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, no que couber e desde que compatíveis com a Lei n° 8.443/1992.

12. Nessa linha, bem como em atenção à boa técnica processual e em obediência ao princípio da verdade material, entende-se que o disposto no art 1.022, inciso III, do CPC/2015 deve ser observado. Tal dispositivo dispõe que cabem embargos de declaração para corrigir erro material, que no caso em tela foram dois.

13. A audiência do ora Embargante se deu em decorrência de ele ter supostamente indicado e repassado os recursos ao hospital privado. Veja-se:

c) realizar, com fundamento no art. 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU, as audiências abaixo indicadas: c.1) do sr. Yvan Reis Beltrão Siqueira (CPF: XXX.255.394-XX), Secretário Municipal de Coruripe/AL, para apresentar razões de justificativas pela indicação e repasse de recursos do Incremento Temporário do Teto do MAC à empresa Carvalho Beltrão Serviços de Saúde Ltda. (CNPJ: 35.642.172/0001-43 e CNES 2010356), no valor de R$7.500.000,00, objeto da Proposta 36000161445201700, aprovada pela Portaria de Habilitação GM/MS 3.580, de 21/12/2017, e transferidos pelo Fundo Nacional de Saúde em 10/5/2018, em flagrante infração ao disposto no art. 3° da Portaria GM/MS 788/2017, no art. 12, § 3°, inciso I, c/c os arts. 16 e 19, todos da Lei 4.320/1964, e o art. 199, § 2°, da CF/1988, que vedam a transferência desses recursos públicos para entidades privadas com fins lucrativos, por não atender nenhum interesse público, o que caracteriza desvio de recursos públicos;

(grifos não constam do original)

14. Primeiramente, no que tange à indicação, cabe relembrar que a inscrição no CNES é de responsabilidade do MS. Tanto é que a própria i. Secex/AL, ao final de sua instrução de mérito, afirma que a responsabilização no âmbito do referido órgão federal exigiria a identificação do servidor responsável pelas planilhas no sítio eletrônico da pasta. Por oportuno, transcreve-se o seguinte trecho:

16.33. Diante do quadro acima e nada obstante a grave irregularidade verificada, conclui-se que as razões de justificativas apresentadas pelo Secretário da SAS, Francisco de Assis Figueiredo, devem ser acatadas parcialmente, levando-se em consideração as medidas prontamente adotadas pelo Secretário da SAS ao tomar conhecimento das ocorrências, com vistas à suspensão de novos repasses e aos ajustes necessários no sistema de propostas; que a responsabilização no âmbito da SAS exigiria a identificação do servidor responsável pela disponibilização das planilhas no sítio do MS com a indevida inclusão das entidades sem fins lucrativos, bem como do responsável pela aprovação das propostas apresentadas pelos entes federados; considerando as medidas agora propostas pela SAS para recuperar os recursos desviados e evitar a consumação dos danos ao erário. (grifos e destaques não constam do original)

15. Logo, não cabe falar que o ora Embargante fez tal indicação, na medida em que tal incumbência era do MS.

16. No que tange ao repasse de recursos ao hospital particular, convém ressaltar que o ora Embargante foi exonerado do cargo de Secretário de Saúde do município de Cururipe/AL em 06/04/2018 (Doc. 01), ao passo que os recursos foram transferidos a unidade de saúde beneficiada apenas em 10/05/2018, como bem frisado pela i. Secex/AL:

16.21.1.Em relação à Coruripe/AL, que repassou indevidamente R$ 7.500.000,00, em 10/5/2018, para o Hospital Carvalho Beltrão Serviços de Saúde Ltda., empresa privada, a rede própria da Secretaria Municipal de Saúde de Coruripe/AI possuía limite para recebimento do Incremento Temporário do Teto do MAC de R$ 6.127.363,11. Assim, caberá à Secretaria Municipal exigir a devolução do valor de R$ 7.500.000,00, atualizado monetariamente, aos cofres do Fundo Municipal de Saúde, e, em seguida, transferir R$ 6.127.363,11 para a Secretaria Municipal de Saúde de Coruripe/AL, para a conta especifica gerenciada pela Secretaria Municipal de Saúde de Coruripe/AL, os quais serão redirecionados para custeio das unidades próprias da Secretaria Municipal de Saúde, e a diferença, no valor de R$ 1.457.812,69, com a atualização monetária, transferir para o Fundo Nacional de Saúde.

(grifos e destaques não constam do original)

17. Desse modo, não foi ele o responsável pela gestão da monta transferida, tampouco pelo repasse à instituição particular em questão.

18. Assim sendo, renovando-se as vênias, tem-se que a premissa utilizada para a condenação do ora Embargante está dissonante da realidade, podendo ser classificada como erro material, que deve ser corrigido pela presente via.

III.III. SEGUNDA OMISSÃO: PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE REVISAR OS ATOS PRATICADOS PELO MS. IMPOSSIBILIDADE DE CLASSIFICAÇÃO COMO 'ERRO GROSSEIRO'.

19. Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independente da norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (CF/1988, art. 374), que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental.

20. Daí o motivo de o art. 19, inciso II, da CF/19886, como bem lembrou o i. Ministro Carlos Aires Britto, proclamar que não se pode 'recursar fé aos documentos públicos'.

21. Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados para só após dar-lhes execução.

22. Já a presunção de veracidade, inerente à legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros até prova em contrário. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações, atos registrais e declarações de membros do Poder Público, que, por si só, gozam de fé pública.

23. Trazendo essas premissas teóricas para o caso concreto, verifica-se que as informações constantes do CNES, lançadas pelo MS, têm de presunção de legitimidade e veracidade, bem como seus efeitos. Ou seja, dos dados lá registrados eram tidos como verdadeiros, não existindo motivo para o ora Embargante revisar os atos praticados por aquele órgão federal.

24. Com a devida vênia, não há como falar em 'erro grosseiro' quando o suposto ato foi praticado em atenção as informações disponibilizadas pelo MS, haja vista a fé pública dos dados disponibilizados. Do contrário, é colocar em xeque todo e qualquer ato administrativo praticado pelo Poder Público, retirando a eficácia, celeridade e seguranças de suas ações.

25. Ressalta-se que a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo é matéria de ordem pública que pode/deve ser conhecida de oficio pelo julgador e, por essa razão, ser levantada em qualquer grau de jurisdição. Como essa premissa não foi considerada, quando da r. decisão ora embargada, tem-se caracterizada omissão no ponto.

III.IV. PRIMEIRA CONTRADIÇÃO: NÃO APLICAÇAO DE MULTA AO AGENIE PÚBLICO VINCULADO AO MS VERSUS APLICAÇÃO DE MULTA AO ORA EMBARGANTE.

27. E. TCU, ficou expressamente reconhecido que a falha que deu origem a toda a celeuma dos autos decorreu de ato praticado no âmbito do MS. As demais ações foram praticadas em consequência da primeira irregularidade. Apenas para rememorar, transcreve-se o seguinte trecho:

18.2. De fato, conforme já tratado acima, houve erro grosseiro da SAS/MS ao incluir nas planilhas disponibilizadas para indicação das propostas pelos fundos locais de saúde, as entidades privadas com fins lucrativos. Errou de novo a SAS/MS ao permitir que o desvio de recursos se consumasse ao aprovar a habilitação das empresas privadas.

(grifos e destaques não constam do original)

28. Do mesmo modo, o ora Embargante foi taxado de ter praticado 'erro grosseiro', ao não revisar as informações disponibilizadas pelo MS, em que pese este ato gozar de fé pública, como acima visto. 29. Nesse cenário, não há como deixar de concluir que a responsabilização de servidores do MS é infinitamente maior que a do ora Embargante, haja vista suas ações que resultaram em 215 (duzentos e quinze) repasses, ao passo que na hipótese em apreço está-se falando de apenas 01 (um).

30. Mesmo assim, a responsabilidade dos agentes federais foi afastada, em decorrência de eles terem supostamente tomado medidas administrativas para tentar reverter o erro cometido, enquanto que o ora Embargante nada pode fazer, pois não ocupa mais o cargo de Secretário de Saúde do município de Coruripe/AL.

31. Excelências, esse E. TCU em diversas hipóteses já afastou a aplicação de sanção, em atenção ao princípio da isonomia, quando em casos análogos deixou-se de impor a penalidade. Nesse sentido:

4. Esse entendimento foi aplicado a todos os envolvidos naquele processo, como resta demonstrado na parte dispositiva do Acórdão 732/2013 - Plenário, no qual se arrima o embargante, em que não consta aplicação de sanção a qualquer responsável, ainda que indevidamente figure no sumário a expressão 'MULTA'.

5. Assim, penso que há de ser observado e aplicado ao caso em relevo, o princípio constitucional da isonomia, à luz do qual se dá tratamento desigual a questões desiguais e igual quando as situações são iguais, de sorte que, quanto aos embargos de declaração opostos pela Hospfar Indústria e Comércio de Produtos Hospitalares Ltda., entendo que podem ser conhecidos e acolhidos, com vistas à correção da decisão embargada, no sentido de se elidir a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 267 do Regimento Interno.

(grifos e destaques não constam do original)

32. No ponto, reforça-se que as justificativas apresentadas pelo gestor do MS não foram acatadas quanto ao erro detectado. Mesmo assim ele não foi apenado, o que reforça a inobservância do princípio da isonomia, quando da aplicação das penalidades.

33. Daí, portanto, configurada contradição, no que tange à aplicação de penalidade ao ora Embargante pelo cometimento de suposto 'erro grosseiro', mas não ao agente federal, em que pese ter cometido uma falha mais grave.

III.V. SEGUNDA CONTRADIÇÃO: RECURSOS REPASSADOS A TÍTULO DE DESPESA CONTRIBUIÇÃO VERSUS OBSERVÂNCIA DA PORTARIA GM/MS 788/2017.

34. A Portaria GM/MS 788/2017 'regulamenta a aplicação das emendas parlamentares que adicionarem recursos ao SUS no exercício de 2017, para incremento do Teto de Média e Alta Complexidade e do Piso de Atenção Básica, com base no disposto no art. 40, § 6°, da Lei n° 13.408, de 26 de dezembro de 2016, e dá outras providências'.

35. Como densamente exposto na r. decisão ora embargada, a processo em tela foi autuado em decorrência de supostas irregularidades em repasses de valores oriundos do FNS, feitos por intermédio de emendas parlamentares individuais. Todavia, verificou-se que as verbas em questão foram transferidas como despesa de contribuição. Nesse sentido:

1. Cuidam os autos de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Fundo Nacional de Saúde/Ministério da Saúde, relacionadas à aplicação de emendas parlamentares individuais que adicionaram recursos à rede SUS, nos exercícios de 2015 a 2018, mediante transferências na modalidade fundo a fundo para implementação do Incremento Temporário do Teto de Média e Alta Complexidade (ITT) tendo como favorecidas entidades privadas com fins lucrativos.

(...)

16.12. Quanto à colocação de que as transferências efetuadas pelo FNS aos fundos dos entes federados foram feitas no elemento de despesa de contribuição, nos termos do anexo II da Portaria Interministerial STN/SOF 163, de 2001, e não como subvenções sociais, assiste razão ao sr. Secretário. De fato, as transferências do FNS aos fundos municipais e estaduais se deu no elemento de despesa de contribuição. (...).

(grifos e destaques constam do original)

36. No ponto, convém ressaltar que por ser não há vinculação das verbas repassadas para despesas de custeio, como afirmado pela i. Secex/AL, pois a classificação orçamentária dos recursos, quanto ao tipo de crédito, é 'inicial (LOA)', de aplicação 'discricionária', conforme expõe o documento anexo (Doc. 02).

37. Ou seja, não houve violação a Portaria GM/MS 788/2017, tendo em vista a sua inaplicabilidade ao caso concreto. No entanto, no voto condutor do r. acórdão ora atacado, constou que a 'a norma específica do programa (Portaria GM/MS 788/2017) era clara em vedar a participação de entidades lucrativas' (item 24), configurando, assim, nova contradição.

IV. PEDIDO.

Diante do exposto, requer o ora Embargante o conhecimento do presente recurso, eis que oposto dentro do prazo fixado, bem como o seu provimento, para ver supridos os vícios acima apontados, conferindo caráter infringente ao presente recurso, no sentido de que sejam as Razões de Justificativa apresentadas sejam acatadas na integralidade e a penalidade de multa seja afastada."

É o relatório.

VOTO

Trago ao colegiado embargos de declaração interpostos por Yvan Reis Beltrão Siqueira contra o Acórdão nº 470/2019-TCU-Plenário, por intermédio do qual o Tribunal rejeitou as suas razões de justificativa e aplicou-lhe a multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/1992, no valor de dez mil reais.

2. O recurso merece ser conhecido porque atendidos os pressupostos de admissibilidade aplicáveis à espécie.

3. No que respeita às preliminares de mérito, bem assim ao caráter pedagógico que deve ser conferido às deliberações deste Tribunal de Contas, registro que os embargos de declaração são, em regra, recurso integrativo, objetivando extirpar da decisão embargada, além da obscuridade e contradição, a omissão. Do mesmo modo, o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a matéria é o de que tais espécies de falhas são aquelas decorrentes do próprio julgado e que prejudicam a sua perfeita compreensão, e não aquelas que bem entenda o embargante, muito menos como meio transverso visando impugnar os fundamentos da decisão atacada.

4. No mesmo sentido a jurisprudência dos tribunais pátrios, da qual reproduzo excerto do voto condutor da seguinte deliberação do egrégio STJ, a rememorar que os declaratórios:

"(...) objetivam expungir da decisão embargada, o vício da omissão, entendida como aquela advinda do próprio julgado e prejudicial à compreensão de causa, e não aquela que entenda o embargante, ainda mais como meio transverso a impugnar os fundamentos da decisão recorrida." (STJ, EDcl REsp 351490, DJ 23/09/2002).

5. Essa compreensão é também do egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), consoante se extrai do seguinte julgado daquela Corte Maior:

"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO APTO A ENSEJAR QUALQUER DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESPROVIDOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão. Inexistentes quaisquer desses vícios, não se pode falar em cabimento do recurso de embargos de declaração.

2. A pretensão de rediscutir a matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste nulidade processual a ser sanada.

3. In casu, verifica-se que a pretensão do embargante é o rejulgamento da impetração, inviável na via estreita dos embargos declaratórios.

4. Embargos declaratórios desprovidos.

(Emb. Decl. no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 121.103 Distrito Federal. Rel.: Min. LUIZ FUX. Julg. 31/5/2016 - destaquei)".

6. Complementando, resta assente nesta Corte de Contas que não há omissão apta ao acolhimento de embargos de declaração quando a matéria é enfrentada na instrução da unidade técnica que consta do relatório e integra as razões de decidir da deliberação embargada, bem assim, na hipótese de haver aspectos divergentes entre o encaminhamento por ela proposto e o que foi compreendido pelo julgador, quando tais questões são objeto de considerações específicas. Nessa linha os Acórdãos 463/2007, 1.861/2009, 3.111/2014, 302/2015, 2.309/2015, e 294/2016, do Plenário; 1.576/2007, 663/2008, 5.589/2009, 3.339/2013, e 131/2015, da 1ª Câmara; e 268/2007, 133/2008 e 8.345/2016, da 2ª Câmara.

7. Adotadas essas premissas, passo ao exame do mérito do recurso, registrando, desde logo, que acolho parcialmente os presentes embargos, para integrar a decisão recorrido, nos termos e pelos motivos que passo a expor.

8. Em primeiro lugar, examino a alegação de erro material na decisão embargada, sob o argumento de que o recorrente não foi responsável pela indicação da instituição beneficiada, nem pelo repasse realizado, como dito no acórdão do Tribunal.

9. Neste ponto, embora concorde com o embargante quando argui o cabimento de embargos declaratórios para corrigir erro material, registro que a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que tal possibilidade restringe-se a situações de erros materiais gritantes e manifestos ou quando há dissonância entre a intenção do julgador e o que consta da parte dispositiva da decisão, veja-se resumo extraído da "Jurisprudência Selecionada" do TCU:

"É admitida a oposição de embargos de declaração contra decisões do TCU que apresentem erros materiais manifestos.

Acórdão 2633/2015-Plenário | Relator: ANA ARRAES

O acolhimento de embargos declaratórios com efeitos infringentes do julgado é medida excepcional, apenas justificada quando manifesto o equívoco da decisão embargada, nos casos de nulidade absoluta ou de erro material gritante.

Acórdão 2308/2008-Plenário | Relator: VALMIR CAMPELO

O erro material apto a ser sanado por embargos de declaração não se confunde com a divergência de entendimento ou de interpretação a respeito da qualificação jurídica de atos e fatos analisados no processo. O erro material ocorre quando há dissonância entre a intenção do julgador e o que consta da parte dispositiva da decisão.

Acórdão 3587/2019-Primeira Câmara | Relator: MARCOS BEMQUERER

O erro material apto a ser sanado por embargos de declaração não se confunde com a divergência de entendimento ou de interpretação a respeito da qualificação jurídica de atos e fatos analisados no processo. O erro material ocorre quando há dissonância entre a intenção do julgador e o que consta da parte dispositiva da decisão.

Acórdão 1775/2017-Plenário | Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES

É admitida a oposição de embargos de declaração contra decisões do TCU que apresentem erros materiais, inclusive decisões monocráticas, com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 1.022 e 1.024, § 2º, do Código de Processo Civil e Súmula TCU 103.

Acórdão 1350/2018-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN

A mera alegação, sem indicação precisa dos pontos omissos, contraditórios ou obscuros, ou do erro material, não é suficiente para o conhecimento de embargos de declaração, por afronta ao art. 287, § 1º, in fine, do Regimento Interno do TCU.

Acórdão 108/2019-Plenário | Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES"

10. E no presente caso, não identifico da peça defensiva e da decisão embargada qualquer das situações acima apontadas, com aptidão para determinar o acolhimento dos embargos nesse ponto.

11. Ademais, revisitando a decisão atacada, verifico abordagem da unidade técnica ao examinar as razões de justificativa do Sr. Yvan Siqueira, dando conta de que a conduta de indicar a entidade beneficiária dos recursos não fora questionada pelo recorrente naquela ocasião, o que vem a caracterizar a inovação da tese defensiva, como sabido incabível nos estreitos limites dos declaratórios:

"17.1. O Sr. Yvan Beltrão assume que, tendo por base os registros e cadastros oficiais do Ministério da Saúde e do Fundo Nacional de Saúde, 'indicou a entidade hospitalar Carvalho Beltrão Serviços de Saúde Ltda'.

(...)

18. As razões de justificativas do responsável não podem ser acatadas, em especial quando afirma que procedeu de acordo com as normas atinentes a matéria. Muito pelo contrário, não há nenhum normativo que autorize o repasse dos recursos do Incremento Temporário do Teto MAC para empresas privadas. O normativo principal do Programa, a Portaria GM/MS 788, de 15/3/2017, estabelece, de forma clara e isenta de dúvidas, que os recursos somente poderiam ser repassados para unidades próprias da rede de saúde pública ou para entidades sem fins lucrativos. Não havia como o gestor de saúde de Coruripe/AL não ter observado esse comando normativo.

18.1. O Sr. Yvan Beltrão aduz que indicou o Hospital Carvalho Beltrão, com base 'nos registros e cadastro oficiais' do MS e do FNS, e que a Portaria de Habilitação GM/MS 3.580/2017, indicou que essa empresa estava habilitada para receber os recursos federais".

12. Com efeito, consta expressamente das razões de justificativa do embargante:

"O então Secretário de Saúde de Coruripe, YVAN REIS BELTRÃO SIQUEIRA, com base nos registros e cadastros oficiais do Ministério da Saúde e do Fundo Nacional de Saúde, indicou a entidade hospitalar Carvalho Beltrão Serviços de Saúde Ltda.'" (Grifei).

13. Sobre a primeira das omissões apontadas, de falta da análise pela unidade técnica do argumento de que o hospital beneficiado era o único da região com capacidade para efetuar a assistência de média e alta complexidade, efetivamente verifico que a instrução técnica não se debruçou sobre esse elemento, ao analisar as razões de justificativa do Sr. Yvan Siqueira.

14. No entanto, observo que a referência ao elemento por ocasião das razões de justificativa se deu em caráter incidental, sem que o defendente tenha, naquela ocasião, explorado os efeitos factuais ou jurídicos dessa afirmação, veja-se os termos em que se referiu a esse elemento:

"YVAN REIS BELTÃO SIQUEIRA procedeu de acordo com as normas atinentes à matéria, e com a devida aprovação do Ministério da Saúde. Destaque-se, por oportuno, que essa unidade é a única da região com capacidade para efetuar a assistência de média e alta complexidade."

15. Em sendo assim, ainda que lhe assista razão quando aponta a omissão, entendo que esse elemento não seria suficiente para alterar o juízo por mim esposado naquela assentada, até porque, conforme se depreende do conjunto do exame técnico, as normas de regência para aplicação dos recursos de que se cuida, e que veda a transferência desses recursos para entidades privadas com fins lucrativos, não excepcionaliza a situação tida como relevante pelo embargante.

16. Nesse contexto, considerando que a situação de fato, arguida pelo embargante e efetivamente não contemplada no exame técnico não tem aptidão para alterar a conclusão a que chegou o Tribunal, entendo suficiente para saneamento da deliberação, a integração daquela decisão com os elementos registrados nesse voto.

17. Ao apontar uma segunda omissão, nos termos dos aclaratórios tida como "presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, desnecessidade de revisar os atos praticados pelo MS e impossibilidade de classificação como erro grosseiro", busca o recorrente revisitar matéria de mérito, como se sabe incabível em sede de embargos de declaração que, como dito na introdução deste voto, presta-se exclusivamente para discutir omissão, obscuridade ou contradição, mas apenas aquelas decorrentes do próprio julgado e que prejudicam a sua perfeita compreensão, e não aquelas que bem entenda o embargante, muito menos como meio transverso visando impugnar os fundamentos da decisão atacada.

18. Igualmente, não vislumbro a contradição apontada quando o Tribunal aplicou multa ao embargante e não a aplicou ao agente público vinculado ao Ministério da Saúde, uma vez que, como se depreende do voto que fundamentou o acórdão recorrido, a decisão do TCU em cada caso foi acompanhada de adequada e detalhada fundamentação factual e jurídica.

19. Com efeito, observo que o Secretário de Atenção à Saúde (SAS) do Ministério da Saúde, teve as suas razões de justificativa acolhidas pelo Tribunal, essencialmente em virtude dos elementos aduzidos no voto que submeti ao Plenário com os seguintes elementos, além daqueles constantes da instrução da unidade técnica, reproduzidos no relatório que acompanha a deliberação:

"14. Em primeiro lugar, concordo com a conclusão da Secex/AL de procedência da representação e que as razões de justificativa do Sr. Francisco de Assis Figueiredo devem ser acolhidas parcialmente, nada obstante o quadro de grave irregularidade apontado nos autos, levando-se em consideração especialmente as medidas prontamente adotadas pelo Secretário da SAS ao tomar conhecimento das ocorrências, com vistas à suspensão de novos repasses e aos ajustes necessários no sistema de propostas, bem como tendo em conta as medidas propostas para recuperação dos recursos desviados e evitar a consumação de dano ao erário.

15. Com efeito, o Sr. Francisco de Assis Figueiredo reconheceu o grave erro cometido pelo Ministério da Saúde quando da implantação do Incremento Temporário do Teto MAC - ITT, e afirmou que a Secretaria somente teve conhecimento da indevida inclusão de entidades privadas com fins lucrativos como beneficiárias de repasses no âmbito do Incremento MAC pela comunicação feita pelo TCU em 29/8/2018.

16. De fato, conforme assere a unidade instrutiva do TCU, o erro cometido na gestão da SAS foi grosseiro e grave, a caracterizar ausência de um adequado sistema de controles internos, ainda mais por se tratar de um programa que envolve repasse da ordem de bilhões de reais.

17. Entretanto, não se evidenciou dolo na atuação do dirigente da SAS e o fato de parte expressiva dos procedimentos para liberação desses recursos serem praticamente automatizados também milita no sentido de acolhimento parcial das suas razões de justificativa, sem prejuízo da expedição das determinações corretivas sugeridas pela Secex/AL."

20. De outra forma, as justificativas do Sr. Yvan Siqueira foram adequadamente ponderadas no exame técnico acolhido por este relator que concluiu que os argumentos apresentados não eram suficientes para elidir as irregularidades apontadas, conforme registrei no voto, verbis:

"23. Conforme aduz a Secex/AL, não é possível acolher as justificativas do Sr. Yvan ao afirmar que procedeu de acordo com as normas atinentes à matéria, pois, de fato, ao contrário do alegado não há nenhum normativo que autorize o repasse desses recursos para empresas privadas.

24. Ainda de acordo com a análise técnica, não procede o argumento do responsável de que a sua conduta decorreu do fato de a empresa encontrar-se habilitada para receber os recursos federais, porquanto esse erro do Ministério da Saúde/SAS não justificaria o do justificante, uma vez que a norma específica do programa (Portaria GS/MS 788/2017) era clara em vedar a participação de entidades lucrativas e um gestor diligente não poderia indicar uma entidade empresarial, simplesmente porque o sistema do MS permitia.

25. De fato, como dito na análise técnica, um erro não justifica o outro. Era de se esperar que o responsável mantivesse contato formal com o Ministério e indagasse acerca da contradição verificada entre a norma e o sistema, para só depois proceder o lançamento da proposta.

26. Além disso, registra a instrução técnica ao refutar o argumento do responsável de que a Constituição Federal autorizaria o ato de gestão:

'18.5. Outras normas públicas de maior envergadura já proibiam o repasse de recursos de custeio para entidades privadas lucrativas, e também deveriam ser do conhecimento do gestor de saúde. Um gestor público médio não poderia conceber que o Poder Público iria bancar o custeio de uma empresa privada, do qual iria resultar na maximização do lucro privado.

18.6. De fato, a Constituição Federal, em seu art. 199, ao dispor no caput que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, veda, em seu parágrafo segundo, que a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

(...)

18.12. O fato de se tratar de ações na área da saúde pública não tem o condão de afastar o império da lei, nem mesmo de se interpretar a legislação com moderação, como quer o sr. Secretário de Saúde. Ademais, a destinação de valiosos e escassos recursos públicos para empresas privadas, o que vai servir, ao final, para o enriquecimento dos seus sócios, em detrimento do direcionamento dos mesmos recursos para atender às significativas carências das unidades de saúde públicas, como ocorreu em Coruripe/AL, caracteriza desvio de recursos públicos. Se a empresa privada em questão presta serviços relevantes na área da saúde pública, o que não se discute aqui, o Governo poderia discutir o aumento do teto MAC da instituição para pagar por mais serviços por ela prestados ou a tabela de remuneração do SUS, sempre criticada por todos. Nunca desviar os recursos de um Programa voltado exclusivamente para unidades próprias de saúde e para entidades sem fins lucrativos, para entrega-los a uma empresa privada'.

27. Portanto, concordo com a Secex/AL de que a conduta do Sr. Yvan deve ser caracterizada como erro grosseiro, e que a gravidade da falha autoriza o Tribunal a imputar-lhe multa nos termos legais e regimentais, conforme proposta".

21. Portanto, no caso concreto, o Tribunal sopesou em cada um dos seus detalhes a conduta de cada um dos agentes e os eventuais atenuantes que o pudessem beneficiar, de per si, concluindo nos termos propostos pelo relator por acolher as razões de justificativa do agente federal, rejeitando as do embargante.

22. Neste ponto, não vislumbro, portanto, qualquer contradição na decisão embargada, devendo ser mantida íntegra a deliberação desta Corte.

23. No que tange à segunda contradição apontada pelo embargante, de que os recursos teriam sido repassados a título de despesa de contribuição, e não como subvenção social, o que determinaria a não violação da Portaria GM/MS 788/2017, pela sua inaplicabilidade ao caso concreto, não assiste razão ao embargante.

24. Veja-se que o próprio excerto da instrução técnica utilizado pelo embargante para justificar a sua tese, quando lido na sua inteireza, deixa claro o entendimento da unidade especializada deste Tribunal e acolhido por este relator:

"16.12. Quanto à colocação de que as transferências efetuadas pelo FNS aos fundos dos entes federados foram feitas no elemento de despesa de contribuição, nos termos do anexo II da Portaria Interministerial STN/SOF 163, de 2001, e não como subvenções sociais, assiste razão ao sr. Secretário, De fato, as transferências do FNS aos fundos municipais e estaduais se deu no elemento de despesa de contribuição. No entanto, cabe a ressalva de que, independente da classificação, não há permissão legal para que os referidos fundos municipais e estaduais realizassem as transferências dos valores para entidades privadas com fins lucrativos como de fato aconteceu. Nesse segundo ponto é que se materializou a prática de uma 'subvenção' (independente da classificação orçamentária do elemento de despesa adotado), o que é cabalmente proibido pelo art. 199, § 2º, da Constituição Federal, que dispõe, verbis: 'Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos'." (Grifei).

25. Portanto, a justificar a possível contradição o embargante utilizou-se parcialmente da abordagem técnica que fundamentou o juízo deste relator e do Tribunal, deixando de registrar na sua peça os elementos de convicção que esclarecia que "No entanto, cabe a ressalva de que, independente da classificação, não há permissão legal para que os referidos fundos municipais e estaduais realizassem as transferências dos valores para entidades privadas com fins lucrativos como de fato aconteceu. Nesse segundo ponto é que se materializou a prática de uma 'subvenção' (independente da classificação orçamentária do elemento de despesa adotado)" e constantes do item 16.12 da instrução técnica reproduzida no relatório que antecedeu o meu voto.

Ante o exposto, voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto ao colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1420/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 029.048/2018-4.

2. Grupo II - Classe de Assunto: I - Embargos de declaração (Representação).

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:

3.1. Interessado: Secretaria de Controle Externo do TCU/AL (00.414.607/0002-07).

3.2. Responsáveis: Edivaldo Neiva Pires (XXX.801.228-XX); Francisco de Assis Figueiredo (XXX.088.386-XX); Yvan Reis Beltrão Siqueira (XXX.255.394-XX).

3.3. Recorrente: Yvan Reis Beltrão Siqueira (XXX.255.394-XX).

4. Órgãos/Entidades: Fundo Municipal de Saúde de Maceió; Fundo Municipal de Saúde de Coruripe/AL; Fundo Nacional de Saúde - MS; Ministério da Saúde (vinculador); Prefeituras Municipais do Estado de Alagoas (103 Municípios); Secretaria Municipal de Saúde de Coruripe/AL; Secretaria Municipal de Saúde de Maceió/AL.

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: não atuou.

8. Representação legal:

8.1. Thiago Groszewicz Brito (31.762/OAB-DF) e outros, representando Yvan Reis Beltrão Siqueira.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos os embargos de declaração interpostos por Yvan Reis Beltrão Siqueira contra o Acórdão nº 470/2019-TCU-Plenário, por intermédio do qual o Tribunal rejeitou as suas razões de justificativa e aplicou-lhe a multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/1992, no valor de dez mil reais,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer e acolher parcialmente os presentes embargos para sanar a omissão detectada, integrando a deliberação recorrida, conforme a análise consignada no voto que fundamenta esta deliberação, mantendo-se inalterado o Acórdão 470/2019-TCU-Plenário;

9.2. dar ciência desta deliberação ao recorrente e aos interessados.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1420-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas.

13.2. Ministro que alegou impedimento na Sessão: Aroldo Cedraz.

13.3. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO II - CLASSE VII - PLENÁRIO

TC 036.129/2016-0.

Natureza: Indisponibilidade de Bens.

Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras).

Responsável: Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNPJ 15.102.288/0001-82).

Representação legal: Tathiane Vieira Viggiano Fernandes (OAB/DF 27.154) e outros, representando a Construtora Norberto Odebrecht S.A.

SUMÁRIO: ACOMPANHAMENTO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS DA CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. DECRETADA PELO ACÓRDÃO 1.083/2017-TCU-PLENÁRIO. MEDIDA ADOTADA EM RAZÃO DOS INDÍCIOS DE DANO AO ERÁRIO NA EXECUÇÃO DO CONTRATO CT-101. OBRAS DA REFINARIA PRESIDENTE GETÚLIO VARGAS (REPAR). RECENTE DEFERIMENTO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO GRUPO ODEBRECHT. RISCO À EFETIVIDADE DOS ACORDOS DE LENIÊNCIA. AUSÊNCIA POSTURA COLABORATIVA DA EMPRESA PERANTE O TCU. INDÍCIOS DE INSUFICIÊNCIA DE BENS EM NOME DA CONSTRUTORA PARA O RESSARCIMENTO DO DANO APURADO, DA ORDEM DE 1,1 BILHÃO DE REAIS. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A EFICÁCIA DA DECISÃO DE MÉRITO DESTE TRIBUNAL. MANUTENÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PARA ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. RESPONSABILIZAÇÃO DA COMPANHIA CONTROLADORA E DOS ACIONISTAS QUE AGIRAM DOLOSAMENTE PARA SE BENEFICIAREM DOS ATOS DE CORRUPÇÃO PRATICADOS PELA EMPRESA EXECUTORA DO CONTRATO. MODUS OPERANDI DE GERIR O GRUPO EMPRESARIAL QUE CONFIGURA ABUSO E DESVIO DE FINALIDADE DO INSTITUTO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, BEM COMO DA HOLDING ODEBRECHT S.A., PARA ALCANÇAR O PATRIMÔNIO DE SEUS ACIONISTAS. LIMITAÇÃO DAS MEDIDAS AO VALOR DO DÉBITO IDENTIFICADO EXCLUSIVAMENTE PELA ATUAÇÃO DESTE TRIBUNAL, NÃO ALCANÇANDO A PARCELA APURADA A PARTIR DO COMPARTILHAMENTO DE PROVAS COM O PODER JUDICIÁRIO. OITIVA. DETERMINAÇÕES. COMUNICAÇÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de acompanhamento da cautelar de indisponibilidade dos bens da Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNO) a partir da prolação do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário no âmbito do TC 023.266/2015-5, diante dos indícios de dano ao erário no bojo do Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101) celebrado pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) com o Consórcio Conpar (formado pela CNO, Construtora OAS S.A. - OAS e UTC Engenharia S.A. - UTC) para a execução das obras inerentes à UHDTI (U-2313), à UGH (U-22311) e à UDEA (U-32323) e à unidade integrante da carteira de gasolina da Refinaria Presidente Getúlio Vargas no Paraná (Repar).

2. Em suma, o referido Acórdão 1.083/2017 foi prolatado pelo Plenário do TCU, nos seguintes termos:

"(...) 9.4. decretar cautelarmente, com fundamento art. 16, inc. III, alíneas 'c' e 'd' e § 2º, alínea 'b', c/c art. 19, tudo da Lei 8.443/92, aliados ao poder geral de cautela do TCU, consubstanciada em prerrogativa institucional decorrente das atribuições do art. 71 da Constituição Federal, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelo prazo de 01 (um) ano, a indisponibilidade de bens dos responsáveis a seguir listados, devendo esta medida alcançar tantos bens quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos prejuízos apontados no quadro a seguir, ressalvados os bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à continuidade das operações das pessoas jurídicas;

RESPONSÁVEIS

CNPJ/CPF

VALORES HISTÓRICOS

Consórcio Conpar

08.968.718/0001-88

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

Construtora Norberto Odebrecht S.A.

15.102.288/0001-82

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

Construtora OAS S.A.

14.310.577/0001/04

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

UTC Engenharia S.A.

44.023.661/0001-08

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

Marcelo Bahia Odebrecht

487.956.235‑15

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

Márcio Faria da Silva

XXX.670.006-XX

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

Rogério Santos de Araújo

XXX.916.527-XX

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

César Ramos Rocha

XXX.752.091-XX

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

José Adelmário Pinheiro Filho

XXX.105.635-XX

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

Agenor Franklin Magalhães Medeiros

063.787.575‑34

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

Renato de Souza Duque

XXX.515.167-XX

R$ 201.958.313,64 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 109)

R$ 320.500.000,00 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 110)

R$ 107.556.721,03 (atualizado conforme parcelas e datas indicadas à Peça 111)

9.5. considerar como termo inicial para contagem do prazo fixado no subitem anterior desta proposta a data de averbação da medida cautelar nos respectivos órgãos de registro dos bens;

9.6. determinar à SeinfraOperações que promova, nos termos do art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, e do art. 276, § 3º, do Regimento Interno do Tribunal, a oitiva dos responsáveis arrolados no subitem 9.3, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem suas manifestações acerca da medida cautelar de indisponibilidade dos bens adotada, se assim o desejarem;

9.7. determinar à SeinfraOperações que informe aos responsáveis relacionados nos subitens 9.3. que, no âmbito da respectiva resposta à aludida oitiva, fica desde já franqueada a possibilidade de serem indicados os bens por eles considerados essenciais ao sustento das pessoas físicas e à manutenção das atividades operacionais da sociedade empresarial e portanto não suscetíveis ao alcance da medida cautelar, acompanhados das devidas justificativas;

9.8. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo que adote todas as providências necessárias à efetivação das medidas acautelatórias de indisponibilidade de bens determinadas no acórdão que vier a ser proferido, nos moldes da Portaria Segecex nº 14/2015".

3. Após a análise do presente feito, o auditor federal da SeinfraOperações lançou o seu parecer à Peça 30, com a anuência dos dirigentes da unidade técnica (Peças 31 e 32), nos seguintes termos:

"(...) II - HISTÓRICO

3. A Tomada de Contas Especial TC 023.266/2015-5 foi convertida a partir do TC 021.479/2009-8, por meio do Acórdão 2.165/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro André Luís de Carvalho, diante de indícios de dano ao erário no Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101) celebrado pela Petróleo Brasileiro S.A (Petrobras) com o Consórcio Conpar (formado pelas empresas: Construtora Norberto Odebrecht S.A., UTC Engenharia S.A, e Construtora OAS S.A.), para a execução das obras inerentes à implantação das unidades UHDTI (U-2313), UGH (U-22311), UDEA (U-32323) e à unidade integrante da carteira de gasolina da Refinaria Presidente Getúlio Vargas no Estado do Paraná (Repar).

4. Em instrução (peça 113, TC 023.266/2015-5), a unidade técnica (UT) propôs citações de diversos responsáveis, e, cautelarmente, a imediata decretação de indisponibilidade dos bens dos responsáveis citados, cujo montante alcançou o valor de R$ 1.042.905.092,60 (um bilhão, quarenta e dois milhões, novecentos e cinco mil, noventa e dois reais e sessenta centavos), valor atualizado desde a data de consubstanciação do débito até o dia 23/9/2016.

5. Após considerações acerca da evidente materialidade do dano, bem como do elevado risco de se prejudicar o ressarcimento dos cofres públicos, tendo em vista as observações destacadas pela UT de reprovabilidade das condutas dos responsáveis, o Exmo. Ministro-Relator ponderou também sobre os procedimentos para a operacionalização da medida cautelar de indisponibilidade de bens proposta, com base no Acórdão 2.428/2016-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, propondo, em 12/12/2016, a oitiva prévia dos responsáveis antes do bloqueio dos bens naquele processo específico.

6. Em 24/5/2017, o Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário (peça 216, TC 023.266/2015-5) anulou parcialmente o despacho do Exmo. Ministro-Relator, convalidando-se as citações promovidas (peça 1, itens 74.3, 74.4, 74.5), exceto quanto ao item 74.6 (transcrito no item 7 dos ofícios citatórios do processo TC 023.266/2015-5) em que se informava:

'(...) este Tribunal pode deixar de condenar o responsável nas penalidades cabíveis ou no débito remanescente (acima do valor fixado judicialmente pelo acordo de colaboração premiada), sem prejuízo da condenação dos não colaboradores pelo aludido débito remanescente, a partir da devida apresentação de prova no sentido de que o responsável tenha efetivamente contribuído para a elucidação dos ilícitos no âmbito do correspondente acordo judicial de colaboração premiada'.

7. No item 9.4 da mesma decisão, decretou-se cautelarmente, com fundamento art. 16, inciso III, alíneas 'c' e 'd' e § 2º, alínea 'b', c/c art. 19, da Lei 8.443/92, aliados ao poder geral de cautela do TCU, consubstanciada em prerrogativa institucional decorrente das atribuições do art. 71 da Constituição Federal, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelo prazo de 1 (um) ano, a indisponibilidade de bens dos responsáveis listados, devendo esta medida alcançar tantos bens quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos prejuízos apontados no quadro a seguir, ressalvados os bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à continuidade das operações das pessoas jurídicas.

8. Reforça-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) abordada na decisão acima está contida no MS/STF 34.446 MC/DF, decidido pela Exma. Ministra Rosa Weber, que asseverou acerca das precauções a serem observadas na promoção da indisponibilidade de ativos financeiros dos responsáveis, sob pena de iminente risco na preservação das atividades empresariais.

9. A partir do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário, abriu-se novo prazo para oitiva dos responsáveis citados, que foi prorrogado por mais 30 dias por despacho do Exmo. Ministro-Relator (peça 320 do TC 023.266/2015-5).

10. Relativamente ao processo TC 036.129/2016-0, da pessoa jurídica responsável Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNO), a primeira comunicação de oitiva foi realizada por meio dos Ofícios 0528 e 0529/2016-TCU/SeinfraOperações, ambos de 15/12/2016 (peças 7-8), tendo a representante legal se manifestado nos autos (peças 11-13). Após a publicação do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário, nova comunicação de oitiva foi expedida por meio do ofício 0204/2017-TCU/SeinfraOperações (peça 226), de 13/6/2017, nos autos do processo TC 023.266/2015-5. Após o transcurso do novo prazo para oitiva, a CNO se manifestou mediante as peças 362 a 367, no dia 2/8/2017, nos autos do processo TC 023.266/2015-5, em que se passa às análises.

III - EXAME TÉCNICO

III.1 - Contextualização

11. A instrução desta Unidade Técnica, acostada nos autos como peça 113, TC 023.266/2015-5 - Tomada de Contas Especial, apreciou evidências de sobrepreço apuradas no Contrato 0800.0035013.07.2 (CT-101) da Petrobrás, cujo objeto era a execução das obras referentes às Unidades- UHDTI (U-2313), UGH (U-22311), UDEA (U-32323) e unidade que compõe a carteira de gasolina da Refinaria Presidente Getúlio Vargas - Repar.

12. Os elementos trazidos pelas auditorias realizadas, juntamente com as informações recebidas pela Petrobrás, o acesso a documentos fiscais franqueados pela Justiça e as informações colhidas pela Operação Lava Jato, permitiram a ampliação da apuração do débito (até então estimado em R$ 184.154.880,33, levantado nos autos do TC 021.479/2009-8), incluindo um reexame dos aditivos contratuais, relacionados à obra de modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria Repar, especificamente no que diz respeito ao referido contrato (CT-101), assinado com o Consórcio Conpar, constituído pela Construtora Norberto Odebrecht S/A, Construtora OAS Ltda. e UTC Engenharia S/A.

13. Após as análises mencionadas, concluiu-se pelo seguinte valor total do superfaturamento, em valores históricos (maio/2007):

DESCRIÇÃO

VALOR

Análise de preços (TC 021.479/2009-8, peça 120)

R$ 184.154.880,33

Análise de preços - Itens Tagueados e Materiais de Aplicação - Documentos Fiscais disponibilizados pela Justiça Federal

R$ 17.803.433,31

Prorrogação de Prazo - Pagamento Irregular - Aditivo 11

R$ 320.500.000,00

Prorrogação de Prazo - Pagamento Irregular - Aditivo 24

R$ 107.556.721,03

Sobrepreço total do contrato CT-101

R$ 630.015.034,67

(Fonte: TCE 023.266/2015-5, peça 113, item 121)

14. Portanto, para efeito de responsabilização, o superfaturamento calculado foi dividido em três parcelas, a fim de caracterizar as diferentes condutas. A primeira parcela é referente ao superfaturamento por preços acima do mercado, no valor de R$ 201.958.313,64 (R$ 184.154.880,33 + R$ 17.803.433,31), a preços iniciais. A segunda é relativa ao aditivo nº 11, no valor de R$ 320.500.000,00. E a terceira é baseada no aditivo nº 24, no valor de R$ 107.556.721,03. Em 23/09/2016, o valor histórico total de R$ 630.015.034,67 alcançava a soma de R$ 1.042.905.092,60 (um bilhão, quarenta e dois milhões, novecentos e cinco mil, noventa e dois reais e sessenta centavos).

15. As novas informações e documentos compartilhados permitiram verificar que determinados sócios e diretores das empresas consorciadas atuavam com desvio de finalidade e abuso da personalidade jurídica que representavam. Por meio de práticas ilícitas, como formação de cartel e pagamento de vantagens indevidas (propinas) a agentes da Petrobras, se organizavam de modo a garantir a obtenção do contrato junto à estatal, bem como a maximização indevida dos lucros do grupo empresarial que representavam, devendo ser responsabilizados solidariamente pelo débito apurado, nos termos do art. 16, § 2ª, alínea 'b', da Lei 8.443/1992.

16. Levando em conta a fumaça do bom direito de massivos prejuízos ao erário, minudentemente calculados a estrito teor daquele relatório, como ainda o acervo probatório reunido a partir de elementos compartilhados da Operação Lava Jato, relativos à conduta ativa e dolosa de agentes públicos e privados; e considerando ainda o perigo da demora da perda de eficácia e desfazimento de bens pelos responsáveis anteriormente à recuperação do prejuízo, a Unidade Técnica considerou presentes os requisitos necessários para a prolação de medida acautelatória para a indisponibilidade de bens.

17. Nesse contexto, o Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário decretou cautelarmente, com fundamento art. 16, inc. III, alíneas 'c' e 'd' e § 2º, alínea 'b', c/c art. 19, tudo da Lei 8.443/92, aliados ao poder geral de cautela do TCU, consubstanciada em prerrogativa institucional decorrente das atribuições do art. 71 da Constituição Federal, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelo prazo de 01 (um) ano, a indisponibilidade de bens dos responsáveis listados, incluindo a Construtora Norberto Odebrecht S.A. A medida alcançava os bens considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos prejuízos apontados, ressalvados os bens financeiros à continuidade das operações das pessoas jurídicas.

III.1 - Oitiva da Construtora Norberto Odebrecht S.A.

18. Inicialmente, cumpre informar que, consoante o art. 276 do Regimento Interno/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

19. Com base na determinação contida no item 9.6 do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário (peça 216, TC 023.266/2015-5), procedeu-se a oitiva junto à Construtora Norberto Odebrecht S.A. A análise aqui realizada - da decretação cautelar de indisponibilidade de bens determinada por este acórdão - terá o seguinte escopo, conforme apresentado pelas peças de defesa da CNO: (i) a compatibilidade entre o Acordo de Leniência e a medida cautelar de indisponibilidade de bens; (ii) a existência dos pressupostos do fumus boni iuris, (iii) periculum in mora e do dano reverso para as cautelares de indisponibilidade decretadas e (iii) a faculdade de o responsável designar os bens financeiros não suscetíveis ao correspondente constrangimento cautelar, com a devida justificativa para esse não constrangimento, tendo em vista a atual decisão proferida pela Ministra Rosa Weber do STF, relatora do Mandado de Segurança 34.446/DF.

III.2 - Quanto à compatibilidade entre o Acordo de Leniência e a medida cautelar de indisponibilidade de bens

20. Quanto ao acordo de leniência firmado entre a Odebrecht S.A. e o Ministério Público Federal (MPF), a CNO alega, como consequência direta deste fato, a extinção da fumaça do bom direito, dado que o acordo consolidou um compromisso para a solução mais abrangente e eficiente para as questões apuradas na Operação Lava Jato.

21. Além disso, análise promovida pelo Departamento de Justiça dos EUA (DOJ), acompanhado por autoridades brasileiras, chegou ao maior pagamento possível, segundo as circunstâncias do caso concreto e as premissas de dosimetria estabelecidas no U.S Sentencing Guidelines.

Análise

22. Cumpre inicialmente registrar jurisprudência desta Corte de Contas a respeito de tratamento a responsáveis que tenham firmado acordos de leniência e/ou colaborações premiadas:

'O TCU pode deixar de aplicar medida cautelar de indisponibilidade de bens a responsáveis que tenham firmado acordo de colaboração premiada com a Polícia Federal e o Ministério Público, subsistindo, no entanto, a obrigação de ressarcimento ao erário' (Enunciado do Acórdão 2428/2016-Plenário).

'(...) Por certo, em coerência com esse entendimento, após a assinatura de novos acordos de leniência e/ou delações premiadas, cabe a esta Corte de Contas deliberar sobre o eventual relaxamento da cautelar de indisponibilidade de bens ora proposta, na medida em que os responsáveis signatários dos acordos demonstrem pré-disposição para indenizar os danos causados ao erário' (Acórdão 2428/2016-Plenário, de Relatoria do Ministro Benjamin Zymler. Grifos nossos).

23. Portanto, para que esta Corte de Contas possa realizar a opção mais adequada, tendo como pano de fundo o interesse público, apresenta-se oportuna uma exposição detalhada dos fatos que tangem o presente acordo. Como será demonstrado a seguir, as medidas cautelares de indisponibilidade de bens são absolutamente compatíveis com os acordos de colaboração realizados com o Poder Público. Do contrário, não se estaria diante de uma faculdade de escolha, mas sim, de uma obrigação.

O Instituto do Acordo de Leniência

24. A contínua sofisticação das práticas anticoncorrenciais, em prejuízo do bom funcionamento do mercado, levaram o Poder Público, em diversos países, a buscar estratégias inovadoras no combate à corrupção e aos cartéis econômicos. Nas palavras de Thiago Marrara,

'(...) leniência indica brandura, suavidade ou complacência. Daí se extrai a função e a própria definição do acordo em tela. Trata-se de um ajuste que integra o processo administrativo sancionador mediante celebração pelo ente estatal que titulariza, na esfera administrativa, o poder de punir e, de outro lado, por um infrator que se propõe a colaborar com o Estado na execução de suas tarefas instrutórias no intuito de obter, em troca da cooperação e do adimplemento de outras obrigações acessórias, a mitigação ou a imunização das sanções estatais aplicáveis nesse mesmo processo administrativo ou fora dele. No acordo de leniência, portanto, é o Estado que assume o papel de leniente, enquanto o infrator age como delator-colaborador' (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MARRARA, Thiago. Lei Anticorrupção comentada. Belo Horizonte: Fórum, 2017).

25. Com base na experiência internacional, o Acordo de Leniência foi primeiramente introduzido na legislação brasileira por meio da Lei nº 10.149/2000, alterando dispositivos da Lei nº 8.884/1994, que dispunha sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Mais recentemente, a Lei 12.529/2011 (Lei Antitruste) revogou a legislação anterior, estruturando o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, autorizando expressamente o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a celebrar acordos de leniência de forma ampla.

26. A partir de 2014, o Ministério Público Federal (MPF), com base em outros diplomas legais e convenções internacionais, passou a se destacar na realização de acordos de leniência com grandes empresas, principalmente com aquelas envolvidas no âmbito da Operação Lava Jato. Contudo, a mais recente previsão legal para acordos de leniência está contida na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), cuja competência exclusiva, no âmbito da administração pública federal, é da Controladoria Geral da União - CGU.

27. A previsão de um mesmo instituto em diferentes diplomas normativos tem gerado conflitos de atribuições entre órgãos competentes, conforme será visto adiante.

O Acordo de Leniência do MPF com a Odebrecht

28. Em 1º de dezembro de 2016, o presidente do Grupo Odebrecht, Marcelo Bahia Odebrecht, preso desde 19 de junho de 2015, firmou acordo de delação premiada, juntamente com mais de 70 executivos da empresa. Na mesma data, a holding Odebrecht S/A, CNPJ 05.144.757/0001-72, firmou acordo de leniência com o Ministério Público Federal - MPF, representando todas as suas coligadas e controladas envolvidas nos ilícitos investigados.

29. Nos termos da Cláusula 2ª do Termo do Acordo de Leniência (peça 363, p. 1, TC 023.266/2015-5), o instrumento visa atender o interesse público objetivando:

(i) conferir efetividade à persecução cível de outras pessoas físicas e jurídicas suspeitas e ampliar e aprofundar, em todo o País, as investigações em torno de atos de improbidade administrativa, particularmente aqueles relacionados a fatos que configurem também crimes contra a Administração Pública e o Sistema Financeiro Nacional, crimes de lavagem de dinheiro e crimes contra a Ordem Econômica e Tributária, entre outros, especialmente no que diz respeito à repercussão desses ilícitos nas esferas cível, administrativa, regulatória e disciplinar;

(ii) preservar a própria existência da empresa e a continuidade de suas atividades, o que, apesar dos ilícitos confessados, encontra justificativa em obter os valores necessários à reparação dos ilícitos perpetrados;

(iii) assegurar a adequação e efetividade das práticas de integridade da empresa, prevenindo a ocorrência de ilícitos e privilegiando em grau máximo a ética e transparência na condução de seus negócios; e

(iv) estimular que a COLABORADORA entabule negociações e conclua acordo em outras jurisdições que, porventura possam ter interesse em acordos semelhantes, para o fim de ser promovida a expansão das investigações de corrupção no Brasil e no exterior.

30. A cláusula 4ª (p. 4) do mesmo acordo aborda o objeto:

'São objeto deste Acordo de Leniência as condutas ilícitas de prepostos, empregados, administradores, dirigentes e terceiros contratados, inclusive fornecedores de bens e prestadores de serviços, desligados ou não, e acionistas de qualquer das empresas do grupo econômico integrado pela COLABORADORA, doravante designados simplesmente PREPOSTOS, desde que:

a) conexas ou correlatas com aqueles que já estão sendo investigadas em procedimentos administrativos e/ou inquéritos policiais no âmbito da Operação Lava Jato, e que estejam descritos nos anexos deste Acordo, que possam caracterizar atos de improbidade administrativa, irregularidades em licitações ou contratos administrativos, incluindo fraude à licitação e ao seu caráter competitivo, ilícitos eleitorais e/ ou infrações contra o sistema financeiro nacional, contra a ordem econômica e tributária, concorrenciais, de corrupção, peculato, lavagem de dinheiro e formação de organização criminosa, ou crimes de qualquer outra natureza, e

b) praticadas no âmbito de fatos descritos nos anexos deste Acordo, observado o disposto no §1º da Cláusula 5ª, ou resultem de fatos descobertos em investigação interna a ser promovida nos termos da Cláusula 5ª, mesmo que não conexas ou correlatas aos fatos ou condutas em investigação no âmbito da Operação Lava Jato' (Grifos acrescidos).

31. Dentre outras obrigações, a Odebrecht S/A comprometeu-se em apresentar a descrição detalhada dos fatos que fazem parte do objeto do acordo, apontando os participantes das infrações e ilícitos de que suas empresas participaram ou possuem conhecimento, incluindo agentes públicos, servidores, sócios, diretores ou quaisquer responsáveis, além de apresentar documentos comprobatórios ou indicar sua localização.

32. Em câmbio, o MPF comprometeu-se, entre outras ações (cláusula 8ª do acordo, p. 11):

'(...) a) a realizar gestões perante outras autoridades ou entidades públicas com as quais a empresa venha a entabular tratativas para a celebração de acordos tendo como objeto os mesmos fatos revelados no âmbito deste Acordo, tais como o Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (MTFC, antiga Controladoria Geral da União - CGU), autoridades dos Estados e Municípios competentes para a instauração dos processos de responsabilização nos termos da Lei 12.846/13, Tribunal de Contas da União, dos Estados e dos Municípios, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, Advocacia Geral da União - AGU e as advocacias públicas dos Estados e Municípios, e empresas públicas e sociedades de economia mista, no que couber, para a realização de acordos semelhantes com esses órgãos, inclusive com a consideração da data da assinatura desse Acordo de Leniência para efeitos de termo de 'marker' perante aqueles órgãos, se as empresas do grupo econômico da COLABORADORA ainda não o tiverem obtido, inclusive com o objetivo de evitar o ressarcimento em duplicidade no tocante ao valor pago por meio deste Acordo;

(...) c) a não propor qualquer ação de natureza criminal pelos fatos e/ou condutas revelados em decorrência deste Acordo de Leniência contra os Aderentes por suas condutas reveladas em decorrência deste Acordo de Leniência, ou constantes dos anexos, inclusive documentos, provas, dados de corroboração, sistemas eletrônicos, bases de dados, entrevistas e depoimentos prestados, nos termos do §3º da Cláusula 5ª acima;

d) a não propor qualquer ação de natureza cível ou sancionatória, inclusive ações de improbidade administrativa, pelos fatos ou condutas revelados em decorrência deste Acordo de Leniência, contra a COLABORADORA, empresas de seu grupo econômico, Aderentes, enquanto cumpridas integralmente as cláusulas estabelecidas neste Acordo;

(...) f) a pleitear, em até 30 (trinta) dias contados da homologação deste Acordo pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão, no âmbito das ações judiciais cíveis de atribuição dos membros do Ministério Público Federal signatários, listadas de forma não exaustiva no Apêndice 6, o desbloqueio de bens da COLABORADORA, das empresas de seu grupo econômico e dos Aderentes que tenham sido assim onerados, levando este Acordo a conhecimento do respectivo Juízo, e empreender gestões para que outros colegitimados que tenham imposto ou proposto medidas cautelares, com fundamento nos fatos objeto deste Acordo que sejam de atribuição do Ministério Público Federal, procedam da mesma forma, inclusive tribunais de contas;

(...) h) a defender perante terceiros a validade e eficácia de todos os termos e condições deste Acordo para todos os fins' (Grifos acrescidos).

33. Em 22 de maio de 2017, o Exmo. Senhor Doutor Juiz Federal Sérgio Moro, titular da 13ª Vara Federal de Curitiba, Seção Judiciária do Paraná, homologou o acordo de leniência celebrado entre o MPF e a Odebrecht S/A, CNPJ 05.144.757/0001-72, holding do Grupo Odebrecht (peça 13 deste processo). Vale destacar que, de acordo com certidão emitida pelo Ministério Público Federal (MPF) apresentada pela defesa (peça 12), o acordo de leniência firmado entre o MPF e a holding Odebrecht S.A. abrange o objeto do presente processo, isto é, o Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101), referente às obras da UHDTI (U-2313), UGH (U-22311), UDEA (U-32323) e à unidade integrante da carteira de gasolina da Refinaria Presidente Getúlio Vargas no Estado do Paraná (Repar).

34. Posteriormente, em 21 de dezembro e 2016, A Odebrecht S.A. e a Braskem declararam-se culpadas perante às autoridades norte-americanas, firmando um Termo de Confissão com o governo dos Estados Unidos da América denominado Plea Agreement. O documento referente ao Plea Agreement da Odebrecht foi obtido no portal do DOJ (https://www.justice.gov/opa/pr/odebrecht-and-braskem-plead-guilty-and-agree-pay-least-35-billion-global-penalties-resolve) e juntado ao presente processo (peça 19), bem como o press release da notícia (peça 20) emitido pelo órgão.

35. O acordo com as autoridades norte-americanas seguiu a mesma linha do acordo feito com o MPF. Entre outros compromissos relacionados a integridade e compliance, a Odebrecht S/A renunciou ao direito de apresentar recursos perante as cortes pela qual está sendo julgada e se declarou culpada da acusação de conspirar em cometer infrações contra os Estados Unidos da América, em violação ao Título 18, seção 371, do Código Federal daquele país - qual seja, violar as disposições anti-suborno da Lei de Práticas de Corrupção no Exterior (Foreign Corrupt Practices Act - FCPA), conforme excerto do original abaixo (tradução livre):

'Pursuant to Fed. R. Crim. P. 1 l(c)(1)(C), the Defendant agrees to knowingly waive indictment and its right to challenge venue in the United States District Court for the Eastern District of New York, and to plead guilty to a one-count criminal Information charging the Defendant with conspiracy to commit offenses against the United States in violation of Title 18, United States Code, Section 371, that is, to violate the anti-bribery provisions of the FCPA, as amended, Title 15, United States Code, Sections 78dd-3 (the 'Information')' (Peça 19, p. 4, item 3 - The Defendant's Agreement).

36. Em contrapartida ao cumprimento do acordo, a Seção de Fraudes (Fraud Section) do Departamento de Justiça dos EUA (DOJ) e a Procuradoria dos Estados Unidos do Distrito Leste de Nova York (United States Attorney's Office for the Eastern District of New York - EDNY) não apresentarão acusações contra a empresa brasileira ou quaisquer de suas subsidiarias ou joint ventures relacionadas às condutas descritas nos termos pactuados.

O Valor do Acordo

37. Tanto o valor do Termo de Leniência firmado com o MPF, quanto o valor descrito no Termo de Confissão (Plea Agreement) firmado com o Departamento de Justiça dos EUA (DOJ), tratam do mesmo valor. Subentende-se que o montante foi pactuado de acordo com as normas estadunidenses, uma vez que o Termo de Confissão lá firmado possui um maior grau de detalhamento neste sentido, ao contrário do Termo de Leniência do MPF.

38. De acordo com o item 18, que trata da penalidade (penalty) do referido Termo de Confissão (peça 19, p. 15), tem-se que a sentença máxima definida para a violação do Título 18 da seção 371 do Código Federal dos EUA é de USD 500.000 ou duas vezes o ganho bruto ou perda bruta resultante da infração, o que for maior e 5 anos em regime probatório. Nesse ponto, as partes concordaram que o ganho bruto resultante da infração foi de USD 3,336 bilhões, o que implicaria uma pena máxima de 6,67 bilhões de dólares (tradução livre do texto original abaixo):

'The statutory maximum sentence that the Court can impose for a violation of Title 18, United States Code, Section 37 l, is: a fine of $500,000 or twice the gross pecuniary gain or gross pecuniary loss resulting from the offense, whichever is greatest, Title 15, United States Code, Section 78ff(a) and Title 18, United States Code, Section 3571 (c), (d); five years' probation, Title 18, United States Code, Section 3561 (c)(l); and a mandatory special assessment of $400 per count, Title 18, United States Code, Section 3013(a)(2)(B). In this case, the parties agree that the gross pecuniary gain resulting from the offense is $3.336 billion. Therefore, pursuant to 18 U.S.C. § 3571(d), the maximum fine that may be imposed is twice the gross gain, or $6.672 billion per offense'.

39. A jurisprudência da Suprema Corte Norte-americana determina que a sentença deve ser razoável e atender aos padrões determinados pela Lei. No caso, foi aplicado o United States Sentencing Guidelines (USSG) para determinar a faixa aplicável da pena, conforme tradução livre abaixo (Plea Agreement, peça 19, p.16):

40. Assim, a dosimetria calculada da pena definia uma faixa aplicável da multa que variava de 6 a 12 bilhões de dólares. Porém, em troca de plena cooperação e remediação da situação, as autoridades concederam 25% de desconto sobre o valor mínimo da faixa calculada, chegando ao montante de USD 4.503.600.000.

41. De qualquer forma, as mesmas diretrizes do USSG que fornecem a faixa aplicável de multa acima, a ser decidida discricionariamente pelo juiz, conforme o caso, também permitem que a mesma seja ajustada para baixo, quando o valor da pena puder levar a empresa à insolvência.

42. Por meio de seus advogados, a Odebrecht, então, realizou representações à Seção de Fraudes da DOJ, EDNY, autoridades suíças e aos representantes do MPF alegando que a empresa não teria capacidade para pagar uma multa acima de 2,6 bilhões de dólares, incluindo todas as despesas de conversão de câmbio e juros futuros. A proposta teve como base um estudo contratado pela Odebrecht e realizado pela empresa Stout Risius Ross (SRR), conforme corrobora o item 12, p. 3, da manifestação da defesa acostada à peça 362 do TC 023.266/2015-5. Ainda que não tivessem a obrigação de aceitar a proposta, ela foi recebida pelas autoridades, sob a condição de análise posterior, que acabou sendo aceita.

43. Na proposta original, a empresa se comprometia em pagar 10% do principal ao governo norte-americano, juntamente com 10% de todos os juros incidentes até a data de 30 de junho de 2017. Ao Brasil, seriam pagos 10% do principal, juntamente com mais 10% de todos os juros (corrigidos pela SELIC incidentes até 31 de dezembro de 2021).

44. Em sua sentença (peça 21, obtida em https://www.courtlistener.com/docket/4556656/united-states-v-odebrecht), o juiz Raymond Dearie determinou o pagamento de uma multa de USD 93 milhões aos EUA. Consta ainda no documento, como termos adicionais da penalidade criminal aplicada, o valor de USD 116 milhões a ser pago ao governo Suíço e USD 2,391 bilhões ao Brasil, totalizando os USD 2,6 bilhões que a empresa havia proposto. De fato, consoante o Termo de Leniência firmado com o Ministério Público Federal (peça 363, p. 8, TC 023.266/2015-5), tem-se:

'Cláusula 7ª. Este Acordo é parte de um acordo global coordenado pelas autoridades competentes das jurisdições brasileira, estadunidense e suíça, no âmbito do qual a COLABORADORA se compromete a pagar valor global equivalente, nesta data, a R$ 3.828.000.000,00 (três bilhões, oitocentos e vinte e oito milhões de reais) ('Valor Global'), de acordo com as condições de pagamento estabelecidas no Apêndice 5. A somatória das parcelas do Valor Global, após a aplicação de estimativa de projeção de variação da SELIC, resulta no valor estimado de R$ 8.512.000.000,00 (oito bilhões, quinhentos e doze milhões de reais), o qual, se convertido à taxa de câmbio de USD 1,00 = R$3,27, corresponde a aproximadamente USD 2.600.000.000,00 (dois bilhões e seiscentos milhões de dólares).

§1 °. Os valores que serão disponibilizados ao Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América (Department of Justice) e à Procuradoria-Geral da Suíça (Office of the Attorney General of Switzerland) serão distribuídos conforme determinação do Ministério Público Federal em conjunto com tais autoridades, observando os seguintes critérios:

a) Ao Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América será disponibilizado valor em dólares estadunidenses, respeitados os termos do Apêndice 5 e do §12 abaixo, e será pago até 30 de junho de 2017, sendo deduzido do Valor Global à taxa de conversão do dia do pagamento;

b) À Procuradoria-Geral da Suíça será disponibilizado valor em francos suíços, respeitados os termos do Apêndice 5 e do §12 abaixo, e será parcialmente pago imediatamente, pela apropriação dos valores de propriedade da COLABORADORA apreendidos naquele país, e o restante pago a partir de 2018 (segundo ano de pagamento), em proporção igual ao valor que ser disponibilizado ao Ministério Público Federal, até o limite do valor acima, sendo deduzido do Valor Global à taxa de conversão do dia do pagamento.

§2°. O saldo do Valor Global estipulado no Apêndice 5 será acrescido da efetiva variação da SELIC entre a data do primeiro pagamento e a data de pagamento das demais parcelas, prevalecendo sobre a estimativa utilizada na projeção de variação futura do mesmo índice prevista no Apêndice 5.

§3°. Descontada a parcela destinada a outras jurisdições, conforme acordos celebrados pela COLABORADORA com o Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América e com a Procuradoria-Geral da Suíça, conforme especificado no §1º e no Apêndice 5, o Valor Global será disponibilizado ao Ministério Público Federal e destinado da seguinte forma:

a) o valor correspondente a 97,5% (noventa e sete por cento) para fins de ressarcimento dos danos materiais e imateriais causados pelos fatos e condutas ilícitas objeto deste Acordo aos entes públicos, órgãos públicos, empresas públicas, fundações públicas e sociedades de economia mista, observado o disposto no artigo 16, § 3°, da lei nº 12.846/2013;

b) o valor correspondente a 2,5% (dois e meio por cento) a título de perda de valores relacionados à prática dos crimes previstos na Lei de Lavagem de Dinheiro, nos termos no art. 7°, caput, inciso I, e parágrafo 1°, da Lei 9.613/98' (Grifos acrescidos).

45. Não se obteve acesso aos apêndices e anexos do Termo de Leniência e, portanto, não há informações detalhadas dos termos, prazos e demais condições de pagamento. Contudo, a redação do acordo destaca o valor de USD 2,6 bilhões a ser pago pela Odebrecht S/A, podendo levar ao entendimento equivocado de que este seja o valor atual. Na verdade, sendo o valor presente global de R$ 3.828.000.000, o valor atual em dólares seria USD 1.170.642.202, utilizando a mesma taxa de câmbio estimada na época (1 USD = R$ 3,27). Estima-se que este valor, USD 1,17 bilhão, com a incidência de juros ao longo de aproximadamente 23 anos (informação não constante dos autos, mas obtida no site da própria empresa - https://www.odebrecht.com/en/communication/releases/odebrecht-signs-agreement-authorities-brazil-united-states-and-switzerland. Acessado em 31/10/2017), poderá chegar a USD 2,6 bilhões. Não há lógica matemático-financeira em se comparar valores em datas focais distintas, sobretudo diante de um período de tempo tão extenso. Portanto, o valor do acordo na data da assinatura é de R$ 3,83 bilhões ou USD 1,17 bilhões, tendo como base a taxa de câmbio mencionada acima.

46. Diminuindo-se do valor global do acordo o montante de USD 93 milhões, que deveriam ser pagos aos EUA até 30/06/2017, e os USD 116 milhões que devem ser pagos à Suíça (não foi encontrada informação sobre a data do pagamento), resulta que, em um cálculo estimado, o Brasil deverá receber aproximadamente R$ 3,14 bilhões, ou USD 962 milhões, a valor presente.

47. Não há informação disponível nos autos acerca dos documentos que fundamentam a proposta de pagamento apresentada pela Odebrecht S/A. Como já dito, a Odebrecht trouxe em oportuna manifestação que o valor proposto teve como base o estudo de capacidade de pagamento (ability to pay) desenvolvido pela consultoria independente Stout Risius Ross (SRR). No entanto, uma análise financeira desse nível envolve uma série de premissas, planos de desinvestimentos, fontes de financiamentos, projeções financeiras, e outros documentos que não foram informados nos processos dos quais a SeinfraOperações obteve acesso. As demais informações sobre a dosimetria da pena imposta pelo Termo de Confissão, firmado com as autoridades norte-americanas, foram obtidas diretamente do site do Departamento de Justiça dos EUA.

48. Deve-se observar com atenção que as normas do Código Federal dos EUA que direcionam a aplicação da sanção estampada no Termo de Confissão (Plea Agreement), bem como o texto do Acordo de Leniência firmado com o MPF, não fazem distinção de dano e multa. Além disso, a empresa foi condenada pelas autoridades dos EUA e Suíça por haverem cometido crimes financeiros internacionais em solo norte-americano e suíço, que abocanharam USD 209 milhões em multa, ou R$ 683 milhões (câmbio a 3,27), sem que haja qualquer apuração ou informação de dano cometido ao patrimônio destes países.

49. À título de exemplo, vale lembrar que, nos EUA, as empresas condenadas por formação de cartel, além da multa aplicada pelo DOJ, também são responsabilizadas perante a Clayton Antitrust Act (lei federal norte-americana), que prevê os treble damages. Os treble damages consistem em pedido de reparação, acionado na justiça por qualquer cidadão ou empresa afetada pela prática anticompetitiva, podendo ser de até 3 vezes o valor atual dos prejuízos apurados (Public and Private Antitrust Enforcement in the United States. US Department of Justice. February 11, 2014, p. 3. https://www.justice.gov/atr/file/517756/download. Acessado em 22/01/2018).

50. Portanto, acredita-se ser razoável que um compromisso justo para colaboradores infratores deve ser composto, no mínimo, pelo dano causado somado a uma multa que vise reprimir a conduta reprovável, sendo que esta última parte (sanção) pode ser atenuada pelo nível da colaboração. Do contrário, estar-se-ia incentivando a perpetuação de condutas delituosas, além de clara afronta a princípios básicos do direito.

Momento do acordo e gravidade dos ilícitos

51. Até a presente data (informação atualizada até 26/10/2017), a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal apreciou os seguintes acordos de leniência (http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr5/coordenacao/colaboracoes-premiadas-e-acordos-de-leniencia. Acessado em 31/10/2010):

52. De pronto, verifica-se que o Grupo Odebrecht foi a 6ª organização envolvida no âmbito da Operação Lava Jato a firmar acordo de leniência com o MPF, assinado somente 2 anos após os primeiros mandados de busca e apreensão realizados nos escritórios da empresa (http://g1.globo.com/politica/operacao-lava-jato/noticia/2014/11/na-7-fase-da-lava-jato-pf-cumpre-27-prisoes-em-5-estados-e-no-df.html. Acessado em 01/11/2017). Além disso, somando-se o fato de que seu principal executivo e herdeiro do grupo esteve encarcerado do dia 19 de junho de 2015 a 19 de dezembro de 2017 (atualmente está cumprindo o restante da pena em prisão domiciliar), é razoável dizer que a empresa não tomou a iniciativa de colaborar com a justiça, mas o fez graças a pressões externas, mormente oriundas da situação pessoal de seus dirigentes. Portanto, o cenário resultante do avanço das investigações acabou induzindo à colaboração, ou seja, quando se vislumbrou que naquele momento esta seria a saída mais vantajosa para a empresa e para seus executivos.

53. De fato, consta nos termos do acordo assinado entre a Odebrecht S/A e as autoridades norte-americanas (peça 19, p. 2, item 2 - Considerações Relevantes) que a empresa não declarou voluntariamente as condutas ilícitas praticadas à Seção de Fraudes e ao EDNY, descritas em detalhes no Anexo B - Constatação dos Fatos (tradução livre), de acordo com o fragmento original abaixo:

'(…) the Defendant did not voluntarily disclose to the Fraud Section and EDNY the conduct described in the Statement of Facts, attached hereto as Attachment B (the 'Statement of Facts') (peça 19, p. 2, item 2a).

54. É importante considerar, também, além do alto volume de recursos, a gravidade dos fatos cometidos e o nível de organização implantado pelo Grupo Odebrecht para a gestão dos pagamentos de propinas e cometimento dos ilícitos.

55. Foi revelado ao público que a Odebrecht mantinha uma unidade chamada de 'Departamento de Operações Estruturadas', responsável por realizar pagamentos não contabilizados que eram, em grande parte, utilizados para pagamento de propinas. Novamente, o próprio termo de confissão firmado pela empresa (peça 19, p. B-1, Anexo B - Relevant Entities and Individuals) afirma que a CNO não apenas mantinha tal departamento no Brasil, mas que este também gerenciava contas bancárias de empresas off-shore em paraísos fiscais, não filiadas ao grupo, para realizar pagamentos de propinas a agentes públicos, no exterior (tradução livre).

56. Portanto, é razoável afirmar que o Grupo Odebrecht era, senão o principal, um dos principais atores econômicos no grande esquema de pagamento de propinas a políticos e autoridades revelado pela Operação Lava Jato, mantendo uma unidade interna que consistia em verdadeira organização criminosa. É também razoável dizer, com base na racionalidade econômica, que propina não se trata de instrumento de participação nos lucros de empresas, distribuídos livremente a agentes políticos, mas sim, um pagamento em contrapartida de benefícios recebidos ou esperados. Assim, por inferência lógica, nenhuma organização assumiria o risco de pagar propinas sem que houvesse esperança de benefício econômico presente ou futuro, o que a torna um requisito chave, relacionado aos danos resultantes dos sobrepreços apurados nas obras auditadas, mormente quando há a comprovação de um cartel configurado, conforme delatado por colaboradores.

O Processo de Improbidade Administrativa no TRF4

57. Como já visto, inserido no âmbito do esquema de fraudes em licitações da Petrobrás, o contrato CT-101 foi alvo de um dos muitos desdobramentos da operação Lava Jato. Assim, a União, por meio de seus advogados, ingressou com ação de improbidade administrativa contra vários responsáveis envolvidos, tendo sido deferida medida liminar determinando a indisponibilidade de bens dos réus, incluindo a Odebrecht, outras empresas e ex-dirigentes da Petrobras, com o objetivo de assegurar que o Erário seja ressarcido pelos prejuízos causados. O pedido de indisponibilidade de bens foi acolhido pela 1ª Vara Federal de Curitiba (PR).

58. Contudo, a medida foi posteriormente revogada pelo Juízo de origem, atendendo pedido do Ministério Público Federal, sob o fundamento de que haveria acordo de leniência firmado com o órgão e que se comprometeu em requerer o levantamento das ordens de bloqueio dos bens mediante compromisso da empresa ao pagamento de indenização acordada (R$ 3,8 bilhões).

59. A AGU recorreu da decisão. No Agravo de Instrumento nº 5023972-66.2017.4.04.0000 (PR), interposto no TRF4, os advogados da União alertaram que o desbloqueio possibilitava à empreiteira dilapidar seu patrimônio antes que o Erário pudesse ser integralmente ressarcido no caso de uma condenação definitiva no âmbito da ação de improbidade.

60. Em 30/5/2017, por meio do citado agravo de instrumento, o pedido da Advocacia-Geral da União (AGU) foi acolhido. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) reordenou o bloqueio dos bens do grupo Odebrecht. Ademais, a decisão voltou a obrigar a Construtora a depositar mensalmente, em uma conta judicial, valor equivalente a 3% da sua receita, além de proibir a mesma de vender imóveis, veículos, barcos, aviões e objetos de valor que possua.

61. A essência da decisão do TRF4, sob o voto da Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida envolve os seguintes pontos:

(i) As normas integrantes do microssistema de combate à corrupção e proteção ao patrimônio público devem ser interpretadas de forma conjunta e, no âmbito das competências institucionais, as ações devem ser conduzidas de forma harmônica. Na seara administrativa, a Lei 12.846/2013 - Lei Anticorrupção (LAC) prevê sanções específicas e possibilita o acordo de leniência. A Lei alcança as pessoas jurídicas e elege como autoridade competente órgãos da Administração Pública Direta ou Autárquica. Na seara cível, há a Lei 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa (LIA), que responsabiliza e pune os agentes ímprobos. Por último, na esfera penal, tem-se o instrumento do acordo de colaboração (Lei nº 12.850/2013), este alcançando as pessoas físicas, sendo atribuição do Ministério Público.

(ii) Conforme o art. 16, III, §10 da Lei 12.846/2013, no âmbito do poder executivo federal, compete exclusivamente a Controladoria Geral da União (CGU) celebrar acordos de leniência. Não obstante, faz-se necessária a participação de todos os órgãos envolvidos (Ministério Público, Advocacia Pública, Tribunal de Contas) para que a responsabilização seja única e integral. Pelo fato do presente acordo ter sido firmado unicamente pelo Ministério Público e o Grupo Odebrecht, constata-se vício na origem do ato, pelo menos no que se refere a sanções na seara administrativa. Todavia, afasta-se a anulação do ato negocial, sob a égide do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, uma vez que este pode ser ratificado pela CGU, ou re-ratificado com participação dos demais entes.

(iii) Não há previsão legal para a transação do dano. O art. 6º, II, §3º, da Lei 12.846/2013 (LAC) é claro e objetivo: 'a aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado'. No mesmo sentido, os incisos I, II e III do art. 12 da Lei 8.429/1992 (LIA) determinam a restituição do valor integral do dano pelos responsáveis ímprobos, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas em legislação específica.

(iv) O acordo em análise não discrimina claramente o quantum a ser pago. Não se faz referência específica ao valor do dano e à multa. Já a União, na ação de improbidade administrativa, postula a aplicação das penas da LIA e o ressarcimento integral dos danos causados à sociedade brasileira e à Petrobras, com base no resultado dos trabalhos de auditoria realizados pelo TCU.

62. Diante dos argumentos expostos, o TRF4 entendeu que restam dúvidas fundadas em relação ao ressarcimento integral dos danos causados ao erário por parte do Grupo Odebrecht e, inclusive, sobre a cominação ou não da multa prevista na LAC. Além disso, na ação de improbidade, impetrada pela AGU, a finalidade não é somente de ressarcimento do dano, mas também a punição de agentes ímprobos. De acordo com o voto da relatora:

'(...) Em princípio, portanto, a empresa deverá permanecer na ação de improbidade, aguardando-se eventual ratificação ou re-ratificação do Acordo de Leniência, persistindo o interesse no bloqueio dos bens, não porque o MP não pode transacionar sobre as penas, como referiu a decisão anterior, mas porque o Acordo de Leniência possui vícios que precisam ser sanados para que resulte íntegra sua validade, gerando os efeitos previstos naquele ato negocial' (Agravo de Instrumento nº 5023972-66.2017.4.04.0000/PR-TRF4).

63. Muito embora haja entendimento do Ministério Público Federal acerca da possibilidade de atenuação, ou mesmo não aplicação, das sanções previstas na Lei 8.429/92 (5ª CCR do MPF, Voto 9212/2016, Inquérito Civil nº 1.30.001.001111/2014-42) como consequência de acordos de leniência, a questão ainda não é pacífica no Judiciário. Tais conflitos de atribuições certamente serão resolvidos a seu tempo na instância pertinente. De qualquer maneira, é possível extrair pontos da decisão que vão ao encontro do entendimento de que o dano não pode ser transacionado e o acordo não discrimina qual parte do pagamento se refere à dano e qual se refere à pena.

Da legitimidade e independência do TCU

64. Além dos vícios apontados pelo TRF sobre o acordo de leniência em questão, bem lembrou a relatora que os pactos firmados por outros órgãos da administração federal não afastam a legitimidade do TCU em seu dever constitucional de fiscalização e sanção, tornando indispensável sua participação, quantos aos termos e condições negociadas:

'Com efeito, se de um lado é possível o abrandamento ou até mesmo a exclusão de penalidades (tanto na LAC quanto na LIA, consoante fundamentação desenvolvida acima), não se poderá afastar o ressarcimento integral do dano. Torna-se necessária, portanto, a manifestação da CGU, AGU (e TCU), apontando o quantum a ser indenizado. Mas, de outro lado, imprescindível a presença do Ministério Público, em razão de sua competência exclusiva no que tange à repercussão na esfera penal, avaliando a importância e necessidade das informações a serem prestadas. A AGU também exerce importante papel, porquanto de sua alçada o patrocínio de ações cíveis, como, por exemplo, a de improbidade administrativa. Por tais razões, não parece adequado aos termos da lei acordo de leniência firmado sem a presença dos órgãos envolvidos, especialmente a CGU, competente para tanto, segundo expressa menção legal' (Agravo de Instrumento nº 5023972-66.2017.4.04.0000/PR-TRF4. Grifos acrescidos).

65. Assim, com base em suas atribuições estampadas no art. 71 da Constituição Federal, e com base no art. 3º da Lei 8.443/92, o Tribunal de Contas da União publicou a IN 74/2015, definindo regras e procedimentos para a fiscalização dos acordos de leniência, por meio da análise de documentos e acompanhamento das seguintes etapas, contidos no art. 1º da referida norma:

'(...) I - manifestação da pessoa jurídica interessada em cooperar para a apuração de atos ilícitos praticados no âmbito da administração pública;

II - as condições e os termos negociados entre a administração pública e a pessoa jurídica envolvida, acompanhados por todos os documentos que subsidiaram a aquiescência pela administração pública, com inclusão, se for o caso, dos processos administrativos específicos de apuração do débito;

III - os acordos de leniência efetivamente celebrados, nos termos do art. 16 da Lei nº 12.846/2013;

IV - relatórios de acompanhamento do cumprimento dos termos e condições do acordo de leniência;

V - relatório conclusivo contendo avaliação dos resultados obtidos com a celebração do acordo de leniência'.

66. Tem-se ainda, segundo entendimento desta corte:

'O processo administrativo específico de reparação integral do dano, previsto no art. 13 da Lei 12.846/2013 (lei anticorrupção), é a Tomada de Contas Especial, o que atrai a competência do TCU, não prejudicando tal fato a aplicação imediata das demais sanções estabelecidas na lei anticorrupção' (Acórdão 225/2015 TCU-Plenário).

67. Portanto, a celebração de acordo de leniência não é capaz de vincular a atuação do TCU no exercício de sua competência constitucional de controle externo.

68. A Legitimidade do Tribunal em cumprir seu papel constitucional não significa que a corte ignorará acordos de leniência firmados por outros órgãos da administração pública. Sua participação na elaboração de alguns termos do acordo seria apropriada e desejável, uma vez que é a entidade mais capacitada para calcular e apurar danos, não sendo, contudo, um requisito legal. É relevante destacar que, embora o poder jurisdicional seja uno, ele é divisível, fracionado em diversos órgãos, cada qual com suas competências. E, entre as competências constitucionais do TCU está a de julgar as contas de qualquer pessoa que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.

69. O acordo de colaboração não pode, portanto, servir de instrumento para conferir imunidade absoluta ao colaborador, para que ele possa salvaguardar o patrimônio que obteve ilicitamente. No que tange a sanções, entende-se que o TCU possui certo grau de liberdade em transacioná-las, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, caso o responsável seja de fato um colaborador merecedor de tal benesse e cujas informações trazidas tragam benefícios para a sociedade maiores do que os efeitos dissuasivos da devida punição. Por outro lado, esta hipótese não se aplica à reparação obrigatória do dano.

Da cooperação do Grupo Odebrecht posterior ao Acordo nos processos do TCU

70. Não obstante todos os fatos já revelados pela Operação Lava Jato, não há qualquer peça, considerando todos os processos do TCU em que o Grupo Odebrecht figura como responsável, em que a empresa admite a existência de dano oriundo de sobrepreços, mesmo com todas as delações de responsáveis já condenados e com as provas obtidas pela Justiça de formação de cartel. Cabe frisar que a própria lógica do cartel, formado mediante o pagamento de propinas a partidos e agentes políticos, baseia-se na organização de firmas com a intenção de controlar preços e maximizar fraudulentamente seus lucros, evitando-se a devida concorrência.

71. Conforme entendimento da 5ª CCR do Ministério Público Federal, o objetivo imediato dos acordos de leniência previstos na Lei Anticorrupção é a obtenção célere de informações que permitam à Administração Pública identificar os responsáveis por atos lesivos, sejam eles empresas, particulares ou agentes públicos. Para esta finalidade, concede-se a flexibilização ou, até mesmo, a isenção de sanções. Por outro lado, a indisponibilidade de bens não visa, num primeiro momento, garantir o pagamento de sanções, mas sim o ressarcimento ao Erário.

72. Não se percebe, pelo menos perante a este Tribunal, que a empresa esteja colaborando minimamente para a elucidação dos fatos e cálculo dos danos causados.

A Reparação integral do dano

73. O § 5º do artigo 37 da Constituição Federal estabelece: 'A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento'.

74. A doutrina majoritária acompanha Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: 20 ed. Atlas, 2007) no sentido de que a expressão 'ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento' transmite a intenção do constituinte de que as ações ajuizadas em decorrência de atos de improbidade administrativa, no que se refere ao dano causado ao erário, são imprescritíveis.

75. Também na jurisprudência, segundo pesquisa realizada pela procuradora de Justiça do Ministério Público de São Paulo, Evelize Pedroso Teixeira Prado Vieira (https://www.conjur.com.br/2016-jul-27/acao-ressarcimento-erario-imprescritibilidade. Acessado em 09/11/2017), a questão é pacífica. A título de exemplo, pode-se citar os seguintes julgados nos tribunais superiores: STF, 2ª T., RE 608.831 AgR/SP, rel. min. Eros Grau, julg. 8/6/2010, DJ 24/6/2010; STF, RE 574.867/MG, decisão monocrática de 21/5/2010, rel. min. Cármen Lúcia, DJ 8/6/2010; STF, RE 629.241/PB, decisão monocrática de 9/9/2010, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ de 9/9/2010; STF, RE 606.224/SE, decisão monocrática de 18/2/2010, rel. min. Carlos Britto, Dje de 18/2/2010; STJ, 2ª T., REsp 991.102/MG, rel. min. Eliana Calmon, julg. 8/9/2009; STJ, 2ª T., RMS 30.510/RJ, rel. min. Eliana Calmon, julg. 10/2/2010; STJ, 2ª T., EDcl no REsp 1.159.147/MG, rel. min. Mauro Campbell Marques, julg. 24/8/2010; STJ, 2ª T., REsp 718.321/SP, rel. min. Mauro Campbell Marques, julg. 10/11/2009; STJ, 1ª T., REsp 909.446/RN, rel. min. Luiz Fux, julg. 22/4/2010; STJ, 2ª T., REsp 894.539/PI, rel. min. Herman Benjamin, julg. 20/8/2009; e STJ, 1ª T., Resp 403.153, rel. min. José Delgado, julg. 9/9/2003.

76. Mais recentemente, em 2016, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 669069 (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=309262. Acessado em 09/11/2017), o plenário do STF decidiu pela prescrição em danos à Fazenda Pública decorrentes de ilícito civil, mas fez questão de esclarecer que o caso não se aplicava a danos decorrentes de atos de improbidade administrativa, que não foi o tema da discussão.

77. A jurisprudência recente do TCU também é bastante clara neste sentido:

'A suspensão pelo STF das demandas nas quais esteja em questão a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário com base em decisão de tribunal de contas (RE 636.886/STF) alcança tão somente a fase judicial de cobrança do título extrajudicial, não atingindo os processos de controle externo em trâmite. Até julgamento definitivo em contrário pelo STF, permanecem imprescritíveis as pretensões de ressarcimento decorrentes de tomadas de contas especiais' (Acórdão 8486/2017 Segunda Câmara-TCU, relator Augusto Nardes).

'O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva não implica o afastamento do débito, porquanto as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis, nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição Federal e da Súmula TCU 282' (Acórdão 76/2017 - Plenário-TCU, relatora Ana Arraes).

78. Tamanha proteção aos ativos da sociedade não faria sentido caso houvesse a possibilidade de transacionar sobre eles. Neste sentido também segue o texto do §3º do art. 16 da LAC: 'o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado'.

79. Neste contexto, o Grupo Odebrecht pede ao TCU que sejam concedidos os benefícios de um colaborador, com base no Acordo de Leniência que realizou com o MPF, em que aceitou pagar 97,5% do valor acordado para 'danos materiais e imateriais pelos fatos e condutas ilícitas objeto deste Acordo aos entes públicos, órgãos públicos, empresas públicas, fundações públicas e sociedades de economia mista, observando o disposto no artigo 16, §3º, da Lei no 12.846/2013' (cláusula 7ª, §3º, a, do Acordo de Leniência firmado com o MPF).

80. De início, percebe-se que o próprio texto da cláusula faz alusão ao §3º do art. 16 da LAC, o qual se transcreve novamente: 'o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado'. Restou claro à colaboradora, portanto, que quaisquer danos apurados que excedam o valor referente a danos, constante no acordo de leniência, deverão ser reparados, independentemente do valor pactuado.

81. Além do entendimento do TRF4 sobre a proibição de transação do dano, cumpre ressaltar a própria orientação da 5ª CCR do MPF:

'Não é possível dar quitação total à pessoa jurídica causadora de dano se não houver total e absoluta identificação desse dano, em toda a sua extensão, e sua respectiva reparação. Caso não se tenha essa precisa identificação e quantificação do dano decorrente das práticas ilícitas, o acordo de leniência deverá deixar expresso que a pessoa jurídica não está isenta da obrigação de reparar integralmente o dano causado, no que se refere às práticas ilícitas que reconheceu ter adotado' (Voto nº 9212/2016 - Inquérito Civil nº 1.30.001.001111/2014-42 e apensos. Grifos nossos).

82. Em um breve levantamento realizado nas Secretarias de Infraestrutura do TCU, apurou-se os seguintes valores em débito, constantes em processos em que a empresa Odebrecht aparece como responsável, solidariamente ou não:

Valor dos débitos apurados em processos que envolvem empresas do Grupo Odebrecht no TCU - atualizados até 31/10/2017

83. Observa-se que, em 17 processos nos quais a empresa consta como responsável, o valor do débito até então apurado alcança mais de R$ 16 bilhões. O valor atual corresponde a mais de 5 vezes o valor de R$ 3,28 bilhões estipulados no acordo de leniência, somente em danos. É cristalino, portanto, que os prejuízos causados ao erário excedem em muito o valor pactuado em seu acordo de leniência com o MPF. Com a devida vênia aos esforços empreendidos pelo MPF em busca da recomposição dos recursos públicos usurpados e, mesmo supondo que o valor total do acordo de leniência fosse totalmente destinado à reparação de danos, a decretação da indisponibilidade continua fundamental e necessária para garantir o ressarcimento, mesmo havendo máxima colaboração da empresa.

84. Importante frisar que, segundo jurisprudência consolidada no STJ, reparação de dano não se confunde com pena, mas sim consequência do prejuízo causado, e deve vir acompanhada ao menos de uma sanção legal para inibir a propagação de condutas ímprobas.

'(...) 4. O ressarcimento não constitui sanção propriamente dita, mas sim consequência necessária do prejuízo causado. Caracterizada a improbidade administrativa por dano ao Erário, a devolução dos valores é imperiosa e deve vir acompanhada de pelo menos uma das sanções legais que, efetivamente, visam a reprimir a conduta ímproba e a evitar o cometimento de novas infrações. Precedentes do STJ. 5. A repercussão do dano, o elemento subjetivo do agente e outras particularidades do caso concreto devem ser avaliados e ponderados pelo julgador ordinário na dosimetria das sanções, aplicáveis cumulativamente ou não, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade' (REsp 1184897 / PE-2010. Grifos acrescidos).

85. Há de se considerar também o fato de que, no âmbito das contratações da Petrobrás, incluindo o contrato a que este processo se refere, houve a comprovação de cartelização das construtoras no momento da licitação. Do ponto de vista econômico, se o pagamento imposto às empresas infratoras de um cartel for igual à soma do sobrelucro (no caso, sobrepreço diminuído das propinas pagas), que são os danos apurados pelas auditorias realizadas, o efetivo dano à sociedade sequer terá sido reparado. Primeiro, porque existe grande possibilidade de que, em diversas ocasiões, estas empresas não sejam flagradas. Quando o são, existe ainda o risco de não serem punidas adequadamente. Dentro de um ambiente cartelizado, sabe-se que o dano causado é sempre maior do que o ganho auferido, uma vez que geram ineficiência econômica, elevando preços e reduzindo a oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de sobrelucros pelos participantes do conluio.

86. Assim, além dos danos resultantes dos sobrepreços que praticaram, causam, ainda, prejuízos estruturais ao mercado, revelando o altíssimo grau de lesividade da conduta. O contundente voto da economista conselheira do CADE, Cristiane Alkmin, exemplifica com clareza:

'Vale enfatizar - para não se perder a verdadeira dimensão de quão ruim é o crime do 'colarinho branco' como o cartel hard core - que a ineficiência trazida pelos cartéis hard core tem impacto relevante na produtividade agregada do país, tornando-o menos competitivo. O encarecimento de um insumo como aço, vergalhão, cimento, etc. aumenta o custo não só das empresas compradoras, mas do restante da cadeia produtiva, reduzindo a produção em todas as etapas e aumentando o preço de cada produto desta cadeia até afetar o consumidor final. (Processo Administrativo no 08012.002568/2005-51-CADE. Segundo a OECD, cartel hard core é aquele em que as firmas participantes concordam em não competir entre si' (http://www.oecd.org/competition/cartels. Acessado em 31/10/2017).

87. O gráfico abaixo exemplifica com mais clareza a perda causada a um mercado consumidor em um ambiente cartelizado:

Fonte: Kobayashi, Bruce H. e Burtis, Michelle. Regarding the Optimality of Cartel Fines. Cartel and Criminal Conduct Newsletter, ABA Antitrust Section, George Mason Law & Economics Research Paper No. 17-14, Março de 2017, p. 8. Disponível em SSRN: https://ssrn.com/abstract=2941698. Acessado em 13/11/2017.

88. Para facilitar o entendimento, o gráfico supõe uma curva de oferta (market supply) constante. O ponto E mostra o ponto de equilíbrio num ambiente competitivo, onde o preço estimado de mercado (but-for price) Pbf encontra a quantidade de equilíbrio Qbf, exatamente onde as curvas de oferta e demanda (market demand) se encontram. A combinação de preços resultante da formação do cartel aumenta o preço ofertado Pcartel e, consequentemente diminui a quantidade de consumidores dispostos a pagar por este bem mais caro, deslocando a quantidade para a esquerda. Tem-se um novo ponto mais à esquerda, que forma a área amarela.

89. A área amarela T representa o ganho dos produtores que formam o cartel, seria o sobrepreço que transfere o ganho ou bem-estar, que antes pertenciam aos consumidores, para os produtores. Percebe-se que o deslocamento do preço do cartel para cima e da quantidade para a esquerda, forma-se uma outra área triangular vermelha DWC, que representa a quantidade de consumidores que não estão dispostos a pagar o maior preço pelo bem, excluindo-os do mercado. Esta área se chama de peso morto causado pelo cartel, ou deadweight loss (DWC), resultando em perda de bem-estar dos consumidores que, como diz o nome, simplesmente é perdida, não é sequer transferida para o cartel, à medida que estes são excluídos do mercado.

90. O sobrepreço que o TCU apura em suas auditorias representa a área amarela T do gráfico. A área triangular vermelha é de difícil mensuração, pois, para isto, seria preciso identificar todos os consumidores ou empresas adquirentes que saíram do mercado em virtude do cartel formado. Dessa forma, conclui-se que mesmo a reparação causada a título de sobrepreços praticados não são suficientes para restituir o dano total causado ao mercado, que constitui a soma das áreas T e DWC (amarela e vermelha).

91. A corrupção mediante pagamento de propina (subornos) também exerce efeitos devastadores na sociedade na medida em que incentiva os aumentos dos custos das contratações públicas e prejudica o crescimento econômico das nações. O artigo 'Corruption, Public Investment, and Growth' explica a tese:

'A propina até de uma porcentagem pequena sobre os custos de projetos milionários ou até de centenas de milhões de dólares pode alcançar um montante expressivo, uma quantia grande o suficiente para exceder o preço de tentação de muitos indivíduos. Quando as propinas são calculadas como uma porcentagem dos custos dos projetos, os gestores públicos que recebem os pagamentos irão ajudar a empresa a vencer a licitação e terão interesse em aumentar o escopo ou o tamanho dos projetos para que eles possam obter maiores propinas. (...)

Assim, a corrupção distorce todo o processo de tomada de decisão em relação ao orçamento de investimento. No caso extremo de um país totalmente corrupto, os projetos são escolhidos exclusivamente pela sua capacidade de geração de subornos e não pela sua produtividade. A produtividade dos projetos torna-se quase irrelevante.

Quando a corrupção desempenha um papel importante na seleção de projetos e contratados, o resultado desse processo é um orçamento altamente distorcido. 'Elefantes brancos' e 'catedrais no deserto' são produzidos. Alguns projetos são concluídos, mas nunca utilizados. Alguns são muito maiores e complexos do que o necessário. Alguns apresentam tão baixa qualidade que eles precisarão de reparos contínuos e sua capacidade de produção será muito abaixo das expectativas iniciais. Nestas circunstâncias, não é surpreendente que os investimentos não gerem os resultados em termos de crescimento que os economistas esperam' (TANZI, Vito e DAVOODI, Hamid. Corruption, Public Investment, and Growth. IMF Working. Washington: International Monetary Fund, 1997. Tradução livre, grifos acrescidos).

Resumo

92. Diante dos fatos apresentados, conclui-se que a Odebrecht, ao passo que firmou acordo comprometendo-se em pagar por danos cometidos (apesar da já suscitada falta de discriminação entre dano e multa) e cooperar para esclarecer os ilícitos ocorridos no contrato CT-101, contraditoriamente, diante do TCU não assume responsabilidade em relação a quaisquer danos causados neste ou em qualquer outro processo.

93. Apesar de alegar a colaboração, esse comportamento de fato não existe perante os processos no TCU. É notória a falta de informações úteis fornecidas pela empresa, que poderiam permitir a apuração mais célere dos ilícitos e danos causados, resultando em muitos trabalhos de levantamento, auditorias e diligências. Consequentemente, tem-se o dispêndio de grandes quantias recursos públicos deste Tribunal em fiscalização e processos que se arrastam por até 10 anos.

94. A empresa informa que o acordo realizado é o mais completo possível em virtude de sua condição de pagamento (ability to pay), suscitando o vultoso valor pactuado, o princípio da preservação da empresa e o próprio equilíbrio do acordo, que estaria ameaçado pela decretação da indisponibilidade de bens.

95. O TCU, apesar de não haver participado da formação das condições e termos do acordo, não havendo vícios insuperáveis e quando firmado por órgão competente, deve respeitar a sua validade jurídica. Porém, o acordo mais completo possível não pode deixar de lado a restituição do dano causado ao patrimônio público, bem insuscetível de negociação e cuja guarda é dever constitucional do Tribunal. Não há que se falar em duplo pagamento, uma vez que deverá ser ressarcido somente o valor do dano que exceder ao acordo firmado, o qual necessita ainda de discriminação entre o que se refere à dano e o que se refere à multa.

96. É mister destacar que, sem uma clara especificação a respeito do quantum a ser pago no acordo de leniência firmado com o MPF, sem a devida separação de dano e cominação de multa, não há como o Tribunal considerar os valores na compensação dos valores apurados nas auditorias.

97. Ademais, ainda que a empresa vier a ser condenada pelo ressarcimento do dano ao erário por mais de uma instância, não há afronta ao princípio do non bis in idem, devendo o pagamento da quantia necessária à reparação integral ocorrer somente uma vez (Acórdão 879/2016-Primeira Câmara, relator Benjamin Zymler).

98. Quanto às alegações de incapacidade financeira, com base no estudo de ability to pay que a Odebrecht apresentou às autoridades dos EUA, cabe primeiramente ressaltar que o mesmo não foi trazido aos autos do processo, não possibilitando qualquer tipo de análise sobre a capacidade da empresa. O instrumento do ability to pay consiste em técnica moderna e altamente válida para a imputação de multas e sanções. Contudo, devido à impossibilidade de transacionar-se o dano diante dos atos normativos legais e da própria Constituição Federal, não se vislumbra compatibilidade para esta finalidade.

99. Cumpre destacar que o princípio da preservação da empresa é importante, porém não absoluto, de tal sorte que não é maior, nem deve ser utilizado para se sobrepor aos princípios constitucionais básicos que regem a Administração Pública, quais sejam a legalidade, impessoalidade, igualdade, moralidade e eficiência. Assim, a preservação da empresa, bem como qualquer interesse econômico particular, não pode ser utilizada como justificativa para deixar de responsabilizar pessoas jurídicas por infrações cometidas, muito menos livrá-las do ressarcimento do débito.

100. Ao contrário do que alega a Odebrecht, o valor do acordo de leniência e seu equilíbrio não se encontram de forma alguma ameaçados pela indisponibilidade de bens decretada pelo TCU. Na verdade, o ressarcimento ao Erário é que estaria ameaçado caso não houvesse os mecanismos de constrição de bens para garanti-lo. Não é preciso muito esforço para chegar a esta conclusão diante da comparação entre o valor do acordo (R$ 3,28 bilhões) e os valores apurados até o momento que estão sob responsabilidade da empresa (R$ 16 bilhões).

101. Ademais, é fundamental levar em conta que, sabendo o tempo que o cartel esteve em atividade, o produto do ilícito certamente já se somou ao patrimônio das empresas e, certamente, se incorporou no patrimônio de seus sócios (pessoas jurídicas, holdings patrimoniais ou até mesmo ao das pessoas físicas). É razoável e lógico pensar que os danos oriundos dos sobrepreços praticados ou são incorporados ao patrimônio da empresa ou são distribuídos para seus sócios na forma de lucros, dividendos, bonificações ou instrumentos equivalentes.

102. Muito embora a empresa não haja disponibilizado informações contábeis e financeiras nos autos, os relatórios anuais da empresa (RA2008, p.16 e RA2014, p.23; todos disponíveis em https://www.odebrecht.com/pt-br/a-odebrecht/relatorios-anuais. Acesso em 25/10/2017) revelam que o patrimônio líquido (PL) do grupo cresceu de R$ 2,74 bilhões em 2007 para R$ 18,3 bilhões em 2013, o que perfaz um crescimento médio de 37% ao ano (Taxa Composta Anual de Crescimento ou Compound Annual Growth Rate - CAGR). Segundo a Câmara Brasileira da Indústria da Construção - CBIC, somente a CNO teve seu PL aumentado de R$ 1,46 bilhão em 2003 para R$ 8,15 bilhões em 2014 (dados obtidos em http://www.cbicdados.com.br/menu/empresas-de-construcao/maiores-empresas-de-construcao. Acesso em 25/10/2017), ano que a operação Lava Jato veio à público. Importante ressaltar que esse aumento representa somente os lucros retidos pela empresa, somado a eventuais aumentos de capital (que não puderam ser analisados devido à falta de informações), e não contempla a distribuição de lucros da empresa, ou pagamentos de bônus, que são transferidos para os sócios e, consequentemente, passam a fazer parte do patrimônio de outras entidades e pessoas.

103. Nesta toada, é importante que os instrumentos de ability to pay, quando utilizados, levem em conta a destinação do produto do ilícito, evitando que organizações infratoras escondam os ganhos em patrimônios de terceiros, fugindo da responsabilidade de restituir o dano com o argumento da incapacidade de pagamento.

104. Conforme dito anteriormente, é importante ressaltar que quaisquer danos apurados decorrentes de sobrepreços praticados pela empresa, num ambiente cartelizado, sempre será menor que o prejuízo realmente causado ao mercado. Economicamente falando, o pagamento ótimo devido por uma empresa infratora deveria, em tese, ser composto por: (i) restituição do sobrelucro (sobrepreço diminuído com gastos com propinas), (ii) danos causados ao mercado (tecnicamente denominado peso morto) e, (iii) penalização para desincentivar a conduta ilícita.

105. Vale lembrar que, nos EUA, além da multa aplicada pelo DOJ, as empresas envolvidas em Cartel também são responsabilizadas perante a Clayton Antitrust Act (lei federal norte-americana), que prevê a indenização chamada de treble damages. Os treble damages consistem em reparação solicitada por qualquer cidadão ou empresa afetada pela prática anticompetitiva, que podem ser de até 3 vezes o valor atual dos prejuízos apurados. Portanto, apesar de a empresa argumentar a favor da aplicação da penalidade máxima baseada no ability to pay, aceita nos EUA, para assim se esquivar da reparação de danos no Brasil, caso o cartel formado nas contratações de obras fosse configurado naquele país, a mesma estaria sujeita indenizações de montantes muito mais elevados.

106. Com base no exposto, demonstra-se a compatibilização jurídica entre a realização de acordo de leniência e a adoção, paralelamente, de medida cautelar, no caso, de indisponibilidade de bens. Mais do que isto, entende-se ser fundamental a decretação da medida para que a restituição mínima ao Erário seja resguardada. Sendo assim, entende-se pela rejeição do argumento apresentado no subitem 'a'.

III.3 - Quanto à existência dos pressupostos da fumaça do bom direito (fumus boni iuris)

107. Na obra Curso de Direito Processual Civil 2, 10ª edição, Editora Juspodivm: Salvador, 2015, (p. 595-596), abordando os pressupostos para concessão da cautelar, Fredie Diddier Jr. explica que, no âmbito da análise da fumaça do bom direito, a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito, isto é, é preciso avaliar se há 'elementos que evidenciem' a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante.

108. Nesse sentido, é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção de prova. Somado a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.

109. A respeito do tema, há jurisprudência do TCU convergente:

'A concessão de medida cautelar demanda a ocorrência simultânea dos requisitos do perigo da demora (periculum in mora) e da fumaça do bom direito (fumus boni juris). A fumaça do bom direito é caracterizada pela probabilidade, e não possibilidade, da verossimilhança do direito alegado. O perigo da demora é o risco de ineficácia da decisão, por inércia do julgador em adotar a medida de urgência' (Acórdão 1.552/2011-Plenário, Relator Marcos Bemquerer).

110. Feita essas considerações iniciais acerca da fumaça do bom direito, passa-se agora para análise do argumento apresentado em oitiva a respeito do instituto.

Argumento

111. A resposta à oitiva alega ausência da fumaça do bom direito, apresentando os argumentos sintetizados a seguir:

a) Os aditivos 11 e 24 não são irregulares, sendo motivados por questões de responsabilidade da Petrobras e, portanto, imprevisíveis quando da formulação das propostas de preços e que, 70% dos valores apontados como sobrepreço no Contrato CT-101, ou seja, R$ 428.056.721,03, não decorreram de uma análise de referências de mercado, de documentos contábeis ou de fiscalização in loco, mas sim de interpretação a respeito da Cláusula Quarta do Contrato, considerando indevido os reflexos financeiros no contrato em razão do fato de ter sido necessário prazo adicional para conclusão das obras;

b) A análise de preços (TC 021.479/2009-8, peça 120), que apurou um sobrepreço de R$ 184.154.880,33, baseada na comparação dos custos unitários dos insumos previstos no Demonstrativo de Formação de Preços (DFP) frente a referenciais de mercado (SICRO, SINAPI, CAGED, CCT, ABEMI, CADTERC), realizada por meio do Relatório de Fiscalização 209/2010 (TC 009.831/2010-0), não reflete as especificidades do empreendimento. Alega, também, que as justificativas do Consórcio não foram devidamente analisadas pela unidade técnica;

c) Em relação aos bens tagueados, não houve 'mero fornecimento', com adoção de BDI diferenciado, pois a Unidade Técnica não considerou os requisitos contratuais de suprimentos que envolvem não apenas os custos dos insumos, como também diversos serviços, ensaios, despesas com logística, sobressalentes e riscos que fazem parte do escopo do fornecimento.

112. A respeito do subitem 'a', conforme abordado em instrução preliminar (TC 023.266/2015-5, peça 133, itens 81-123), o contrato CT-101 possui um total de 28 aditivos contratuais, dos quais nove de valor, onze de prazo, três de valor e prazo e mais cinco não envolvendo prazo ou valor.

'82. Destes aditivos, dois deles chamam a atenção pelos valores envolvidos, que são os aditivos de número 11 e 24, nos valores de R$ 345.986.318,13 e R$ 107.556.721,03 respectivamente. Ambos envolvem valor e prazo'.

113. A empresa menciona que, ao realizar os aditivos 11 e 14, foram incluídos reflexos financeiros não previstos inicialmente na Cláusula Quarta do contrato CT-101, que foi executado na modalidade EPC (Engineering, Procurement and Construction), semelhante à empreitada integral ou à contratação integrada, na qual o projeto, a construção, a montagem e o gerenciamento do empreendimento correm às custas da contratada.

114. Importante destacar que a instrução contida na peça 113 do TC 023.266/2015-5 traz a matriz de responsabilização elaborada, fruto da auditoria realizada, e apresenta detalhadamente as condutas e os respectivos nexos de causalidade que demonstram a atuação de servidores da Petrobras em favor do consórcio Conpar (e, consequentemente, das empresas integrantes deste consórcio), e que tiveram reflexos diretos sobre os danos oriundos de sobrepreço no contrato original, e nos aditivos 11 e 24. Tais responsabilidades serão enfrentadas em sede de TCE e já caracterizam a fumaça do bom direito.

115. Ademais, conforme salientado na análise do débito, no tocante ao Aditivo 11, houve desproporcionalidade acentuada em relação ao prazo final de conclusão da obra e seu respectivo fluxo financeiro:

'(...) quando da aprovação do Aditivo Contratual nº 11, faltavam 246 dias, de um total de 1.270 dias, para encerramento do prazo contratual. O quadro que se observa, entretanto, não era de proximidade de encerramento ou de redução no ritmo dos trabalhos em função do atraso na entrega de equipamentos. Muito pelo contrário: na data de aprovação do referido aditivo contratual havia um saldo financeiro de R$ 864.818.002,73, superior a 50% do total até então atualizado, indicando ser a prorrogação de prazo necessária independentemente dos referidos equipamentos estarem ou não na obra. As três medições de serviços subsequentes à aprovação do referido Aditivo Contratual nº 11 somaram R$ 265.252.928,09, valor bem acima da soma das três medições anteriores, que foi de R$ 78.837.858,99. Apenas uma dessas medições, a do mês subsequente à aprovação do aditivo, foi de R$ 144.889.261,00. O que se observa, portanto, é que ao se aproximar do fim do prazo contratual a obra havia concluído menos de 50% do seu fluxo financeiro, com uma intensificação no ritmo das medições de serviços, mesmo com o alegado atraso na entrega de equipamentos'.

116. Já em relação ao Aditivo 24, a medição do mês subsequente à assinatura dessa retificação teve elevação repentina, comparada às medições realizadas dos dozes meses anteriores:

'(...) De forma semelhante, no mês subsequente à assinatura desse aditivo ocorreu uma súbita elevação na medição de serviços. O valor medido dessa vez, no mês subsequente, foi de R$ 141.954.821,52, bastante superior às medições dos doze meses anteriores à aprovação do aditivo, acumuladas em R$ 82.576.384,06'.

117. Corroborando com essas evidências de ausência de planejamento adequado, deve-se ressaltar o destacado abaixo:

'Os fatos acima descritos não devem ser vistos apenas como má gestão ou gestão temerária. Devem ser vistos dentro do contexto das ocorrências registradas pela 'Operação Lava Jato', que indicam a existência de desvios de recursos. É o que se pode constatar do trecho da delação premiada do Sr. Paulo Roberto Costa, ex-diretor de abastecimento da empresa, ao se referir ao presente contrato: 'que pode afirmar, com certeza, que este contrato específico foi objeto de cartelização e foi superfaturado' (§ 65, peça 120, TC 021.479/2009-8).

118. Pelo exposto, ratifica-se o entendimento de que os argumentos não comprovam os custos incorridos, não elidem os apontamentos efetuados e não possuem correlação com os pressupostos da cautelar, ora em comento. No mais, em um ambiente de colaboração que se encontra a empresa, a mesma deveria, ao invés de apresentar argumentos hipotéticos e subjetivos, colaborar para a elucidação real dos fatos e dos custos envolvidos na obra, o que até o momento não o fez. Entende-se, assim, pela rejeição do argumento proferido no subitem 'a'.

119. No tocante ao argumento registrado no subitem 'b', entende-se que a alegação se refere ao mérito do cálculo do débito, que poderá ser enfrentada oportunamente no julgamento da TCE (TC 023.266/2015-5), não perfazendo o escopo da fumaça do bom direito, que emerge na probabilidade de ocorrência do direito alegado.

120. A título de rememoração, em grande síntese, com a publicação de informações a respeito de desvio de recursos públicos federais no âmbito da Petrobrás (Operação Lava Jato), com base nos documentos franqueados pela Justiça, o TCU reapreciou o indicativo de sobrepreço em todos os contratos que se encontravam em aberto, dentre eles o contrato da Repar CT-101.

121. Cotejando-se os preços unitários dos Demonstrativos de Formação de Preços (DFP) com aqueles previstos nesses referenciais medianos de mercado, identificou-se um sobrepreço total, ao final das obras (com aditamentos), de quase R$ 1,3 bilhão nos oito contratos que ainda se encontravam em apuração.

122. No contrato CT-101, o cálculo de sobrepreço ao final das obras (com aditivos) pela limitação dos preços unitários com compensação entre itens com sobrepreço e itens com subpreço identificou as seguintes informações:

Contrato

Valor final (provisão 'verba de chuva')

Recursos analisados

Sobrepreço

Sobrepreço em relação à amostra

Sobrepreço em relação ao valor final

CT 101

2.441.737.019,07

20,29%

184.154.880,33

37,17%

7,54%

Fonte: TC 021.479/2009-8, peça 120, item 102, tabela 6.

123. No caso do contrato CT-101, o sobrepreço identificado foi de mais de 37%, em uma amostra de itens que equivale a 20,29% do valor contratado, isto é R$ 184.154.888,30, indicando a materialidade do débito e, consequentemente, a fumaça do bom direito. Não obstante, reanálises efetuadas no referido contrato, levando-se em consideração os aditivos contratuais e notas fiscais obtidas por meio de compartilhamento de provas com a Justiça Federal, observou-se que esse superfaturamento aumentou para mais de R$ 650 milhões (preços históricos), com a devida ampliação da amostra, o que demonstra claramente que a fumaça do bom direito está presente nos presentes autos.

124. Por fim, cabe mencionar que o Contrato CT-101 fez parte da amostragem utilizada no trabalho de econometria conduzido no âmbito do TC 005.081/2015-7, que cuidava em estimar o potencial prejuízo global ocorrido na Petrobras em face de eventual cartelização das contratações ocorridas na Diretoria de Abastecimento da companhia, no período entre 1997 e 2015.

125. O processo resultou no Acórdão 3089/2015-TCU-Plenário e concluiu que o 'valor mais provável' do potencial prejuízo causado na Petrobras pela redução dos descontos nas licitações, no período de 2002 a 2015, em razão da existência dos cartéis na Diretoria de Abastecimento, é de 17% em relação à estimativa das licitações tomando por base metodologia econométrica e dados de regressão consagrados internacionalmente e fartamente aceito pelas cortes americanas' (Harkrider e Rubinfeld - 2005; e Korenblit - 2012) e brasileiras (Supremo Tribunal Federal (STF), RE 68.006-MG).

126. Aplicando-se o 'potencial prejuízo' (overcharge) de 17 pontos percentuais sobre o valor inicial do contrato (R$ 1.821.012.130,93), abarcando somente a fase de oferta de preços (sem contar aditivos e outras verbas posteriores, que não foram crivados por concorrência e não enfrentam, em tese, os efeitos 'concorrenciais'), chega-se ao valor de R$ 309,5 milhões. Tal montante é muito superior aos R$ 184,2 milhões de sobrepreço calculados no presente processo, que teve como base somente a diminuta amostra de 20,29%, evidenciando a existência de significativo sobrepreço e, portanto, da fumaça do bom direito.

127. Impende ainda mencionar jurisprudência desta Corte de Contas, acerca da decretação de indisponibilidade de bens, sendo medida excepcional de natureza cautelar, não precisa, necessariamente, ser precedida de indícios concretos de dilapidação do patrimônio por parte dos responsáveis.

'A decretação de indisponibilidade de bens, sendo medida excepcional de natureza cautelar, não necessita ser precedida de indícios concretos de dilapidação do patrimônio por parte dos responsáveis ou de qualquer outra ação tendente a inviabilizar o ressarcimento ao erário, embora deva ser verificada, quando de sua utilização, a presença de conduta reprovável que represente riscos significativos de desfazimento de bens que possa prejudicar o ressarcimento ao erário' (Acórdão 3057/2016-Plenário, relator Benjamin Zymler).

128. Além disso, de acordo com voto proferido pela Exma. Ministra Rosa Weber no MS 34.446/DF (STF), ao reconhecer o poder geral de cautela do TCU, 'o diferimento do contraditório para momento posterior ao da decretação da medida cautelar, não implica ofensa à garantia do devido processo legal'.

129. Nesse sentido, a utilização de metodologia técnica e logicamente coerente na estimativa do sobrepreço em questão satisfaz os requisitos da medida excepcional de natureza cautelar proposta. Assim, defende-se a rejeição do argumento relatado no subitem 'b'.

130. Sobre a alegação sintetizada no subitem 'c', parece seguir a mesma lógica do argumento anterior, especificamente no tocante aos 'bens tagueados' (equipamentos que recebem uma etiqueta de identificação e passam a fazer parte do ativo imobilizado da empresa).

131. Conforme já apresentado no tópico anterior desta análise, observa-se que são argumentos inerentes ao mérito do débito, questionando a metodologia de cálculo já quantificado segundo Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Exmo. Ministro André Luís de Carvalho. Ademais, em que pese existir a possibilidade de revisão de valores em momento oportuno, o montante questionado (R$ 5.862.598,78) representa uma pequena fração (0,9%) do débito imputado, não afastando a fumaça do bom direito.

132. Nesse mesmo sentido, é oportuno frisar que a distribuição do ônus probatório no âmbito do TCU pertence aos responsáveis, especialmente quando há ausência de informações fiscais e técnicas dificultando a perfeita quantificação das despesas. É o que a jurisprudência atual demonstra:

'Compete aos responsáveis comprovar, a partir de elementos fáticos, suas alegações de que os preços extraídos de sistemas oficiais de referência não se aplicam ao caso concreto ou necessitam de adequação para tanto, uma vez que esses sistemas da Administração refletem os preços de mercado e gozam de presunção de veracidade e de legitimidade, razão pela qual podem e devem ser considerados para a análise de adequação de preços e apuração de eventual superfaturamento' (Acórdão 1637/2016-Plenário, relator Benjamin Zymler).

'A distribuição do ônus probatório nos processos de fiscalização do TCU segue a disciplina do art. 373 da Lei 13.105/2015 (CPC), aplicada às peculiaridades da atividade de controle externo, competindo: a) à unidade técnica do Tribunal demonstrar os fatos apurados nas fiscalizações, mediante a juntada das evidências que os suportam; b) aos órgãos fiscalizados e aos terceiros interessados provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Estado de obter ressarcimento e/ou punir a prática de ato ilegal, ilegítimo e antieconômico que lhes fora atribuída pelo corpo instrutivo do Tribunal' (Acórdão 1522/2016-Plenário, relator Benjamin Zymler).

133. Como já mencionado, para a jurisprudência atual desta Corte de Contas, a decretação de indisponibilidade de bens, sendo medida excepcional de natureza cautelar, não precisa, necessariamente, ser precedida de indícios concretos de dilapidação do patrimônio por parte dos responsáveis (Acórdão TCU 3.057/2016-Plenário, de relatoria do Exm. Ministro Benjamin Zymler). Por todo o exposto, defende-se a rejeição do argumento relatado no subitem 'c'.

III.4 - Quanto à existência dos pressupostos do perigo da demora (periculum in mora) e do dano reverso

134. O Novo Código de Processo Civil (NCPC) vigente, em seu art. 300, verifica-se que o legislador definiu como perigo de demora a 'probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo'.

135. Na obra Curso de Direito Processual Civil 2, 10ª edição, Editora Juspodivm: Salvador, 2015, (p. 597-598), abordando os pressupostos para concessão da cautelar, Fredie Diddier Jr explica que, no âmbito da análise do perigo na demora, o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e, não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito.

136. Além disso, o dano deve ser irreparável ou de difícil reparação. O dano de difícil reparação é aquele que provavelmente não será ressarcido, seja porque as condições financeiras autorizam supor que não será compensado ou restabelecido, seja porque, por sua própria natureza, é complexa sua individualização ou quantificação precisa.

137. O dano do presente contrato tem como base o valor histórico R$ 630 milhões (2007), o que em valores atualizados equivalem a R$ 1,9 bilhão. É razoável afirmar que um montante desta magnitude, por si só, já é de difícil reparação. Quando se consideram todos os processos que a empresa figura no TCU como responsável, que chegam a R$ 16 bilhões, e o fato de que a empresa não admite a responsabilidade sobre os danos perante o Tribunal, o risco do não ressarcimento se agrava drasticamente.

138. Sobre o tema, há jurisprudência do TCU na mesma linha:

'A concessão de medida cautelar demanda a ocorrência simultânea dos requisitos do perigo da demora (periculum in mora) e da fumaça do bom direito (fumus boni juris). A fumaça do bom direito é caracterizada pela probabilidade, e não possibilidade, da verossimilhança do direito alegado. O perigo da demora é o risco de ineficácia da decisão, por inércia do julgador em adotar a medida de urgência' (Acórdão 1.552/2011-Plenário, Relator Marcos Bemquerer).

139. Feitas as considerações iniciais acerca do perigo na demora, passa-se agora para análise do argumento feito em oitiva prévia a respeito do instituto.

Argumento

140. Alegando a ausência do perigo na demora, por meio de resposta à oitiva, em síntese, os argumentos apresentados foram (que):

a) a unidade técnica em momento algum demonstrou nos autos a existência do perigo da demora concreto e grave, a existência da possibilidade de ocultação dos bens da empresa ou prejuízos a efetividade do processo de TCE e a configuração de risco de dilapidação patrimonial.

b) o acordo de leniência firmado com o MPF impõe condições para a empresa que asseguram o pagamento e o cumprimento dos termos, tornando-o equivalente a uma medida cautelar.

c) há perigo da demora reversa, uma vez que as medidas de constrição de bens interferirão de forma gravosa nas atividades da empresa, os quais não seriam sequer mitigados pela exclusão para se evitar que o julgador não provoque um mal maior a qualquer das partes, comparativamente à situação anterior.

Análise

141. O subitem 'a' traz a tese da ausência da demonstração do perigo da demora e da utilização do conceito de 'perigo na demora implícita' como argumento para adoção da indisponibilidade dos bens em questão.

142. É oportuno destacar que a medida cautelar de indisponibilidade de bens não é uma pena ou sanção, mas uma garantia de ressarcimento ao erário, com prazo de validade (de um ano, podendo ser renovado), nos termos do art. 44, §2º da Lei Orgânica do TCU. O instituto também está previsto no art. 37, §4º da CF/88, sujeitando os atos de improbidade administrativa às medidas de indisponibilidade de bens e ao devido ressarcimento ao erário (além de outras penalidades aplicáveis a pessoas físicas), na forma e gradação previstas em lei.

143. No voto condutor do Acórdão 224/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, abordou-se qual perigo é considerado no âmbito dos processos do TCU, os quais, não se pode olvidar, tratam de recursos públicos:

'(...) o periculum in mora seria presumido em razão da gravidade dos fatos e da importância de se preservar o bem público. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica, pois, que a decretação de indisponibilidade de bens pode ocorrer mesmo sem a existência de atos concretos indicativos da dilapidação do patrimônio por parte dos responsáveis. (...)

(...) que a decretação de indisponibilidade de bens dos responsáveis não necessita ser precedida de indícios concretos de dilapidação do patrimônio por parte dos responsáveis ou de qualquer outra ação tendente a inviabilizar o ressarcimento ao erário. Trata-se de procedimento consentâneo com aquele da Lei de Improbidade Administrativa e justificado por ambas se tratarem de questões de direito público' (Grifos acrescidos).

144. Nesse sentido, o perigo da demora está relacionado com 'uma conduta por parte dos responsáveis especialmente reprovável que apresente riscos significativos de desfazimento de bens de forma a prejudicar o ressarcimento aos cofres públicos' (Acórdão 224/2015-TCU-Plenário). Assim, o risco potencial de dilapidação e desfazimento de patrimônio aumenta o perigo na demora de agir da administração pública, que deve seguir ritos processuais estabelecidos em lei por vezes demasiadamente longos.

145. Sobre a existência de risco de ocultação ou dilapidação do patrimônio, esta Corte de Contas não tem instrumentos para confirmar ou descartar tal afirmativa, pois não tem prerrogativas de fiscalizar ou auditar as contas e a gestão das empresas privadas. Assim, a decretação de indisponibilidade de bens de responsável é uma das formas de garantir o futuro ressarcimento de valores desviados.

146. Ademais, deve se ter em mente que os valores superfaturados são recursos apropriados por terceiras empresas de forma ilegal, que seriam de propriedade, no caso, da Petrobras e, consequentemente, da União e do povo brasileiro, além dos demais acionistas minoritários da empresa. É evidente que grande parte dos lucros da empresa são distribuídos aos sócios (seja a própria Odebrecht S.A. ou indiretamente às holdings patrimoniais e pessoas físicas), como é de se esperar em qualquer negócio, ainda mais após tantos anos de subornos e práticas anticompetitivas já explicitada nos próprios acordos firmados. Havendo a fumaça do bom direito, é lógico presumir que o produto do ilícito já tenha transpassado para seus sócios e já foram de certa forma ocultados do patrimônio da empresa. A indisponibilidade dos bens visa, assim, garantir o retorno do dinheiro público desviado de volta para os cofres da Petrobras.

147. Apesar de muitos dos ilícitos já terem sido admitidos pela própria empresa, o que racionalmente permitiria chegar a conclusões da já apropriação, de ao menos parte, do produto do ilícito, a decretação da medida cautelar em tela não exige prova cabal dos fatos. Na mesma linha, transcreve-se o entendimento da Exma. Ministra Rosa Weber no MS 34.446/DF, STF de novembro 2016:

'(...) o risco de inviabilização do ressarcimento ao erário, ínsito à previsão do art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, não exige prova de que a pessoa sob fiscalização do Tribunal de Contas da União esteja efetivamente praticando atos de desbaratamento patrimonial. Exigir prova nesse sentido esvaziaria a medida em tela, pois, até a colheita de elementos comprobatórios da prática de atos de dissipação do patrimônio, este já estaria parcial ou totalmente comprometido, de molde a prejudicar a consecução do objetivo do dispositivo em comento, qual seja, o de preservar a utilidade de futuros pronunciamentos do TCU'.

148. Desse modo, entende-se caracterizado o perigo da demora no caso em questão.

149. Quanto ao argumento contido no subitem 'b', em tópico específico desta instrução já foi tratado sobre a compatibilidade da medida cautelar de indisponibilidade de bens com o acordo de leniência firmado com o MPF.

150. A despeito da empresa estar cometendo ilícitos graves há pelo menos 15 anos (de acordo com o Termo de Confissão firmado com as autoridades norte-americanas), desrespeitando leis internacionais e brasileiras, a mesma agora suscita o argumento de que não há formas de se desrespeitar as cláusulas do acordo firmado. Ora, o montante dos danos apurados até o momento, como já demonstrado em tópico específico, é 5 vezes superior ao valor acordado. Ou seja, mesmo a confiança no fiel cumprimento dos termos do acordo e nem sua rescisão possuem o condão de garantir o ressarcimento ao Erário, muito menos de torná-lo equivalente a uma medida cautelar.

151. No tocante a tese do subitem 'c', sobre o possível perigo da demora reverso, retoma-se, visando uma nova contextualização inicial, trecho do Acórdão 2.428/2016-TCU-Plenário:

'90. Acerca dos procedimentos de operacionalização da decisão de indisponibilidade de bens, observo que, em relação a outros dois contratos da Rnest (Acórdão 2.109/2016-Plenário), decidiu-se mediante despachos referendados pelo Plenário do TCU na sessão de 31/8/2016, que a medida constritiva não deveria abranger os valores referentes aos saldos em contas correntes e aplicações financeiras das sociedades empresariais.

91. A razão para tal entendimento aqui aplicável, reside no fato de que o bloqueio desses ativos financeiros poderia inviabilizar a regular operação das empresas. Com efeito, é razoável supor que, com os valores das contas bancárias bloqueadas até o expressivo valor de R$ 960 milhões, as sociedades empresárias enfrentem sérias dificuldades para honrar seus compromissos com seus empregados e fornecedores, ou seja, continuar com suas atividades. Isso acabaria por afetar sua capacidade de solvência e, até mesmo comprometer a busca do ressarcimento à Petrobras por parte desta Corte de Contas.

92. Ademais, não se pode olvidar que o bloqueio de disponibilidades de bens causa um efeito prático semelhante ao da penhora, segregando tais valores do patrimônio da responsável e impossibilitando que os recursos financeiros sejam aplicados na sua atividade operacional.

93. Aplicável, pois, o art. 300, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual prevê que a tutela de urgência antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão' (Grifos acrescidos).

152. Verifica-se, portanto, que este Tribunal considerou, em sua decisão, as dificuldades a serem enfrentadas pelas empresas com a medida cautelar de indisponibilidade de bens em questão, quando aplicados aos bens financeiros. Pretender que não haja nenhum impacto na condução da empresa seria ignorar a empresa como elemento dinâmico da economia.

153. No entanto, importante salientar, mais uma vez, que a controvérsia é referente a recursos públicos da Petrobras. E, se por um lado pode impactar a gestão das empresas responsáveis, a ausência desses recursos na empresa estatal também é desastrosa. Ou seja, a tese da empresa é de que a constrição de bens prejudica suas atividades, mas a dilapidação do patrimônio da Petrobrás e, consequentemente do povo brasileiro, a princípio não parecia ter relevância, quando as práticas ilícitas foram praticadas. Frise-se, foram ao menos 15 anos de práticas anticompetitivas. Nesse sentido, avançar no julgamento de mérito da tomada de contas especial é de suma importância, o que torna necessário que os recursos públicos sejam resguardados até o julgamento fim do processo, por meio do bloqueio cautelar.

154. Ademais, verifica-se que o bloqueio inaudita altera parte de bens não financeiros (como os bens imóveis) não interfere significativamente sobre atividades operacionais da empresa, uma vez que não se tratam de estoques ou recursos destinados ao capital de giro da empresa, mas tão somente bens do ativo não circulante, que continuarão em sua posse e poderão ser utilizados, porém impedidos de serem transferidos da pessoa jurídica a outrem. Assim, pagamento de impostos, salários e fornecedores não são efetuados, normalmente, com bens do ativo imobilizado ou participações acionárias, mas tão somente com ativos financeiros, integrantes do capital de giro da empresa. Afasta-se, assim, a teoria do perigo na demora reverso alegado pelas manifestantes.

155. Por fim, frise-se também o entendimento jurisprudencial no sentido da possibilidade de, a qualquer tempo, haver alteração ou supressão da lista de bens decretados indisponíveis, na proporção da implementação das garantias que venham a ser oferecidas ao longo do processo.

'A indisponibilidade dos bens decretada pelo TCU pode ser gradativamente reduzida, na mesma proporção da implementação das garantias que venham a ser oferecidas pela empresa objeto da medida acautelatória' (Acórdão 2.109/2016-Plenário, Relator Benjamin Zymler).

'A indisponibilidade de bens consiste em medida de natureza tipicamente cautelar, prevista na Lei Orgânica do TCU (art. 44, § 2º) e no seu Regimento Interno (arts. 273 e 274), tendo por razão de ser garantir a utilidade da decisão do TCU, com o ressarcimento do prejuízo ao erário. Como tal, nos termos regimentais, pode ser, a qualquer tempo, alterada ou suprimida' (Acórdão 224/2015-Plenário, Relator Walton Alencar Rodrigues).

156. Diante do exposto, rejeita-se os argumentos trazidos, não afastando a configuração do periculum in mora ou perigo de dano reverso no presente caso. De outra parte, verifica-se que a adoção da medida cautelar inaudita altera parte, nos termos presentes (bens não financeiros) não é capaz de trazer prejuízos significativos ao responsável, além de serem necessários ao resguardo do interesse público.

157. Contudo, releva-se que o acolhimento do pedido do bloqueio de bens da Odebrecht em 30/05/2017, realizado pela AGU perante o TRF4 - que voltou a obrigar a Odebrecht a depositar mensalmente, em uma conta judicial, valor equivalente a 3% da sua receita, além de proibir a mesma de vender imóveis, veículos, barcos, aviões e objetos de valor que possua -, de certa forma mitiga o perigo da demora, embora não tenha o condão de afastá-lo.

III.5 - Quanto à faculdade de o responsável designar os bens financeiros não suscetíveis ao correspondente constrangimento cautelar

158. Cumpre, inicialmente, mencionar o histórico acerca da necessidade de se ouvir previamente o responsável referente ao bloqueio dos bens considerados financeiros (integrantes do ativo financeiro das empresas ou pessoas), como contas correntes e valores destinados ao capital de giro das empresas ou à subsistência das pessoas físicas e suas famílias.

159. No âmbito do TC 004.038/2011-8, por meio do Acórdão TCU 2.428/2016-Plenário, de Relatoria do Exmo. Min. Benjamin Zymler, foi decretado cautelarmente, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens de diversos responsáveis naqueles autos, entre eles a Construtora Queiroz Galvão S.A.

160. Inconformada com o acórdão prolatado, a Construtora Queiroz Galvão S.A. impetrou mandado de segurança (MS 34.446/DF) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a medida cautelar adotada. O pedido de liminar no mandado de segurança foi apreciado pela Exma. Ministra Rosa Weber, que iniciou seu arrazoado elencando as bases constitucionais e legais das competências do TCU (arts. 70 e 71 da CF/88 e Lei 8.443/1992). Além disso, registrou julgados da Suprema Corte que reconheceram a constitucionalidade da competência da Corte de Contas para declarar inidoneidade das empresas (MS 24379), bem como do poder geral de cautela, que tem embasamento na teoria dos poderes implícitos (MS 24.510 e MS 33.092).

161. Adentrou, em seguida, em manifestações sobre o Regimento Interno do TCU e afirmou que o art. 274 está em harmonia com os poderes constitucionais implicitamente outorgados ao TCU. Afastou o argumento de que a implementação da indisponibilidade dos bens enseja quebra de sigilo bancário, fazendo analogia com o RE 601.314, onde se decidiu que há 'apenas a transferência de dados sigilosos, de entidades bancárias, para o fisco, que deveria adotar medidas para resguardar as informações'. Acrescentou ainda que:

162. Em síntese, conforme explicou a relatora do Mandado de Segurança 34.446/DF, o TCU determinou, em acórdão (decisão colegiada), que a indisponibilidade de bens deveria incidir sobre ativos que não fossem necessários para a manutenção da atividade empresarial da empreiteira, mas, ao dar efetividade a essa decisão, o ministro relator do caso naquele tribunal determinou o bloqueio indiscriminado dos ativos financeiros da construtora, sem que os responsáveis tivessem a oportunidade de indicar os bens financeiros que poderiam ser bloqueados.

163. Naquela oportunidade, com vistas à delimitação do conceito de bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas, a Secretaria Extraordinária de Operações em Infraestrutura - SeinfraOperações propôs a adoção da seguinte sistemática:

'18.1. autorizar diligenciar o responsável (…), para que apresente, caso deseje, no prazo improrrogável de até trinta dias, todos os seus ativos financeiros, indicando, em grau de prioridade, aqueles que, na sua visão, podem ser bloqueados, ou não, descrevendo a motivação para tanto, com vistas a cumprir a determinação de indisponibilidade de bens financeiros de sua propriedade; e

18.2. alertar o responsável (…) que a recusa no atendimento a esta diligência, com limitação de conhecimento sobre os ativos disponíveis, pode redundar na decisão desta Corte de bloquear, sem reservas, os ativos (inclusive financeiros) até o limite necessário à reparação do dano' (grifou-se).

164. Contudo, o Exmo. Ministro Benjamin Zymler, tendo em vista a falta de regulamentação do art. 44, §2º da Lei 8.443/1992, entendeu, naquele momento, que deveria ser aplicado o Enunciado nº 103 da Súmula de Jurisprudência do TCU, verbis: 'Na falta de normas legais regimentais específicas, aplicam-se, analógica e subsidiariamente, no que couber, a juízo do Tribunal de Contas da União, as disposições do Código de Processo Civil'. Assim, acabou adotando o previsto no art. 854 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

'(…) Diante do exposto, diversamente da proposta de encaminhamento sugerida pela unidade técnica, com fundamento no art. 11 da Lei 8.443/1992, a adoção do seguinte procedimento:

i) a expedição de comunicações às instituições financeiras e/ou outros órgãos que compõem o sistema financeiro nacional para que tornem indisponíveis todos os ativos financeiros e/ou bens existentes em nome do responsável, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado no Acórdão 2.428/2016- Plenário;

ii) recebida a resposta de todos os órgãos competentes e verificada a eventual ocorrência de indisponibilidade excessiva, venham os autos conclusos a esta Relatoria, no prazo de 24 horas a contar da última resposta, a fim de que seja analisado o eventual cancelamento do excesso de indisponibilidade;

iii) tornados indisponíveis os ativos e/ou bens do responsável, proceda-se a sua intimação na pessoa de seu advogado ou, não o tendo, pessoalmente, para que, no prazo de 5 (cinco) dias, comprove: no caso de pessoa física, que: I - as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis ou II - ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros; no caso de pessoa jurídica, que: I - as quantias tornadas indisponíveis inviabilizam o funcionamento da empresa ou II- ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros'.

165. Entendeu a Exma. Ministra Rosa Weber do STF que, deixando de acatar o encaminhamento sugerido pela Unidade Técnica, promoveu-se 'a indisponibilidade irrestrita dos ativos financeiros da impetrante, sem adotar as precauções ventiladas no acórdão impugnado - no sentido de identificar eventuais reservas financeiras que fossem prescindíveis à continuidade das operações da impetrante'. Disse, ainda, a Ministra: 'O que se extrai do Acórdão nº 2.428/2016-Plenário é a indisponibilidade de bens financeiros da sociedade empresária como exceção, não como regra, como deflui do ato unipessoal proferido no TC nº 026.832/2016-0'.

166. Nesse sentido, houve 'disparidade' entre o estabelecido no acórdão e o ato unipessoal do ministro ao dar efetividade à decisão. Assim sendo, a ministra Rosa Weber concedeu liminar apenas para suspender os efeitos das providências tomadas pela decisão monocrática questionada no MS.

167. Há jurisprudências atuais no Tribunal de Contas da União que tratam da matéria do mesmo modo conforme foi abordado pela Exma. Ministra do STF:

'Ao decretar a indisponibilidade dos bens, o TCU pode facultar ao interessado indicar os ativos financeiros que, ao seu ver, não podem ser bloqueados, apresentando as justificativas e documentos que entender necessários, independentemente da resposta de todos os órgãos competentes para cumprir a decisão de indisponibilidade' (Acórdão 2.995/2016-Plenário, Relator Benjamin Zymler).

168. Considerando a recente jurisprudência do STF, bem como atuais jurisprudências do TCU a respeito do assunto, o Ministro-Relator André Luís de Carvalho ponderou que, a despeito de poder, sim, decretar a indisponibilidade cautelar dos bens dos responsáveis, o TCU deve atentar para se assegurar o necessário resguardo do erário sem o total impedimento, contudo, da continuidade operacional dessas entidades empresariais, de sorte que, na ocasião da oitiva, deva ser franqueada a possibilidade de os responsáveis designarem os bens não suscetíveis ao constrangimento cautelar.

Argumento

169. Embora franqueada a possibilidade de a responsável designar os bens não suscetíveis ao constrangimento cautelar, não houve apresentação de informações e/ou argumento a respeito.

170. O responsável insistiu na tese de que, com a realização de acordo de leniência com o Ministério Público Federal (MPF), não há mais que se falar indisponibilidade de bens, sejam financeiros ou não financeiros, pois o acordo consolidou um compromisso para a solução mais abrangente e eficiente para as questões apuradas na Operação Lava Jato.

Análise

171. Embora reconhecido o poder geral de cautela conferido ao TCU, julgados recentes STF impuseram limites a tal poder-dever. A atual jurisprudência desta Corte de Contas já prevê a possibilidade de a parte indicar os bens financeiros que, ao seu ver, não podem ser bloqueados, além de sopesar sua cautelar de indisponibilidades de bens, no sentido de não abranger os bens financeiros necessários à continuidade das operações das pessoas jurídicas.

172. De plano, verifica-se a impossibilidade do Ativo Não Circulante (peça 37) da CNO cobrir o valor do débito, já que, no último Balanço Patrimonial publicado (de 31/12/2016), o Ativo Imobilizado de R$ 288 milhões mostrava-se insuficiente, e os Investimentos - que seriam suficientes - apresentavam-se na forma de participações societárias em empresas do Grupo Odebrecht no exterior (peça 38), o que ensejaria acordos internacionais de cooperação para a indisponibilidade destas ações. Além disso, não foram encontrados bens suficientes por meio dos sistemas externos acessados pela SCBEX (peça 36).

173. Por último, não houve indicação por parte da empresa de recebíveis (de curto ou longo prazo) que pudessem servir como garantia e a empresa ausentou-se em indicar bens financeiros passíveis de constrangimento, sendo o encaminhamento lógico do processo a decretação de todos os bens (inclusive financeiros), quanto bastantes, para garantir o ressarcimento do débito.

174. Contudo, levando-se em conta a mitigação do perigo da demora, trazida pelo efetivo bloqueio de bens no Agravo de Instrumento nº 5023972-66.2017.4.04.0000 (PR) interposto no TRF4 (explicitado em tópico apropriado), propõe-se, neste momento e para o caso concreto, somente a decretação da indisponibilidade de bens financeiros considerados de mera reserva, quais sejam: títulos e valores mobiliários, títulos de renda fixa, fundos de investimentos de longo prazo, além de participações acionárias em outras companhias.

175. Ressalta-se que, dependendo do andamento dos processos judiciais, dos acordos de leniência e da colaboração da empresa, a constrição de bens poderá ser flexibilizada, bem como expandida aos bens financeiros de forma indistinta, podendo, inclusive, outras empresas do grupo econômico Odebrecht serem futuramente chamadas a responder com seus ativos pelo débito devido.

IV - CONCLUSÃO

176. Em sede de oitiva, examinou-se as manifestações da Construtora Norberto Odebrecht S.A. em relação aos pressupostos da medida cautelar de indisponibilidade dos bens, quais sejam o fumus boni iuris, o periculum in mora e, subsidiariamente, o perigo de dano reverso, e sua compatibilidade com o acordo de leniência firmado com o MPF e a respeito da faculdade de o responsável designar os bens financeiros não suscetíveis ao correspondente constrangimento cautelar, com a devida justificativa para esse não constrangimento, tendo em vista a jurisprudência firmada pela decisão proferida pela Ministra Rosa Weber, relatora do Mandado de Segurança 34.446/DF.

177. Verificou-se a perfeita compatibilidade entre o Acordo de Leniência e a medida cautelar de indisponibilidade de bens, considerando a natureza, valor, gravidade dos fatos, o grau de colaboração com o TCU e todas as circunstancias do acordo frente ao valor dos danos até então apurados. Não obstante ao profundo respeito desta Corte de Contas à eficácia dos acordos de leniência firmados, e ao princípio da segurança jurídica, nenhum acordo poderia tolher sua competência constitucional de apurar e exigir a reparação do dano, em toda a sua extensão, dos responsáveis, ao menos no que excede os valores pactuados. Além do alto grau de reprovabilidade e lesividade das condutas, conclui-se que o acordo não oferece resguardo suficiente à quitação do débito da empresa, não afastando a necessidade da adoção da medida cautelar.

178. A respeito dos pressupostos da medida cautelar de indisponibilidade dos bens (fumus boni iuris e periculum in mora), além de o TCU expor a presença de conduta reprovável pelas empresas responsáveis pelo contrato CT-101 da Repar, por meio de informações recebidas no âmbito da Operação Lava Jato, da reapreciação dos sobrepreços etc., demonstrou-se também riscos significativos do não ressarcimento ao erário.

179. Cumpre, contudo, relevar que o acolhimento do pedido do bloqueio de bens da Odebrecht em 30/5/2017 (Agravo de Instrumento nº 5023972-66.2017.4.04.0000), realizado pela AGU perante o TRF4, mitiga o perigo da demora, embora não tenha o condão de afastá-lo.

180. Verificou-se, nas últimas demonstrações contábeis publicadas pela CNO (31/12/2016), a insuficiência do Ativo Imobilizado e a impossibilidade das demais contas do Ativo Não Circulante para cobrir o valor do débito, bem como dos bens encontrados por meio dos sistemas externos disponíveis ao TCU.

181. A empresa ausentou-se ao não indicar recebíveis ou quaisquer outros bens financeiros ou não financeiros que pudessem servir como garantia do débito, sendo o encaminhamento lógico do processo a decretação de todos os bens (inclusive financeiros), quanto bastantes, para garantir o ressarcimento do débito.

182. Nesse sentido, presentes os pressupostos da cautelar e respeitando o entendimento do STF e a jurisprudência desta Corte de Contas sobre a matéria, defende-se pela manutenção da decretação de cautelar de indisponibilidade de bens da responsável Construtora Norberto Odebrecht S.A., nos termos do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário. Ademais, diante da omissão da responsável, propõe-se a manutenção da cautelar de indisponibilidade de bens tanto para os bens não-financeiros (imóveis e móveis), e a decretação da indisponibilidade de bens financeiros considerados de mera reserva, quais sejam: títulos e valores mobiliários, títulos de renda fixa, fundos de investimentos de longo prazo, além de participações acionárias em outras companhias.

183. A depender do andamento dos processos judiciais, dos acordos de leniência e da colaboração da empresa, a constrição de bens poderá ser flexibilizada, bem como expandida aos bens financeiros de forma indistinta, podendo, inclusive, outras empresas do grupo econômico Odebrecht serem futuramente chamadas a responder com seus ativos pelo débito devido.

V - PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

184. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

I - Manter a medida cautelar de indisponibilidade de bens da responsável Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNPJ 15.102.288/0001-82), nos termos do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário e, diante da omissão da responsável em indicar bens suficientes ao pagamento do débito, decretar a indisponibilidade de bens financeiros considerados de mera reserva, quais sejam: títulos e valores mobiliários, títulos de renda fixa, fundos de investimentos de longo prazo, além de participações acionárias em outras companhias;

II - Comunicar aos responsáveis que, a depender do andamento dos processos judiciais, dos acordos de leniência e da colaboração da empresa, a constrição de bens poderá ser flexibilizada, bem como expandida aos bens financeiros de forma indistinta, podendo, inclusive, outras empresas do grupo econômico Odebrecht serem futuramente chamadas a responder com seus ativos pelo débito devido;

III - Comunicar aos responsáveis a decisão que vier a ser proferida, acompanhada do Relatório e do Voto que a fundamentam;

IV - Encaminhar cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentam à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) e à Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da Petrobras (GRC); e

V - Retornar os autos à SeinfraOperações para acompanhar o processo e tomar as providências cabíveis, visando o bloqueio dos bens tantos quanto suficientes para garantir o ressarcimento do erário".

4. Diante da relevância da questão, expedi o Despacho à Peça 51 e, nos termos do art. 62, III, do RITCU, solicitei a oitiva do Parquet especial para que se dignasse a promover a sua manifestação por escrito no presente feito.

5. Por intermédio, então, da Exma. Sra. Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva, o MPTCU manifestou a sua concordância em relação à aludida proposta da unidade técnica, lançando, de todo modo, o seu parecer à Peça 67, nos seguintes termos:

"(...) 8. Em instrução assentada à peça 45, a Unidade Técnica examina com propriedade as alegações apresentadas. Em complementação, esta representante do Ministério Público passa a tecer as seguintes considerações acerca dos fatos que entende de maior relevância, sobretudo concernente ao memorial apresentado neste Gabinete.

9. Em suma, sustenta a defesa que a existência deste processo de acompanhamento significa dispêndio desnecessário de recursos do Tribunal, devendo ser sobrestado ou arquivado, vez que a celebração de acordo com o MPF, por si só, ensejaria incompatibilidade com a medida cautelar de indisponibilidade decretada.

10. Todavia, não merece guarida a proposição albergada. Dispensável, nessa senda, historiar que as competências do Tribunal emanam da Carta Constitucional e que, a partir de processualística própria ao controle externo, os fatos apurados na Tomada de Contas Especial (TCE) originadora destes autos apontaram graves irregularidades cometidas pela contratada que, conjugada com as demais consorciadas, impuseram dano ao Erário que, atualizado, ultrapassa a cifra de 1 bilhão de reais.

11. Conquanto ainda não julgado o mérito das contas especiais, o que conferiria certeza e liquidez ao conseguinte título executivo a ser constituído, eventual compensação com os valores efetivamente pagos no âmbito do acordo com o MPF pode vir a ocorrer, se for esse o entendimento do Tribunal, na fase de execução, mas não nesse momento processual que, mutatis mutandis, se assemelha ao processo de conhecimento.

12. Do valor presente global fixado a título de reparação de danos no acordo celebrado, R$ 3.828.000.000, diminui-se o montante de USD 93 milhões, que deveriam ser pagos aos EUA até 30/06/2017, e USD 116 milhões que devem ser pagos à Suíça (não foi encontrada informação sobre a data do pagamento), o que resulta, em um cálculo estimado, que o Brasil deverá receber aproximadamente R$ 3,14 bilhões, ou USD 962 milhões, a valor presente.

13. Segundo ainda se verifica na sentença homologatória do precitado acordo (peça 13), o montante fixado de reparação deve ser pago em 23 parcelas anuais, tendo o primeiro vencimento ocorrido em 30/6/17, ou seja, até o presente momento, a leniente deve ter pago apenas uma parcela, ao que se imagina correspondente a 1/23, cerca de R$ 136 milhões.

14. A título de informação, extrai-se da instrução da Unidade Técnica (peça 45, p.17) que, em um breve levantamento realizado nas secretarias de infraestrutura do TCU, apuram-se os seguintes valores em débito, constantes em processos em que a empresa Odebrecht consta como responsável, solidariamente ou não:

Valor dos débitos apurados em processos que envolvem empresas do Grupo Odebrecht no TCU - atualizados até 31/10/2017

15. Por esclarecedora, vale colacionar a análise técnica empreendida pelo auditor-instrutor (peça 45, p.18):

'83. Observa-se, assim, que em 17 processos nos quais a empresa consta como responsável, o valor do débito até então apurado alcança mais de R$ 16 bilhões. Ou seja, o valor atual corresponde a mais de 5 vezes o valor de R$ 3,28 bilhões estipulados no acordo de leniência, somente em danos. É cristalino, portanto, que os prejuízos causados ao erário excedem em muito o valor pactuado em acordo de leniência com o MPF. Com a devida vênia aos esforços empreendidos pelo MPF em busca da recomposição dos recursos públicos usurpados e, mesmo supondo que o valor total do acordo de leniência fosse totalmente destinado à reparação de danos, a decretação da indisponibilidade continua fundamental e necessária para garantir o ressarcimento, mesmo havendo máxima colaboração da empresa.

84. Importante frisar que, segundo jurisprudência consolidada no STJ, reparação de dano não se confunde com pena, mas sim consequência do prejuízo causado, e deve vir acompanhada ao menos de uma sanção legal para inibir a propagação de condutas ímprobas.

'(...) 4. O ressarcimento não constitui sanção propriamente dita, mas sim consequência necessária do prejuízo causado. Caracterizada a improbidade administrativa por dano ao Erário, a devolução dos valores é imperiosa e deve vir acompanhada de pelo menos uma das sanções legais que, efetivamente, visam a reprimir a conduta ímproba e a evitar o cometimento de novas infrações. Precedentes do STJ. 5. A repercussão do dano, o elemento subjetivo do agente e outras particularidades do caso concreto devem ser avaliados e ponderados pelo julgador ordinário na dosimetria das sanções, aplicáveis cumulativamente ou não, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (REsp 1184897 / PE-2010. Grifos acrescidos).'

85. Há de se considerar também o fato de que, no âmbito das contratações da Petrobrás, incluindo o contrato a que este processo se refere, houve a comprovação de cartelização das construtoras no momento da licitação. Do ponto de vista econômico, se o pagamento imposto às empresas infratoras de um cartel for igual à soma do sobrelucro (no caso, sobrepreço diminuído das propinas pagas), que são os danos apurados pelas auditorias realizadas, o efetivo dano à sociedade sequer terá sido reparado. Primeiro, porque existe grande possibilidade de que, em diversas ocasiões, estas empresas não sejam flagradas. Quando o são, existe ainda o risco de não serem punidas adequadamente. Dentro de um ambiente cartelizado, sabe-se que o dano causado é sempre maior do que o ganho auferido, uma vez que geram ineficiência econômica, elevando preços e reduzindo a oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de sobrelucros pelos participantes do conluio'.

16. Pelo contexto analisado, não parece se mostrar plausível o entendimento de que o periculum in mora estaria afastado. No mesmo sentido, não se vislumbra o suscitado perigo de dano reverso, pois, como é cediço, a indisponibilidade de bens é uma medida cautelar cujo objetivo é resguardar o resultado prático de uma ação, restringindo o exercício pelo devedor de seu poder de alienar ou onerar os bens assim declarados. O devedor não fica privado do domínio de seus bens, apenas deixa de exercer alguns dos poderes plenos do direito real de propriedade.

17. Com isso, a sociedade empresária mantém sua capacidade operativa e permanece apta a firmar contratos públicos e privados. Por outro lado, não há que se tomar por razoável a hipótese de ter de se desfazer de seus bens para arcar com as parcelas anuais do acordo celebrado com o MPF que, registra-se, envolveu mais um contexto associado à persecução penal e às restrições dela decorrentes do que propriamente à reparação do dano ao Erário.

18. Por evidente, mesmo que eventual acordo fixasse quitação irrestrita de danos ao Erário, matéria de pronunciamento final das Cortes de Contas, padeceria esse de vício, vez que um órgão que não detém legitimidade primária para cuidar dessa matéria estaria derrogando a competência constitucional, sobretudo do Tribunal de Contas da União.

19. A defesa sustenta ainda a tese veiculada na MP 703/2015, que viria a alterar a Lei n.º 12.846/2013, denominada por Lei Anticorrupção (LAC), com a interpretação de que os processos administrativos em curso em outros órgãos deveriam ser sobrestados e posteriormente arquivados com o cumprimento do acordo de leniência firmado com base na LAC.

20. De plano, é de se registrar que o acordo de leniência previsto no citado diploma legal não tem o Ministério Público como legitimado a celebrá-lo, o que se confirma, inclusive, observando a fundamentação utilizada no instrumento celebrado pelo MPF com a ora defendente - o qual não se fundamenta na LAC (peça 63). Forçoso reconhecer que seria de constitucionalidade duvidosa eventual alteração legislativa nesse sentido, vez que um órgão estatal estaria inviabilizando o pleno exercício, in casu, de outro órgão de extração constitucional com competências privativas estipuladas na própria Lei Maior.

21. Ou seja, eventual interpretação e pleito dessa ordem - arquivar as apurações no âmbito do TCU pelo simples fato de que se firmou acordo no âmbito do MPF -, além de assumir contornos teratológicos, assenta-se em norma que não foi confirmada no ordenamento pátrio.

II

22. Como forma de compatibilizar as colaborações efetivadas junto ao MPF com a atuação do Tribunal e, por conseguinte, promover um tratamento diferenciado aos colaboradores, esta representante do Parquet especializado vislumbra a hipótese de, desde já, o Tribunal manter ou decretar as indisponibilidades com base no montante equivalente à participação das empresas em consórcio, quando aplicável.

23. Não se ignora o fato de que a solidariedade, sendo cabível, constitui-se em faculdade do credor. Todavia, entende-se que, diante do novo cenário que se insere o Controle da Administração Pública, há que se interpretar o velho à luz do novo, sobretudo quanto aos benefícios que podem ser concedidos àqueles que cooperam com o Estado.

24. Para o caso em apreço, é de se verificar que o Consórcio Conpar era formado pelas empresas: Construtora Norberto Odebrecht S/A., UTC Engenharia S/A, e Construtora OAS S/A. Também é notório que a Construtora Norberto Odebrecht S/A veio a firmar acordo com MPF, como pode ser inclusive atestado pela cópia juntada a estes autos (peça 63).

25. Assim, mostra-se oportuno que se conjugue o interesse público no tocante a assegurar o útil resultado do presente processo, mas também que se patrocine medida de justiça com a empresa colaboradora.

26. Nesse cenário, compreende-se aplicável ao caso o Enunciado n. 349 do Conselho da Justiça Federal (disponível em: http://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/411), que assim dispõe:

'Enunciado 349/CJF: Com a renúncia à solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida, permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia'.

27. Desse modo, esta representante do Ministério Público junto ao TCU entende plausível a aplicação do entendimento firmado no precitado enunciado ao caso concreto, de forma a limitar o alcance da medida cautelar de indisponibilidade de bens à efetiva participação proporcional da Construtora Norberto Odebrecht S/A no Consórcio Conpar.

II

28. Sob o influxo desse novo contexto colaborativo em que se insere a atividade de controle e fiscalização da Administração Pública, não poderia se furtar esta representante do Parquet especializado de propor medidas que entende indutoras e potencializadoras da efetividade no exercício do controle externo a cargo desta Centenária Corte de Contas, em sintonia, sobretudo, com o assentado no Voto condutor do Acórdão n.º 483/2017-Plenário.

29. Extrai-se daquela deliberação uma visão prospectiva do Tribunal acerca das possibilidades de avanços, sobretudo na adequação interpretativa do arcabouço legal que rege o Tribunal de Contas da União, quanto à concreta possibilidade de recuperação dos valores oriundos das condenações fixadas, assentados nos títulos executivos consubstanciados nos acórdãos prolatados.

30. Vem a propósito tais considerações em razão de indicativos de algumas empresas que firmaram acordos com o Ministério Público Federal e que ao sinalizarem uma potencial cooperação no âmbito dos processos em curso na Corte esbarram na ausência de normas internas que respaldem essa nova possibilidade de interação.

31. Nessa linha, entende-se que o Tribunal, dentro dos limites de sua competência, pode também adotar postura cooperativa e proativa, facultando os meios necessários para que o particular possa, de fato, concretizar as hipóteses aventadas na referida deliberação paradigmática.

32. De plano, insta salientar que não se cuida de qualquer inovação no ordenamento jurídico, tampouco possibilidade de se transacionar o valor apurado e confirmado do dano ao Erário, mas, sim, reinterpretar, sobretudo à luz do princípio da eficiência, as normas afetas ao microssistema de controle da Administração, no que se inclui o combate à corrupção, para que se encontre caminhos que propiciem e confiram maior efetividade aos trabalhos empreendidos no âmbito do Tribunal.

33. Por oportuno, vale colacionar excerto do precitado Voto condutor do Acórdão n.º 483/2017-Plenário:

'86. Diante desse quadro, é imperativo que o Tribunal identifique possíveis incentivos que, manejados adequadamente, possam diferenciar a posição das empresas que colaboram em face da situação das demais. O intuito é o de induzir uma ampliação do número de empresas colaboradoras e a premissa é a de que essas empresas, ao contrário de suas concorrentes, optaram por adotar uma postura de maior integridade, ética e responsabilidade, o que se materializa na correção de rumos, na cooperação com a justiça, na criação de programas de compliance, entre outras medidas.

87. Julgo que a confissão e a colaboração dessas empresas junto ao Estado brasileiro na apuração de infrações e no combate ao crime poderá justificar conceder-lhes o benefício de suspensão da aplicação da pena de inidoneidade, no pressuposto de que as informações que elas detêm possam vir a contribuir para que o TCU exerça suas funções com maior efetividade.

88. Proponho, em essência, a adoção de um instituto inspirado na chamada suspensão condicional da pena, prevista no art. 77 do Código Penal, na medida em que o Tribunal poderá suspender a aplicação da sanção de inidoneidade, mediante determinadas condições para aqueles que se enquadrem em certas características.

89. Ainda que não haja autorização específica na Lei Orgânica para essa medida, a qual também foi proposta pela SeinfraOperações, há que se interpretar o velho à luz do novo. Nossas competências, regulamentadas em lei há quase 25 anos, integram todo um microssistema de combate à corrupção, que prevê a transação entre fornecimento de informações e sanções premiais (redução de pena, isenção de pena e óbices à apresentação de denúncia, conforme analisado entre os itens 63 e 67 deste voto). Portanto, ante a efetiva colaboração junto ao MPF com vistas a uma atuação mais efetiva desta Corte, vislumbro ser sim possível a adoção de tal sistemática.

90. Em adição à possível suspensão da aplicação da pena para essas empresas, na fase posterior de apuração e ressarcimento dos valores subtraídos do Erário em Angra 3, ou mesmo em outros empreendimentos investigados na Lava Jato, pode o Tribunal avaliar a possibilidade de efetuar a cobrança de maneira diferenciada no caso dessas empresas, adotando, por exemplo, premissas como as listadas a seguir:

a) benefício de ordem na cobrança da dívida nas tomadas de contas especiais em que empresas colaboradoras respondam solidariamente pelo débito junto a outras empresas;

b) reconhecimento da boa-fé, com seus naturais efeitos de extinção dos juros de mora sobre o montante da dívida (Regimento Interno do TCU, art. 202);

c) ressarcimento da dívida mediante parcelamento delineado de forma a respeitar a capacidade real de pagamento das empresas (ability to pay), a qual deverá ser atestada mediante procedimento analítico efetuado por agentes independentes de notório renome internacional;

d) abatimento, em cada uma das primeiras parcelas da dívida, dos valores já antecipados no âmbito do acordo celebrado pelo Ministério Público Federal, os quais passam a funcionar como um fundo reparador, providências que acarretarão o diferimento do início do recolhimento do débito; e

e) supressão da multa proporcional ao débito, a qual, de outra forma, poderia alcançar até 100% do valor atualizado do débito (Lei Orgânica do TCU, art. 57).

91. Nesse caso, a título de contraprestação espera-se que a empresa assuma compromisso junto ao Ministério Público Federal no sentido de não obstar o exercício das funções do Tribunal e o desenvolvimento do processo de controle externo, admitindo adotar postura cooperativa, como por exemplo:

a) admitir sua participação nas irregularidades e apresentar a documentação fiscal e contábil que lhe seja requerida com a finalidade de estimar, com segurança e fidedignidade, os valores desviados;

b) não recorrer, no âmbito do processo de controle externo, das decisões que vierem a ser proferidas e que tenham relação com o empreendimento de Angra 3;

c) feitas as apurações, recolher sua quota-parte no débito solidário a partir da decisão que o determinar, respeitada sua capacidade real de pagamento, conforme explicitado alhures.

92. Tratar-se-ia, basicamente, de um aditivo, ou recall, aos acordos de leniência já firmados, abordando essas questões.

93. Dessa forma, as sanções premiais concedidas às empresas - de suspensão da aplicação da penalidade e eventuais benefícios na cobrança do débito - poderão se reverter na recuperação de valores subtraídos do Erário, especialmente nos casos em que há dificuldade de se calcular o débito correspondente (como os contratos de eletromecânica, por exemplo).

94. Ademais, espera-se um ganho decorrente da diminuição na litigância, considerando a necessidade de postura cooperativa por parte da empresa no processo de controle externo, o que pode incluir a renúncia ao direito de recorrer da decisão perante o Tribunal.

95. Cabe destacar que sempre que a empresa beneficiada com a suspensão da penalidade não responder por débito referente ao mesmo empreendimento, poderá esta Corte indicar outro processo, também relacionado ao acordo de leniência que possibilitou a vantagem em questão, para que proceda aos devidos recolhimentos e à apresentação de documentação requerida, efetivando, dessa forma, a sua contraprestação correspondente ao acordo.

96. No meu entender, uma solução dessa natureza aliaria, de um lado, deferência aos acordos já firmados, dever de qualquer instituição estatal, e, de outro, maior efetividade na apuração e no ressarcimento dos montantes desviados.

97. Para que o referido compromisso das empresas junto ao Ministério Público Federal possa ser considerado pelo Tribunal na sua decisão, faz-se necessário suspender a apreciação do processo neste momento, exclusivamente no que se refere às empresas Odebrecht, Andrade Gutierrez e Camargo Corrêa.

98. Assim, com base no art. 157, caput, do Regimento Interno do TCU, julgo pertinente sobrestar a apreciação da questão, exclusivamente em relação às empresas mencionadas na certidão encaminhada, suspendendo, por consequência, a aplicação de qualquer sanção até que o Tribunal analise a manifestação do MPF quanto à matéria no prazo de sessenta dias.

99. Esse mesmo procedimento poderá, a critério do Tribunal, por provocação do Ministério Público Federal, ser estendido às demais empresas que, a partir desta decisão, venham a firmar compromisso junto ao Parquet.

100. Considero, ainda, pertinente o acompanhamento concomitante dessas questões pelo Ministério Público especializado junto a esta Corte' (grifos acrescidos).

34. Chama-se atenção ao lapso temporal que se verifica da prolação do referido acórdão, aproximadamente um ano, sem que as medidas de cooperação ali exemplificadas tenham se concretizado.

35. É natural que cada órgão tenha a sua dinâmica de atuação e, dada a conjuntura de escassez de recursos humanos e financeiros, que se priorize, cada qual, determinada atividade, a exemplo, no MPF, da persecução penal nos processos de sua alçada.

36. Diante desse cenário, revela-se premente a necessidade de que o Tribunal estabeleça meios próprios de criar um ambiente negocial favorável à cooperação dos potenciais interessados, preliminarmente à aplicação de eventuais penalidades.

37. Nessa linha, a título de contribuição, esta representante do Ministério Público se manifesta por que o Tribunal avalie a conveniência e oportunidade de normatizar a atividade colaborativa, estabelecendo normas e critérios minimamente objetivos, inclusive quanto às possíveis sanções premiais, conjugando, sobretudo, a segurança jurídica e o interesse público.

38. Na linha esposada pelo Tribunal no Acórdão n.º 483/2017-Plenário, impõe-se reconhecer que há margem de discricionariedade para que o se diferencie, no âmbito dos processos de controle externo, os efetivos colaboradores, a exemplo da gradação na multa do artigo 57 e no prazo de declaração de inidoneidade e de inabilitação para o exercício de cargo de confiança, sanções estas assentadas em sua lei orgânica.

39. Registra-se também a possibilidade de cessação dos juros a partir do momento que a pessoa natural ou jurídica celebre acordos de leniência ou de colaboração com o Estado, ou seja, mesmo que se reconheça a má-fé no momento da prática do ato ilícito, pode-se modular seus efeitos a partir da formalização da cooperação, inclusive retroagindo, em benefício dos colaboradores, à data de celebração dos denominados 'protocolos de intenções' no âmbito dos 'markers', mormente a configuração da mudança de postura dos infratores.

40. Em suma, há mecanismos a serem apreciados de modo que o Tribunal crie um ambiente propício aos que efetivamente desejam colaborar para o célere deslinde dos processos em curso.

41. Para tanto, requer-se a prevalência de regras claras que podem ser genericamente entabuladas em norma própria e, em cada caso concreto, submetidas ao crivo do Tribunal, por exemplo, a partir de um 'Protocolo de Cooperação' no qual reste consignado o que o colaborador pretende apresentar e, para cada item a ser apresentado, qual o benefício dali advindo.

42. Ressalta-se que tais regras gerais - benefícios e contrapartidas - devem estar pacificadas no âmbito da Corte de Contas, ao que se sugere a edição de norma específica para cuidar de tal temática, vez que relativa apenas a procedimentos internos do Tribunal, e contando com o pleno apoio e participação deste Ministério Público especializado.

43. Nesse contexto, entende-se oportuno que as Unidades responsáveis pela instrução dos processos eventualmente destacados para o ambiente de cooperação tenham um prévio planejamento das informações úteis e necessárias, calcadas em expectativas razoáveis e viáveis, que se pretende levantar junto aos colaboradores, sem se afastar do necessário discernimento de que em temas de notória complexidade, como os objeto das recentes apurações no âmbito da 'operação lava-jato', o levantamento do prejuízo ao Erário se insere num contexto de relativa aproximação.

44. Por fim, como forma de conferir maior neutralidade aos procedimentos, seria de bom alvitre que a equipe encarregada de examinar o material efetivamente apresentado pelos colaboradores seja distinta da que ficaria à frente das negociações, presando pela segregação de funções e, por conseguinte, preservando o corpo técnico do Tribunal.

V

45. Assim, reiterando o compromisso em contribuir, no âmbito de suas atribuições legais e constitucionais, com o aprimoramento das atividades finalísticas do Tribunal, esta representante do Ministério Público junto ao TCU se manifesta pela modulação do alcance da medida cautelar de indisponibilidade de bens, de modo a limitar proporcionalmente o montante constringindo à efetiva participação da Construtora Norberto Odebrecht S/A no Consórcio Conpar.

46. Por derradeiro, repisa-se a necessidade-oportunidade de o Tribunal potencializar, a partir de normas internas específicas, formas de cooperação dos jurisdicionados para o deslinde efetivo e tempestivo dos processos relevantes em curso na Corte, a teor do exposto neste Parecer".

6. Estando os autos conclusos em meu Gabinete, o Sr. Breno Lemos Pires, como jornalista credenciado pelo O Estado de S. Paulo (Estadão), requereu a concessão de vista e de cópia integral dos presentes autos (Peça 69), mas, como foi formulado por pessoa não qualificada como parte ou como representante legal da parte, o pedido foi recebido e tratado por meio do Despacho à Peça 73 como solicitação de acesso a informações para o esclarecimento de interesse particular, coletivo ou geral, nos termos dos arts. 59, inciso V e § 2º, e 94 da Resolução TCU n.º 259, de 2014, tendo, contudo, a aludida solicitação sido indeferida, sem prejuízo de determinar que a SeinfraOperações atuasse o subsequente processo administrativo, com a cópia da petição formulada pelo Sr. Breno Lemos Pires e com a cópia do aludido despacho, promovendo o envio desse processo administrativo à ilustre Presidência do TCU para que se digne a determinar a formação de grupo de trabalho com vistas a porventura disciplinar o acesso físico e/ou eletrônico aos autos do TCU em prol de jornalistas, além dos demais profissionais de comunicação.

7. Por outro ângulo, a CNO acostou a sua manifestação à Peça 72 com o intuito de estender perante o TCU o compromisso de previamente informar as eventuais situações que possam afetar significativamente a capacidade financeira da empresa, como responsável colaboradora, em plena sintonia com os termos já pactuados no bojo do acordo de leniência firmado com o Ministério Público Federal.

8. Enfim, estando os autos conclusos em meu Gabinete (Peça 75), o Sr. Edmilson Bezerra Mateus e a Sra. Maria Joselita Gomes Bezerra Mateus, por intermédio dos seus procuradores, juntaram o pedido de ingresso como interessados no feito (Peças 76-86), alegando, em síntese, que, entre os bens sob a eventual propriedade da CNO, teria sido tornado indisponível, por força do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário, o imóvel sob a Matrícula n.º 79261, junto ao 3º Ofício do Registro de Imóveis e Hipotecas de Salvador - BA, mas ele se constituiria como o empreendimento imobiliário residencial (Reserva Albalonga, à Av. Waldemar Falcão, 870, Brotas, Salvador - BA, com 132 unidades autônomas, dentre as quais o apartamento 202, Torre C), tendo sido adquirido pelos aludidos requerentes em 7/9/2001 com a posse desde 26/12/2003, a despeito de ainda não ter sido transferido pela referida construtora, salientando, todavia, que, ao tentarem registrar a respectiva escritura pública (lavrada em 15/5/2017), teriam sido surpreendidos pela aludida constrição patrimonial determinada pelo TCU e, assim, pleitearam o cancelamento dessa constrição em relação ao aludido imóvel.

É o Relatório

VOTO

Trata-se de acompanhamento da cautelar de indisponibilidade dos bens da Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNO) a partir da prolação do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário no âmbito do TC 023.266/2015-5, diante dos indícios de dano ao erário no bojo do Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101) celebrado pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) com o Consórcio Conpar (formado pela CNO, Construtora OAS S.A. - OAS e UTC Engenharia S.A. - UTC) para a execução das obras inerentes à UHDTI (U-2313), à UGH (U-22311) e à UDEA (U-32323) e à unidade integrante da carteira de gasolina da Refinaria Presidente Getúlio Vargas no Paraná (Repar).

2. Como visto, a CNO apresentou as suas manifestações em resposta às oitivas propiciadas pelo TCU (Peças 11-13 e 30-35), alegando, em suma, a subsistência de: (i) incompatibilidade entre o acordo de leniência firmado com o MPF e a aludida cautelar de indisponibilidade de bens; (ii) inexistência dos requisitos para a concessão da aludida cautelar (fumaça do bom direito e perigo na demora) e presença do dano reverso; e (iii) controvérsia sobre o valor apurado como débito.

3. Após a análise do feito, a SeinfraOperações propôs a manutenção da referida cautelar decretada pelo item 9.4 do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário para também alcançar, além dos bens não-financeiros já bloqueados, os bens financeiros sob mera reserva (títulos e valores mobiliários, fundos de investimento de longo prazo e participações acionárias em outras companhias), ao vislumbrar que, apesar de franqueado pelo item 9.7 do referido acórdão, a aludida empresa não teria indicado os bens não suscetíveis à subjacente constrição patrimonial.

4. Diante da relevância da questão, expedi o Despacho à Peça 51 e, nos termos do art. 62, III, do RITCU, solicitei a oitiva do Parquet especial para que se dignasse a promover a sua manifestação por escrito no presente feito, tendo o MPTCU anuído ao parecer da unidade técnica, sugerindo, contudo, que: (i) o montante a ser constringido seja limitado proporcionalmente à participação da CNO no Consórcio Conpar; e (ii) o TCU edite o ato normativo específico para disciplinar as formas de cooperação das empresas perante o TCU.

5. Peço licença para, no presente momento, discordar do parecer da unidade técnica e, assim, pugnar pela pronta revogação da aludida cautelar, em vez da sua renovação, pelas razões que passo a expor.

6. A decisão cautelar de indisponibilidade de bens deve estar fundada na fumaça do bom direito e no perigo na demora, de tal modo que, em relação ao primeiro, o TCU consolidou o entendimento no sentido de que se deve apreciar a materialidade do dano e os indícios probatórios sobre a autoria dos fatos lesivos, conquanto, sobre o perigo na demora, o TCU entendeu que ele decorre do próprio § 2º do art. 44 da Lei n.º 8.443, de 1992, mostrando-se desnecessária a existência de concretos indícios de dilapidação do patrimônio por parte dos responsáveis ou de qualquer outra ação tendente a inviabilizar o ressarcimento do erário, por se tratar, assim, de procedimento consentâneo com o modelo inerente à lei de improbidade administrativa no âmbito do direito público (v.g.: Acórdãos 1.927/2014, 224/2015, 927/2016, 2.109/2016, 2.428/2016, 1.959/2017 e 2.733/2017, do Plenário).

7. O TCU buscou construir essa jurisprudência sempre atento às decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), aí incluídas as decisões monocráticas proferidas no âmbito dos Mandados de Segurança 34.357, 34.392, 34.410, 34.421 e 34.446, tendo em vista a gravidade dos fatos e a necessidade de preservação do bem público.

8. Contudo, no presente caso concreto, a decretação da indisponibilidade dos bens foi prolatada antes do conhecimento sobre os termos do referido acordo judicial (Peça 363 do TC 023.266/2015-5) e partiu do receio de a responsável poder extraviar ou dissipar os seus bens com vistas a tornar ineficaz o futuro ressarcimento do erário.

9. Ocorre, todavia, que, no presente momento, a partir dos novos elementos apresentados pela CNO, o TCU não deve pugnar pela renovação da referida cautelar, já que ela se mostra em frontal descompasso com a mais recente jurisprudência do TCU no sentido de prestigiar as empresas que, colaborando com os ilícitos perpetrados, firmaram o correspondente acordo de leniência com o MPF.

I - Do acordo de leniência firmado com o MPF.

10. A CNO alegou que o acordo de leniência celebrado pela holding Odebrecht S.A. com o MPF teria extinguido a fumaça do bom direito, dado que o aludido acordo teria consolidado o compromisso para a solução mais abrangente e eficiente das questões apuradas na OLJ, a partir da análise promovida pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América (DoJ), com o acompanhamento pelas autoridades brasileiras, tendo-se chegado ao maior pagamento possível, segundo as circunstâncias do caso concreto e as premissas de dosimetria estabelecidas no U.S. Sentencing Guidelines, além de considerar a sua capacidade de pagamento (ability to pay).

11. A despeito de a unidade técnica ter apontado que o valor pactuado com o MPF pode não ser suficiente para abarcar todos os prejuízos em apuração no TCU, o MPTCU destacou que a eventual compensação com os valores efetivamente pagos no âmbito do acordo com o MPF poderá vir a ocorrer na fase de execução judicial, considerando, também, que a responsabilidade da CNO deve ser restringida ao percentual da sua participação no Consórcio Conpar.

12. De todo modo, nos casos de desvio de valores federais por intermédio dos ilícitos detectados pela OLJ, entre tantas outras relevantes operações conduzidas pelo MPF e pela Polícia Federal, o TCU deve pugnar pelo integral ressarcimento do dano ao erário, em sintonia com o paradigmático Acordão 483/2017-Plenário, mas sem prejudicar a efetiva atuação do MPF na celebração dos subjacentes acordos de colaboração premiada, até porque esses instrumentos têm se revelado extremamente úteis para a identificação de graves ilícitos e para a responsabilização de todos os agentes causadores do subjacente dano ao erário.

13. Bem se sabe que a homologação judicial de determinado acordo de colaboração premiada ou mesmo de leniência celebrado pelo MPF com as pessoas infratoras e as correspondentes empresas equivale à efetiva manifestação do Estado-Juiz sobre o correspondente caso concreto.

14. A suscitada renovação da aludida cautelar constritiva sobre o suposto dano remanescente em desfavor da pessoa colaboradora não teria outro efeito senão o de prejudicar a efetiva atuação do MPF na celebração de novos acordos de colaboração premiada para a plena elucidação dos ilícitos perpetrados em detrimento da administração pública e da sociedade brasileira, permitindo, com isso, que os agentes políticos e administrativos infratores permanecessem protegidos sob o inaceitável manto da impunidade, devendo-se destacar, nesse ponto, que o TCU não promoveu a indisponibilidade dos bens das demais empresas colaboradoras com o MPF.

15. De todo modo, a despeito das supostas dúvidas levantadas pela unidade técnica sobre a colaboração da CNO perante os processos de controle externo autuados no TCU, o Grupo Odebrecht (incluindo a CNO) assumiu com o MPF o compromisso de contribuir efetivamente para a elucidação dos ilícitos inerentes ao Contrato CT-101 da Repar, tendo a aludida empresa iniciado os procedimentos para apresentar as informações para o esclarecimento do sobrepreço apontado nas respectivas tomadas de contas especiais (TC 023.266/2015-5 e o seu apartado TC 036.342/2016-5), de modo que essa colaboração deve ser aquilatada oportunamente no mérito desses processos, avaliando, inclusive, se os elementos apresentados permitiram, com maior nível de confiança, apurar e quantificar o dano ao erário e definir os graus diferenciados de responsabilidade, além de dar celeridade e efetividade ao processo destinado ao ressarcimento do dano ao erário.

16. Por essa linha, no presente momento, a nova decretação da indisponibilidade de bens, como medida excepcional, não se mostra razoável, nem compatível com o tratamento diferenciado destinado à pessoa colaboradora com o Estado brasileiro, e, por isso, o TCU tem deixado de adotar a aludida medida constritiva em relação às pessoas que firmaram o subjacente acordo de colaboração ou de leniência, destacando que esse tratamento premiado já foi dispensado em favor da própria CNO pelos Acórdãos 483/2017, 2.005/2017 e 2.014/2017, do Plenário do TCU, entre outros responsáveis colaboradores no âmbito na OLJ.

17. O TCU deve promover, então, a pronta revogação da aludida cautelar constritiva, diante da atual ausência do perigo na demora, para além da subsistência do perigo na demora reverso.

II - Da ausência do perigo na demora com a subsistência do perigo na demora reverso.

18. Entre outros aspectos, a CNO alegou, nesse ponto, que, no presente momento, subsistiria o perigo na demora reverso, já que a renovação da aludida constrição patrimonial tenderia a interferir de forma gravosa no prosseguimento das suas atividades empresariais, podendo resultar em efetivo prejuízo ao ressarcimento do erário, diante da eventual descontinuidade dessas atividades e do subjacente impacto negativo sobre o fluxo econômico-financeiro da empresa.

19. Bem se vê que, em 24/5/2017, quando, ao apreciar o TC 023.266/2015-5, o Plenário do TCU prolatou o Acórdão 1.083 e decretou a imediata indisponibilidade dos bens dos aludidos responsáveis, a partir da última análise promovida pela SeinfraOperações em 6/10/2016, o suscitado acordo de leniência firmado pelo Grupo Odebrecht com o MPF não se encontrava nos autos e, assim, a subjacente colaboração premiada não teria sido considerada pelo TCU, com a correspondente mitigação dos pressupostos inerentes à referida cautelar constritiva.

20. Por esse prisma, em vez da atual renovação da referida cautelar constritiva, o TCU deve observar que, a partir da eventual rediscussão da nova relação entre o suposto acréscimo do débito e a capacidade de pagamento da empresa (ability to pay), a futura definição do mérito de cada feito tenderá a resolver a preocupação da unidade técnica sobre a possibilidade de o valor acordado com o MPF não ser suficiente para a eventual cobertura de todo o suposto acréscimo de dano a ser futuramente apontado pelo TCU, devendo-se, no presente caso concreto, buscar a efetiva conclusão da apuração do dano inerente ao CT-101 da Repar, sem prejuízo de, no caso de o débito eventualmente imputado à CNO no âmbito da respectiva TCE (TC 036.342/2016-5) ser inferior ao valor pactuado com o MPF, o TCU imputar o eventual débito remanescente em desfavor dos corresponsáveis não colaboradores com vistas a garantir o integral ressarcimento do dano ao erário.

21. De toda sorte, o TCU deve atentar, ainda, para o fato de o eventual acréscimo de débito estar também garantido pela superveniente constrição patrimonial decretada em desfavor da CNO pelo Tribunal Regional da 4ª Região (TRF4), nos autos do Agravo de Instrumento 5023972-66.2017.4.04.0000 interposto pela AGU dentro da Ação de Improbidade Administrativa 5025956-71.2016.4.04.7000 ajuizada perante a Justiça Federal no Paraná.

22. Essa decisão do TRF-4 já teria mantido a indisponibilidade dos bens móveis e imóveis não destinados à execução da atividade empresarial, além do bloqueio mensal (depósito judicial) sob o valor equivalente a 3% da receita total da CNO ("entendida como a decorrente da venda de bens e serviços e ingressos atípicos, v.g., auferidos de aplicações financeiras, mercado de títulos e valores mobiliários, rendas de franquias, alugueres etc.") com o intuito de angariar valores para compor o fundo destinado ao futuro ressarcimento do dano ao erário.

23. Não fosse o bastante, o afastamento do perigo na demora restou ainda mais evidenciado a partir dos novos elementos acostados pela CNO à Peça 72, após os pareceres emitidos pela SeinfraOperações e pelo MPTCU, quando a empresa registrou o seu voluntário compromisso de informar o TCU sobre as eventuais situações tendentes a afetar significativamente a sua capacidade financeira de pagamento, em sintonia com o pacto já celebrado com MPF no bojo da Cláusula 26 do acordo de leniência, salientando que, em face desse compromisso válido até o encerramento da subjacente TCE, a CNO deverá comunicar o TCU, em conjunto com o MPF, sobre as supervenientes alterações patrimoniais tendentes a afetar a sua capacidade de pagamento do dano ao erário.

24. Restou afastado, assim, o aludido perigo na demora, não só diante da subjacente constrição patrimonial já assegurada pelo TRF-4, mas também pelo efetivo compromisso de, para além do MPF, a CNO informar previamente o TCU sobre a eventual superveniência de relevante alteração patrimonial.

25. Por outro ângulo, subsistiria o perigo na demora reverso, até porque a renovação da aludida indisponibilidade dos bens pelo TCU tende a resultar no aumento do risco percebido pelo mercado e, assim, na maior onerosidade para a obtenção de crédito pela empresa, podendo afetar a sua capacidade de honrar os compromissos pactuados com o MPF e até mesmo o eventual ressarcimento dos valores futuramente imputados pelo TCU nas respectivas tomadas de contas especiais, devendo-se destacar, nesse ponto, que a aludida cautelar já perderia a sua validade no próximo dia 22/6/2018 (Peça 18), de sorte que não se mostraria razoável nem mesmo a renovação da aludida cautelar de indisponibilidade dos bens.

III - Das considerações finais.

26. De todo modo, todas as considerações ora suscitadas pela CNO sobre a eventual insubsistência parcial do dano ao erário devem ser enfrentadas no julgamento de mérito da respectiva TCE, no bojo do TC 036.342/2016-5, mostrando-se adequada a manifestação da unidade técnica em relação a esse ponto.

27. Ocorre, contudo, que a CNO ainda não apresentou toda a documentação tendente a fundamentar as referidas alegações, a exemplo dos comprovantes fiscais com os esclarecimentos técnicos sobre os reais custos incorridos nas referidas obras, devendo o TCU impor a clara especificação pela empresa sobre o montante a ser pago no bojo do acordo de leniência já celebrado com o MPF em relação ao CT-101, promovendo a separação entre os valores da reparação do dano e da multa, além da solicitação de compartilhamento dessas informações com a Justiça Federal para a compensação dos débitos imputáveis à empresa.

28. Não se mostra necessário, contudo, o pronto acolhimento da sugestão apresentada pelo Parquet especial, em relação à normatização interna da atividade colaborativa dos responsáveis perante os processos no TCU, vez que essa medida já se encontra em andamento no âmbito do grupo de trabalho formado para essa finalidade.

29. Mostra-se adequado, todavia, já autorizar a unidade técnica a promover a necessária diligência junto à CNO, nos autos da TCE inerente ao CT-101 da Repar (TC 036.342/2016-5) e em sintonia com a requisição promovida por intermédio do Ofício SeinfraOperações n.º 117, de 20/4/2017, no âmbito do TC 023.657/2015-4 (TCE do CT-112 da Repar), com o intuito de obter as informações e os documentos capazes de esclarecer o débito ali apontado, aí incluído o procedimento para o fornecimento de dados inerentes ao cálculo do eventual superfaturamento por meio de planilha eletrônica, a exemplo da memória de cálculo analítica do custo unitário real de aquisição dos itens questionados, salientando a necessidade de incluir no ofício de diligência que o fornecimento dessas informações faz parte do compromisso assumido pela empresa perante o MPF para a colaboração perante os processos de controle externo no TCU.

30. Enfim, diante da presente revogação da aludida cautelar constritiva, mostra-se prejudicado, por perda de objeto, o pedido de ingresso nos autos formulado pelo Sr. Edmilson Bezerra Mateus e pela Sra. Maria Joselita Gomes Bezerra Mateus (Peças 76-86), mostrando-se adequado, ainda, o apensamento definitivo do presente processo ao TC 036.342/2016-5 (já apensado aí o processo originador: TC 023.266/2015-5).

31. Por tudo isso, entendo que, entre as demais medidas anunciadas nestas razões de decidir, o TCU deve promover a revogação da aludida cautelar constritiva, em face da superveniente ausência do perigo na demora e da subsistência do perigo na demora reverso, prestigiando, ainda, o tratamento diferenciado deferido em prol da empresa colaboradora com o MPF para a efetiva elucidação dos malsinados ilícitos perpetrados em desfavor da administração pública brasileira, a partir da Operação Lava-Jato, entre tantas outras relevantes operações conduzidas pelo valoroso MPF e pela briosa Polícia Federal.

IV - Das novas considerações durante a Sessão do Plenário de 19/6/2019.

32. Contudo, Senhor Presidente, a partir das novas considerações ora suscitadas na presente sessão de julgamento, peço licença para, como questão prejudicial, apresentar a minha atual proposta no sentido de que o Ministro-Revisor Bruno Dantas passe a, adicionalmente, pugnar pela fixação do prazo de 90 dias para a unidade técnica promover a devida autuação de processo de controle externo tendente a, igualmente, resultar na pronta concessão de cautelar para a indisponibilidade de bens, com a posterior citação, dos demais responsáveis não-colaboradores judiciais com o MPF, aí incluídos os agentes políticos ou administrativos e os partidos políticos beneficiados pelos ilícitos perpetrados contra a administração pública, até porque, ante o atual afastamento da premiação legal erigida em prol das pessoas colaboradoras judiciais com o MPF, não subsistiria a mínima razoabilidade em todo esse estranho esquecimento da igual necessidade de o TCU promover a referida indisponibilidade de bens em desfavor, também, dos aludidos não-colaboradores com o MPF, buscando promovê-la, apenas, em desfavor das referidas pessoas colaboradoras, já que essa enviesada medida resultaria no evidente prejuízo às atuais e futuras operações do MPF, como lídimo representante do poder público, para a contínua elucidação e aniquilação desses indigitados ilícitos em prol do efetivo combate à corrupção no País.

33. Diante, todavia, da presente recusa do Plenário em acolher essa minha adicional proposta de autuação de processo para a subsequente extensão da aludida cautelar patrimonial constritiva e da posterior citação em desfavor dos não-colaboradores judiciais com o MPF, a exemplo dos agentes políticos ou administrativos e dos partidos políticos beneficiados pelos subjacentes ilícitos, eu devo me manter em dissonância com o Ministro-Revisor e, assim, passo a prolatar o meu voto no sentido de considerar prejudicada a referida cautelar, em vez de revogada, ante a superveniente perda da sua eficácia temporal, já que o presente feito retornou para o julgamento depois da total fruição temporal do correspondente prazo legal.

34. Ocorre que, além de desproporcional, a aludida concessão da cautelar patrimonial constritiva em desfavor, apenas, das pessoas colaboradoras judiciais com o MPF se mostraria desnecessária e inadequada, em face das seguintes evidências:

(i) a jurisprudência do TCU tem se firmado no sentido de não promover a suscitada constrição patrimonial cautelar em desfavor das pessoas colaboradoras judiciais com o MPF, tendo, no presente caso concreto, as pessoas jurídicas e físicas colaborado judicialmente com o MPF para a subsequente elucidação dos ilícitos;

(ii) os pareceres da unidade técnica e do MPTCU ora anunciados e acolhidos pelo Ministro-Revisor já estariam tecnicamente defasados em relação à aludida jurisprudência do TCU, pois teriam sido emitidos há mais de 1 (um) ano, em face de o pedido de vista ter sido formulado em 13/6/2018 e o presente feito ter sido devolvido para o julgamento em 19/6/2019, tendo a unidade técnica e o MPTCU já apresentado vários outros pareceres em sentido diverso, ao longo desse período anual, em outros processos semelhantes;

(iii) a colaboração prestada judicialmente pela Odebrecht ao MPF teria diretamente contribuído para o avanço do presente feito no TCU, já que, no passado, a maioria dos antigos processos de TCE e fiscalização sobre os contratos da Repar estaria em arquivamento ou em processamento no âmbito do TCU, tendo a efetiva colaboração judicial com o MPF, no bojo da Operação Lava-Jato, resultado na reabertura ou retomada dos respectivos processos a partir, por exemplo, das medidas tomadas pelo Acórdão 2.165/2015-TCU-Plenário no âmbito do TC 021.479/2009-8 (levantamento);

(iv) a presente decretação da indisponibilidade de bens pelo TCU em desfavor, apenas, das pessoas colaboradoras judiciais com o MPF resultaria no evidente prejuízo ao efetivo combate à corrupção no Brasil, em flagrante descompasso com o princípio da unicidade estatal, beneficiando indiretamente as pessoas não-colaboradoras judiciais com o MPF, ao prejudicar as atuais e futuras operações do MPF para a elucidação dos ilícitos, pois resultaria em inegável desestímulo à celebração dos acordos judiciais de colaboração premiada, com a subjacente leniência, perante o MPF, sob o frágil pretexto de o TCU ter de buscar a reparação do suposto dano ao erário remanescente (dano superior ao valor fixado judicialmente pelo MPF), até porque o TCU pode e deve buscar essa reparação do dano remanescente em desfavor, primordialmente, de todas as pessoas não-colaboradoras judiciais com o MPF, aí incluídos os agentes políticos ou administrativos e os partidos políticos beneficiados pelos indigitados ilícitos perpetrados contra a administração pública; e

(v) o Ministro-Revisor pugnou pela imediata aplicação da referida cautelar patrimonial constritiva em desfavor, apenas, das pessoas colaboradoras judiciais com o MPF, valendo-se, contudo, dos eventuais indícios de irregularidade detectados em outros processos no TCU, a exemplo dos ilícitos observados em Angra 3, mas a aludida cautelar deveria ficar adstrita aos indícios de irregularidade identificados apenas no contrato da Repar, tendo esses indícios sido efetivamente revelados, no entanto, pelas próprias pessoas colaboradoras judiciais com o MPF em sintonia, por exemplo, com o Acórdão 2.165/2015-TCU-Plenário, de sorte que não subsistiria a menor razoabilidade em promover a presente cautelar patrimonial constritiva em desfavor, apenas, dessas pessoas colaboradoras com o MPF, pois os aludidos indícios de irregularidade teriam sido revelados por elas em prol da subsequente atuação do poder público federal.

35. Por tudo isso, e, especialmente, diante da presente recusa do Plenário em acolher a minha adicional proposta para a subsequente extensão da aludida cautelar patrimonial constritiva e da posterior citação em desfavor, igualmente, dos não-colaboradores judiciais com o MPF, a exemplo dos agentes políticos ou administrativos e dos partidos políticos beneficiados pelos referidos ilícitos, voto pela prolação do Acórdão do TCU no seguinte sentido:

"(...) 9.1. considerar prejudicada a cautelar de indisponibilidade de bens decretada pelo item 9.4 do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário em relação à Construtora Norberto Odebrecht S.A., diante da perda de objeto pela superveniente fruição total do correspondente prazo legal;

9.2. considerar prejudicado, por perda de objeto, o pedido de ingresso nos autos formulado pelo Sr. Edmilson Bezerra Mateus e pela Sra. Maria Joselita Gomes Bezerra Mateus às Peças 76-86;

9.3. determinar que a unidade técnica adote as seguintes medidas:

9.3.1. promova, se necessário, a devida diligência junto à Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNO), nos autos da TCE inerente ao CT-101 da Repar (TC 036.342/2016-5) e em sintonia com a requisição promovida por intermédio do Ofício SeinfraOperações n.º 117, de 20/4/2017, no âmbito do TC 023.657/2015-4 (TCE do CT-112 da Repar), com o intuito de obter as informações e os documentos capazes de esclarecer o débito ali apontado, aí incluído o procedimento para o fornecimento de dados inerentes ao cálculo do eventual superfaturamento por meio de planilha eletrônica, a exemplo da memória de cálculo analítica do custo unitário real de aquisição dos itens questionados, devendo incluir, no ofício de diligência, que o fornecimento dessas informações faz parte do compromisso assumido pela empresa perante o MPF para a colaboração perante os processos de controle externo no TCU;

9.3.2. envie a cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, à Construtora Norberto Odebrecht S.A., à Força-Tarefa do Ministério Público Federal na Operação Lava-Jato, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União na Operação Lava-Jato, ao Juiz Federal Titular da 13ª Vara Federal de Curitiba, ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) e à Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da Petrobras, para ciência e adoção das medidas porventura cabíveis; e

9.3.3. promova o apensamento definitivo destes autos ao TC 036.342/2016-5."

TCU, Sala das Sessões, em 19 de junho de 2019

Ministro-Substituto ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO

Relator

VOTO REVISOR

Cuidam os autos de acompanhamento da medida cautelar de indisponibilidade dos bens da Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNO), decretada por meio do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário (TC 023.266/2015-5), diante dos indícios de dano ao erário no bojo do Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101), celebrado entre a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e o Consórcio Conpar, formado pela CNO, Construtora OAS S.A. e UTC Engenharia S.A., cujo objeto era a execução das obras inerentes à UHDTI (U-2313), à UGH (U-22311) e à UDEA (U-32323) e à unidade integrante da carteira de gasolina da Refinaria Presidente Getúlio Vargas no Paraná (Repar).

2. Diante da complexidade e da relevância da matéria, cujos entendimentos têm o potencial de repercutir em diversos outros processos que tramitam nesta Casa, solicitei vista deste processo, com fundamento no art. 119 do RITCU.

3. Na instrução do feito, a SeinfraOperações propõe a manutenção da referida cautelar decretada pelo item 9.4 do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário para também alcançar, além dos bens não-financeiros já bloqueados, os bens financeiros de mera reserva (títulos e valores mobiliários, fundos de investimento de longo prazo e participações acionárias em outras companhias), ao vislumbrar que, apesar de franqueado pelo item 9.7 do referido acórdão, a aludida empresa não teria indicado os bens não suscetíveis à subjacente constrição patrimonial.

4. A unidade instrutora sugeriu ainda comunicar aos responsáveis que "a depender do andamento dos processos judiciais, dos acordos de leniência e da colaboração da empresa, a constrição de bens poderá ser flexibilizada, bem como expandida aos bens financeiros de forma indistinta, podendo, inclusive, outras empresas do grupo econômico Odebrecht serem futuramente chamadas a responder com seus ativos pelo débito devido" (destaque acrescido).

5. Promovida a oitiva do MPTCU, por decisão do eminente relator, o parquet anui ao parecer da unidade técnica, sugerindo, contudo, que: (i) o montante a ser constringido seja limitado proporcionalmente à participação da CNO no consórcio Conpar; e (ii) o TCU edite o ato normativo específico para disciplinar as formas de cooperação das empresas perante o TCU.

6. O relator, divergindo dos pareceres constantes dos autos, propõe revogar a medida constritiva de bens da sociedade empresarial, em consonância com o entendimento adotado em outros processos que tramitam neste Tribunal, sobretudo pelo fato de que as empresas do Grupo Odebrecht celebraram acordo de leniência com o Ministério Público Federal.

7. Relata ainda que parte dos riscos apontados pela unidade instrutora, em especial os decorrentes dos indícios de que os danos apurados superam o montante a ser devolvido no âmbito do acordo de leniência, seria mitigado em face da "superveniente constrição patrimonial decretada em desfavor da CNO pelo Tribunal Regional da 4ª Região (TRF4), nos autos do Agravo de Instrumento 5023972-66.2017.4.04.0000 interposto pela AGU dentro da Ação de Improbidade Administrativa 5025956-71.2016.4.04.7000 ajuizada perante a Justiça Federal no Paraná".

8. Informa ainda que "a decisão do TRF-4 já teria mantido a indisponibilidade dos bens móveis e imóveis não destinados à execução da atividade empresarial, além do bloqueio mensal (depósito judicial) sob o valor equivalente a 3% da receita total da CNO ('entendida como a decorrente da venda de bens e serviços e ingressos atípicos, v.g., auferidos de aplicações financeiras, mercado de títulos e valores mobiliários, rendas de franquias, alugueres etc.') com o intuito de angariar valores para compor o fundo destinado ao futuro ressarcimento do dano ao erário".

9. Registro que, em princípio, não teria dificuldades em me associar ao encaminhamento alvitrado pelo relator, especialmente porque ele segue jurisprudência que vem se formando neste Tribunal no que concerne ao tratamento favorável dispensado aos colaboradores, postura à qual me alinho, conforme inaugurado no Acórdão 483/2017-TCU-Plenário, de minha relatoria.

10. Contudo, no caso concreto, entendo existirem fatos, alguns supervenientes, que conduzem a conclusão diversa e, portanto, outro encaminhamento. Menciono, em especial, o fato de que o Grupo Odebrecht requereu recuperação judicial em 17/6/2018, cujo pedido foi deferido na madrugada do dia 18/6/2019.

11. Tal situação, evidentemente, coloca em risco a efetividade dos acordos de cooperação que as empresas do mencionado grupo econômico celebraram com o Poder Público. Nesse contexto, este Tribunal deve refletir se a mera existência desses compromissos é razão suficiente para afastar a adoção de uma medida cautelar que vise a assegurar a eficácia da decisão de mérito que será proferida no bojo do processo principal (TC 023.266/2015-5).

12. Se por um lado este Tribunal não tem a pretensão de obstar a utilização de instrumentos de colaboração para alavancar investigações na esfera penal, por outro lado, os órgãos e instituições que atuam no microssistema de combate à corrupção têm pleno conhecimento de que estes acordos não têm o condão de afastar a competência constitucional deste Tribunal de obter a reparação dos danos ao erário.

13. Além disso, insta destacar que, até o presente momento, não se verificou colaboração efetiva da empresa perante este Tribunal, mesmo em processos nos quais a Construtora Norberto Odebrecht se prontificou a colaborar com este TCU, a exemplo do TC 009.504/2018-4, apartado do TC 016.991/2015-0, que apura danos nas obras de montagem eletromecânica da Usina Termonuclear de Angra III, do qual sou relator.

14. Transcrevo, por oportuno, excerto da instrução da unidade técnica (peça 8 do TC 009.504/2018-4):

"152. De plano, impende comentar que a manifestação da empresa apenas trazia, de forma genérica e sem qualquer detalhamento, uma série de sanções premiais, para as quais não se vinculava nenhuma tipologia específica de cooperação junto a este Tribunal. Não se pôde assim qualificar como uma efetiva colaboração o breve conjunto de apontamentos trazidos de forma indistinta no bojo deste processo."

15. No mesmo sentido, a manifestação do titular da subunidade da SeinfraOperações que atuou no mencionado processo, in verbis (peça 9 do TC 009.504/2018-4):

"IV. Cooperação x protelação

37. A autuação deste processo decorreu da manifestação da Construtora Norberto Odebrecht S.A. de colaborar com o TCU, registrada na petição à peça 6. No entanto, a postura apresentada pela empresa parece apontar mais no sentido de garantir mais benefícios em face das colaborações já firmadas com os outros órgãos do que no sentido de cooperação efetiva com este Tribunal.

38. Isso porque a pessoa jurídica se limita a afirmar que tem uma posição colaborativa manifestada na celebração de acordos de leniência com o CADE ou com o MPF sem sequer mencionar com o que e como pretende transformar essas palavras em ação que efetivamente contribua para o fim célere e útil dos processos desta Corte.

39. Nota-se uma postura passiva, que se contrapõe à postura de colaboração ativa que se espera de uma empresa que tem o conhecimento dos ilícitos cometidos, do modo com que foram cometidos, dos questionamentos constantes dos processos deste TCU e dos termos firmados nos acordos com outas instâncias. Ou seja, é a empresa que detém as informações relevantes para determinar o que têm disponível para cooperar nos processos de controle externo. Além disso, a cooperação pressupõe o reconhecimento de seus ilícitos, o que depende tão somente da própria empresa.

40. Caso se considerasse que é o TCU que deve apresentar exatamente o que deseja da cooperação das empresas, então não seriam elas que teriam que provocar a aceitação de suas colaborações espontaneamente. O TCU é que iria questioná-las quando fosse de interesse do Tribunal, o que já faz regularmente por meio de oitivas em cada processo. Obviamente não é o caso aqui.

41. Ou seja, se as empresas desejam mesmo cooperar com o controle externo, nada mais natural que ajam ativamente, trazendo ao TCU as questões com as quais consideram que podem contribuir para o fim útil e célere dos processos de controle externo. O Tribunal, então, avaliaria os elementos apresentados e iniciaria o processo de admissibilidade dos benefícios pleiteados de modo proporcional ao o conteúdo das cooperações.

42. Esse, inclusive, é o espírito dos acordos previstos nas leis 12.850/2013 (Organização Criminosa - colaboração premiada no âmbito penal), 12.846/2013 (Lei Anticorrupção - acordos de leniência no âmbito administrativo) e 12.529/2011 (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - acordos de leniência com o CADE sobre infrações à ordem econômica). Todas versam sobre colaboração efetiva e voluntária e sobre a admissão ou confissão de sua participação no ilícito.

43. A aceitação de "propostas de cooperação" nos moldes da manifestação da Construtora Norberto Odebrecht S.A., por demais genérica, além de pouco útil para o TCU pode acabar se tornando um elemento protelatório, ainda que não tenha sido a intenção da empresa, pois, embora não contribua em nada para o processo, acaba por prorrogar a decisão de mérito.

44. Mais uma vez, portanto, se reafirma a necessidade de que as propostas das empresas sejam objetivas, com a indicação de como pretendem contribuir com o processo de controle externo, incluindo aí quais ilícitos pretendem admitir e a ordem de grandeza no caso de superfaturamentos, e que os elementos sejam apresentados de forma consolidada e auditável.

45. Se reafirma, também, a necessidade de admissão/confissão dos atos ilícitos tratados nos processos. Não há como cooperar com o processo uma empresa que não admite o ilícito apontado. Se ela não admite, os elementos apresentados serão no sentido de buscar descaracterizar a irregularidade ou sua responsabilidade, o que é claramente conteúdo de manifestações de defesa. Aceitar uma "cooperação" nesse sentido é apenas proporcionar à empresa um modo privilegiado de defesa sem previsão da Lei Orgânica e no Regimento Interno.

46. Nesse sentido, verifica-se que a manifestação de interesse em cooperar com os processos do TCU apresentada pela Construtora Norberto Odebrecht S.A. não atende aos critérios aqui listados, de modo que não se verifica a existência de postura efetivamente cooperativa. Essa manifestação não merece ser tomada como motivadora para a suspensão ou o retardamento de processos, decisões ou mesmo da efetividade de sanções por esta corte, de modo que casos em que eventualmente isso tenha ocorrido devem ser prontamente retomados.

47. Especificamente quanto ao TC 016.991/2015‑0, que deu origem a este processo, a aplicação das penas foi temporariamente sobrestada em função de pleito de cooperação junto ao Ministério Público Federal, até que o órgão ministerial apresentasse ao TCU aditivo aos acordos de leniência anteriormente firmados com as empresas colaboradoras, especificando as medidas de cooperação que poderiam contribuir com os processos de controle externo do TCU. Ou seja, o entendimento disposto no parágrafo anterior não tem efeito sobre o sobrestamento vigente naquele processo. Nesse sentido, o que se deve avaliar é a manifestação do MPF naqueles autos." (destaques constam do original)

16. Não obstante se tratar de atos praticados em processo diverso, no qual também figura como responsável a Construtora Norberto Odebrecht, reputo que esse animus de não colaborar efetivamente aplica-se ao presente processo, como se depreende da instrução da SeinfraOperações nestes autos:

"92. Diante dos fatos apresentados, conclui-se que a Odebrecht, ao passo que firmou acordo comprometendo-se em pagar por danos cometidos (apesar da já suscitada falta de discriminação entre dano e multa) e cooperar para esclarecer os ilícitos ocorridos no contrato CT-101, contraditoriamente, diante do TCU não assume responsabilidade em relação a quaisquer danos causados neste ou em qualquer outro processo.

93. Apesar de alegar a colaboração, esse comportamento de fato não existe perante os processos no TCU. É notória a falta de informações úteis fornecidas pela empresa, que poderiam permitir a apuração mais célere dos ilícitos e danos causados, resultando em muitos trabalhos de levantamento, auditorias e diligências. Consequentemente, tem-se o dispêndio de grandes quantias recursos públicos deste Tribunal em fiscalização e processos que se arrastam por até 10 anos."

17. Diante desse cenário, antecipo que perfilho das conclusões da SeinfraOperações, corroboradas pelo parquet, no sentido de se manter a indisponibilidade dos bens da Construtora Norberto Odebrecht, cujos fundamentos incorporo às minhas razões de decidir.

18. Além disso, entendo que, ante todo o contexto existente na celebração e na consecução do Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101), é preciso adotar outras medidas tendentes a assegurar o ressarcimento ao erário. Passo a expor as minhas razões.

II

19. Preliminarmente, é preciso fazer uma distinção do acervo probatório existente nos autos.

20. Existem dois conjuntos de elementos probatórios. O primeiro, decorrente das apurações efetuadas por este próprio Tribunal e provas juntadas por outras empresas em diferentes processos que tramitam nesta Corte de Contas.

21. Um segundo, obtido mediante compartilhamento de provas autorizadas, por exemplo, pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, que contempla informações provenientes de acordos de colaboração.

22. Portanto, tenho amplo conhecimento desses dois conjuntos, os quais não se contaminam, até porque o primeiro foi colhido cronologicamente antes do segundo, que veio aos autos em um contexto em que se buscava alavancar a instrução probatória. O quadro abaixo, extraído do relatório que fundamenta o Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário ilustra bem esses conjuntos:

DESCRIÇÃO

VALOR

Análise de preços (TC 021.479/2009-8, peça 120)

R$ 184.154.880,33

Análise de preços - Itens Tagueados e Materiais de Aplicação - Documentos Fiscais disponibilizados pela Justiça Federal

R$ 17.803.433,31

Prorrogação de Prazo - Pagamento Irregular - Aditivo 11

R$ 320.500.000,00

Prorrogação de Prazo - Pagamento Irregular - Aditivo 24

R$ 107.556.721,03

SUPERFATURAMENTO TOTAL DO CONTRATO CT-101

R$ 630.015.034,67

23. Deixo claro que, para os fins da argumentação e das conclusões que apresento neste voto, estou descartando a utilização de provas emprestadas pelo juízo penal, fazendo uso, fundamentalmente, dos elementos probatórios obtidos mediante apuração própria deste Tribunal, antes desse compartilhamento.

24. Nesse sentido, as medidas adotadas na presente decisão não abarcam o débito relativo a análise de preços dos itens tagueados e materiais de aplicação apurado com base em documentos fiscais disponibilizados pela Justiça Federal, bem como a documentação que o suporta, o que representa cerca de R$ 18 milhões (valores históricos) de abatimento no débito total apurado neste processo, de R$ 630.015.034,67 (valores históricos).

III

25. Importa mencionar que a indisponibilidade de bens decretada por força do subitem 9.4 do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário deixou de vigorar em 21/6/2018.

26. Não obstante, não houve alteração fática nos requisitos que autorizam a concessão de medida cautelar de decretação da indisponibilidade de bens, com fulcro no art. 44, § 2°, da Lei 8.443/1992. Transcrevo, por oportuno, excerto do voto relator da aludida deliberação:

"61. Já no que concerne à cautelar de indisponibilidade de bens, a jurisprudência do TCU (v.g.: Acórdão 224/2015-TCU-Plenário) está se firmando no sentido de que, atendidos os pressupostos do perigo na demora e da fumaça do bom direito, a decretação dessa indisponibilidade não necessita de indícios concretos sobre a dilapidação do patrimônio por parte dos responsáveis ou de qualquer outra ação tendente a inviabilizar o ressarcimento ao erário, tratando-se de procedimento consentâneo com o modelo inerente à lei de improbidade administrativa e com os preceitos do direito público.

62. De todo modo, a jurisprudência do TCU tem indicado que a utilização dessa medida cautelar deve ser excepcional e deve ocorrer, assim, nos específicos casos em que restem configurados os indícios de vultoso prejuízo ao erário, sopesando a ocorrência de condutas especialmente reprováveis por parte dos responsáveis com significativos riscos de se prejudicar o ressarcimento aos cofres públicos.

63. No presente caso concreto, contudo, a materialidade do dano em apuração é evidente, restando destacado o elevado risco de se prejudicar o ressarcimento dos cofres públicos, a partir da observação feita pela unidade técnica no sentido de que a reprovabilidade das condutas dos responsáveis e a materialidade do prejuízo se assemelham às razões de decidir alinhadas pelo emérito Ministro José Jorge para promover a indisponibilidade de bens dos responsáveis por meio do Acórdão 1.927/2014-TCU-Plenário no âmbito do TC 005.406/2013-7, que trata dos prejuízos na aquisição da refinaria de Pasadena." (destaques acrescidos)

27. Ressalva deve ser feita em relação à necessidade de oitiva prévia à decretação da medida de constrição patrimonial aludida no voto do relator, uma vez que, ainda por ocasião do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário, este Tribunal assentou que, por sua natureza cautelar, a sua adoção dispensa a realização de prévia oitiva da parte. Nos dizeres do eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues:

"Não vislumbro compatibilidade entre o mecanismo de urgência - medida acautelatória de indisponibilidade de bens - e a oitiva prévia dos interessados. A meu ver, trata-se da mesma incompatibilidade que haveria entre a realização de oitiva prévia e a decretação de prisão preventiva.

A medida cautelar prevista no artigo 274, do RITCU, visa a garantir o ressarcimento dos danos em apuração, ante a possibilidade de ocultação dos bens dos responsáveis, prejudicando a efetividade do processo de Tomada de Contas Especial.

Nesse sentido, a realização de oitiva prévia dos responsáveis, quanto à possibilidade de o Tribunal adotar essa medida, vai de encontro aos seus próprios objetivos, podendo torná-la inócua."

28. Compartilho, também, da análise empreendida pela unidade instrutora, reproduzida no relatório antecedente, no sentido de que a manifestação da empresa em face da oitiva levada a efeito nestes autos não logrou êxito em afastar os pressupostos para a concessão da medida.

29. Isso porque remanescem os robustos indícios da ocorrência de substancial dano ao erário, da monta de R$ 1,1 bilhão (atualizado até 19/6/2017, peça 14), bem como das reprováveis condutas dos administradores das empresas integrantes do Consórcio Conpar e dos agentes públicos.

30. Acrescento que o deferimento do pedido de recuperação judicial do Grupo Odebrecht apenas agrava essa situação e corrobora a urgente necessidade de adoção de medida cautelar que possibilite a eficácia da decisão de mérito que vier a ser prolatada.

31. Por fim, tendo em vista que a medida cautelar perdeu a sua vigência, deve esta Corte de Contas decretar medida de igual teor, assim como feito no Acórdão 425/2016-TCU-Plenário, sem prejuízo de promover a oitiva posterior dos responsáveis e terceiros interessados.

32. Na sequência, adentro na responsabilidade por assegurar a reparação integral dos danos relativos ao superfaturamento no Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101).

IV

33. Em diversos processos concernentes a apuração de danos à Petrobras, os gestores das empresas contratadas têm sido responsabilizados diretamente por atos de corrupção que praticaram contra a Administração, com espeque no art. 71, inciso II, da Constituição Federal.

34. No Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário foram delineadas as condutas de agentes privados que agiram nessa qualidade, ou seja, praticaram diretamente atos fraudulentos, de corrupção, dos quais resultaram os danos que se encontram em apuração. Para além dos efeitos patrimoniais concernentes ao eventual ressarcimento do débito, o processamento ordinário do feito ainda poderá resultar na aplicação de sanções a esses agentes, públicos e privados, relacionadas à autoria pela prática direta, ou mesmo omissão, de determinados atos.

35. Consoante registrado no relatório e no voto que fundamentaram o Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário, dirigentes da empresa envolveram-se diretamente na forma como se daria o pagamento de propinas, bem como no pagamento de valores indevidos a agentes públicos da Petrobras.

36. Também foram praticados atos ilícitos, de fraude e corrupção, diretamente por dirigentes da holding, a Odebrecht S.A., consoante fartamente evidenciado no relatório e no voto que fundamentam o Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário.

37. Insta ainda destacar a informação anotada na instrução da SeinfraOperações (peça 45), acerca da existência de um departamento dentro da holding com a atribuição de realizar pagamentos não contabilizados relacionados a práticas ilícitas de todas as empresas do grupo:

"53. De fato, consta nos termos do acordo assinado entre a Odebrecht S/A e as autoridades norte-americanas (peça 19, p. 2, item 2 - Considerações Relevantes) que a empresa não declarou voluntariamente as condutas ilícitas praticadas à Seção de Fraudes e ao EDNY, descritas em detalhes no Anexo B - Constatação dos Fatos (tradução livre), de acordo com o fragmento original abaixo:

(…) the Defendant did not voluntarily disclose to the Fraud Section and EDNY the conduct described in the Statement of Facts, attached hereto as Attachment B (the 'Statement of Facts');

(peça 19, p. 2, item 2a)

54. É importante considerar, também, além do alto volume de recursos, a gravidade dos fatos cometidos e o nível de organização implantado pelo Grupo Odebrecht para a gestão dos pagamentos de propinas e cometimento dos ilícitos.

55. Foi revelado ao público que a Odebrecht mantinha uma unidade chamada de "Departamento de Operações Estruturadas", responsável por realizar pagamentos não contabilizados que eram, em grande parte, utilizados para pagamento de propinas. Novamente, o próprio termo de confissão firmado pela empresa (peça 19, p. B-1, Anexo B - Relevant Entities and Individuals) afirma que a CNO não apenas mantinha tal departamento no Brasil, mas que este também gerenciava contas bancárias de empresas off-shore em paraísos fiscais, não filiadas ao grupo, para realizar pagamentos de propinas a agentes públicos, no exterior (tradução livre)."

38. Nesse sentido, entendo que a mencionada decisão é irretocável, razão pela qual entendo despicienda tecer considerações adicionais a respeito de seus fundamentos.

V

39. Em uma outra vertente, me parece ser necessário estabelecer a responsabilidade dos acionistas da companhia que agiram dolosamente para se beneficiar desses atos de corrupção que eram praticados pela empresa executora do contrato, no caso a Construtora Norberto Odebrecht, ou ainda, que tenham se omitido de exercer o controle das atividades praticadas por suas controladas.

40. Nessa situação, as empresas controladoras, e também os seus acionistas, nessa qualidade propriamente dita, abusaram do instituto da personalidade jurídica, utilizando-o com desvio de finalidade. Não há que se confundir a natureza de sua responsabilidade com a responsabilização direta pela participação em atos de corrupção. Trata-se, aqui, de atos de gestão que se consubstanciaram na utilização da sociedade empresária com finalidade indevida, o que autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica.

41. Vale dizer, para além da responsabilidade decorrente da prática direta de atos de corrupção, tratada no Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário e mencionada na seção anterior deste voto, existia uma responsabilidade subjacente da Companhia, por meio do conjunto de órgãos de direção, e de seus acionistas, relacionada ao exercício de controle dos atos praticados pelos dirigentes da Companhia, bem como por suas controladas.

42. Conforme abordei por ocasião do Acórdão 874/2018-TCU-Plenário:

"106. É inegável que o contrato em questão, cujo valor superou a cifra de R$ 1 bilhão, possuía relevância ímpar para a empresa e para a sociedade. Seria altamente improvável - para não dizer impossível - que o comportamento fraudulento por tanto tempo adotado no decorrer da execução da avença (a exemplo das práticas de pagamento de propina e de protelar o andamento das obras para maximizar os ganhos da [omissis]) não tenha contado com a participação ou, no mínimo, com a anuência dos controladores da empresa.

107. De maneira análoga, é também improvável que os controladores - pessoas físicas e/ou jurídicas - não tenham se beneficiado, direta ou indiretamente, das práticas irregulares e fraudulentas de que tratam estes autos.

108. A [omissis]) é uma sociedade anônima de capital privado fechado, pertencente ao grupo [omissis]), controlada por uma holding, empresa detentora da maioria de suas ações e responsável pela sua administração.

109. Empresas controladoras (holdings) são sociedades que atuam como gestoras de participações sociais e administradoras de conglomerados de um determinado grupo. De maneira geral, o controle da sociedade anônima - inclusive o estabelecimento da política a ser seguida pela empresa e as diretrizes de compliance - fica a cargo do detentor do poder deliberativo do grupo, e não dos diretores ou gerentes da sociedade.

110. A Lei 6.404/1976 é clara ao estabelecer os deveres e responsabilidades dos acionistas controladores, a saber:

'Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

(...)

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:

a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;

(...)

e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral;

(...)

§ 2º No caso da alínea e do § 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador.

§ 3º O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo.' (grifos acrescidos)

111. Devido a essa distribuição de poder e controle, deve a holding responder solidariamente aos demais responsáveis nestes autos e, consequentemente, na tomada de contas especial que será instaurada, por ser a real tomadora de decisões e, em última análise, beneficiária dos ilícitos tratados nesta oportunidade.

112. Ressalto que essa mesma medida foi aplicada pelo Tribunal nos Acórdãos 2005/2017 e 2014/2017, ambos do Plenário. Também naquelas ocasiões, nos encontrávamos perante uma miríade de atos fraudulentos que atentavam contra o patrimônio da Administração Pública e que foram arquitetados com a finalidade de locupletamento de administradores, sócios e agentes públicos. E também naqueles casos, a decretação de indisponibilidade de bens e a citação foram além das empresas consorciadas, meros instrumentos para a prática de fraudes, para atingir, também, as holdings e respectivos dirigentes.

43. Na verdade, a forma como a companhia controladora era conduzida e como todo o grupo era utilizado para fins fraudulentos pode ser percebida em diversos processos em curso nesta Corte. Trago, nesse sentido, informações fornecidas pelo Cade no âmbito do TC 016.991/2015-0, que demonstram o ambiente em que ocorriam as transações:

"27. De fato, se verificou por parte destas empresas ação dolosa de participar de conluio entre as empresas dos consórcios UNA3 e ANGRA3 com o objetivo de fraudar licitação da Eletrobras Termonuclear S/A - Eletronuclear relativa à montagem eletromecânica da Usina de Angra 3, atuando em cartel, por meio da divisão de mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo da licitação e fixação prévia de preços, condições e vantagens associadas, configurando fraude comprovada à licitação para fins do disposto no art. 46 da Lei 8.443/92.

28. Conforme Acordo de Leniência 06/2015 firmado entre a CCCC e o CADE, a conduta foi implementada por meio de reuniões presenciais e trocas de mensagens eletrônicas entre os representantes das empresas integrantes do Consórcio Angramon e nas quais se discutiu e coordenou previamente o resultado da licitação.

29. Destaco trechos do referido Acordo de Leniência:

'A reunião ocorreu, segundo os Signatários, na sede da Queiroz Galvão, no Rio de Janeiro (...). Estiveram presentes as sete empresas integrantes do cartel (o Grupão), assim representadas segundo melhor lembrança do representante da Signatária, LCM (Diretor Comercial de Energia da CCCC) presente na reunião: Antônio Carlos D'Agosto Miranda (Diretor Superintendente da UTC); Humberto Barra Neto (Líder Operacional de Contrato na UTC); Henrique Pessoa Mendes Neto (Diretor de Contrato da Odebrecht); LCM (Diretor Comercial de Energia da CCCC); Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho (Diretor Superintendente da Andrade Gutierrez); Guilherme Pires de Mello (Diretor da Techint) e/ou Luís Guilherme de Sá (Diretor da Techint); Odon David de Souza Filho (Diretor da Queiroz Galvão); José Arnaldo Delgado (Engenheiro na Queiroz Galvão); Carlos Maurício de Paula Barros (Diretor Superintendente da EBE) e/ou Paulo Massa Filho (Diretor da EBE).'

'Na ocasião, foi rediscutida a estratégia inicial dos consórcios sobre as propostas e finalmente decidido que o Consórcio ANGRA3 (Composto por Queiroz Galvão, EBE e Techint) venceria o Pacote 1, enquanto o Consórcio UNA3 (composto por Andrade Gutierrez, Odebrecht, CCCC e UTC) venceria o Pacote 2, de maior valor, em estratégia de divisão de mercado entre concorrentes. (...)'

'Nessa reunião do dia 08/11/2013 houve manutenção da estratégia inicial do cartel, em vista de desconforto com o cliente Eletronuclear. Decidiu-se, então, que o Consórcio UNA3 (...) seria o vencedor dos dois pacotes, escolheria o pacote de sua preferência (Pacote 2, por ser o de maior valor) e o outro pacote ficaria com o Consórcio ANGRA3.'"

44. Nesse ponto, devo frisar minha convicção de que desvio de finalidade e abuso de personalidade jurídica não ocorre pontualmente, por empreendimento, caracterizando verdadeiro modus operandi de gerir a empresa.

45. Especificamente no que se refere aos presentes autos, não é razoável supor ou alegar que que práticas ilícitas adotadas em um contrato que atingiu a cifra de R$ 2,4 bilhões, a preços de 2007, não fossem do conhecimento das controladoras da CNO ou de seus dirigentes. Aliás, todos os indícios conduzem ao entendimento que a orientação do grupo era nesse sentido.

46. Além disso, evidentemente, os controladores - pessoas físicas e/ou jurídicas - experimentaram substanciosos benefícios, diretos ou indiretos, decorrentes das práticas irregulares e fraudulentas de que tratam estes autos.

47. Exemplo disso, são informações apresentadas pelo grupo econômico no processo de recuperação judicial que dão conta, por exemplo, que Emílio Odebrecht, Márcio Faria e Marcelo Odebrecht são credores das empresas que compõem o grupo, em montante que atinge R$ 81 milhões, R$ 74,6 milhões e R$ 16,2 milhões, respectivamente.

48. Nesse sentido, uma vez caracterizada a ocorrência de abuso de personalidade jurídica da Construtora Norberto Odebrecht, bem como da holding Odebrecht S.A., torna-se necessária a desconsideração da personalidade jurídica dessas companhias, devendo os controladores e os acionistas responderem solidariamente pela reparação dos danos, uma vez que se beneficiaram dos lucros inflados pelas práticas delituosas dessas empresas e omitiram-se no dever de exercitar o controle sobre os atos dos administradores.

49. Ressalto que a desconsideração da personalidade em contexto semelhante já foi adotada nos Acórdãos 2.005/2017 e 2.014/2017, ambos do Plenário. Por sua vez, a decisão proferida no Acórdão 874/2018-TCU-Plenário também abarca a situação da identificação de responsáveis na cadeia acionária de controlada e controladora.

50. Um cuidado importante a ser adotado é afastar essa medida em relação às informações que foram obtidas por este Tribunal por meio de compartilhamento autorizado pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba. Sem querer retomar a discussão acerca da legitimidade da decisão proferida pelo referido juízo no âmbito da petição 5054741-77.2015.4.04.7000/PR, mas ressalvando novamente meu posicionamento de que um magistrado de primeira instância não poderia decidir in abstracto sobre as competências do TCU, entendo, em consonância com a decisão judicial em comento, que os colaboradores não devem ser prejudicados pela indisponibilidade de bens relativa à parcela do débito apurada em razão de informações obtidas essencialmente a partir da sua colaboração.

51. Em relação ao Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101), foram compartilhadas notas fiscais, as quais contribuíram com o incremento de R$ 17.803.433,31 (em valores históricos) no débito apurado do processo TC 023.266/2015-5. Dessa forma, a medida de constrição patrimonial não deve alcançar esse montante.

52. A propósito, é oportuno mencionar que o STF, recentemente, teve a oportunidade de se pronunciar sobre os limites da atuação do TCU quanto a agentes colaboradores com a justiça. No âmbito da Medida Cautelar em Mandado de Segurança 35.435/DF, o Ministro Gilmar Mendes concedeu parcialmente a liminar apenas para impedir a declaração de inidoneidade da licitante. Negou, contudo, o pedido de suspensão do processo que tramitava nesta Corte, fundamentado na existência de acordo de leniência, e reafirmou a possibilidade do TCU aplicar outras sanções e adotar as medidas necessárias à recuperação do dano. Assim, de acordo com a racionalidade dessa decisão, o fato do responsável ter celebrado acordo de colaboração com autoridades judiciais não constitui impedimento para este Tribunal adotar medida cautelar voltada a assegurar o futuro ressarcimento do erário.

53. Insta destacar que a Construtora Norberto Odebrecht não foi incluída no rol de empresas do grupo Odebrecht que requereu recuperação judicial. Nesse contexto, a medida de constrição patrimonial pode ser adotada diretamente por este Tribunal.

54. No que diz respeito à Odebrecht S.A., tendo em vista que foi deferido o processamento do pedido de recuperação judicial, a medida cautelar de indisponibilidade de bens deverá ser efetivada mediante requisição à Advocacia-Geral da União, para que esta formule o pedido diretamente ao foro competente para apreciar as medidas de constrição patrimonial, em linha com o decidido no MS 34.793/DF, de relatoria do Ministro Luiz Edson Fachin.

55. Deve-se também, desde já, decretar a indisponibilidade dos bens de Emilio Alves Odebrecht e de Marcelo Bahia Odebrecht, inclusive os ativos financeiros, excetuados os bens necessários ao sustento e, em adição, determinar que a SeinfraOperações adote os procedimentos cabíveis para identificar outros responsáveis na cadeia acionária da Construtora Norberto Odebrecht e da holding Odebrecht S.A., com vistas a alcançá-los por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica e, em última instância, obter garantias do integral ressarcimento ao erário.

56. A adoção dessas medidas deve ser, ainda, informada à 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo, onde tramita o processo de recuperação judicial do grupo econômico.

VI

57. Outro ponto de relevo que torna urgente e relevante a adoção da medida ora proposta é a flagrante - e, tudo indica, arquitetada - insuficiência de bens em nome da Construtora Norberto Odebrecht. Conforme se depreende da peça 36 destes autos, "Relatório de Indisponibilidade do Centro Nacional de Indisponibilidade de Bens", foram identificados apenas 11 imóveis em nome da Companhia (os quais, tendo em vista a medida adotada ora em discussão, deveriam ser suficientes para assegurar a reparação de dano da ordem de R$ 1 bilhão).

Localidade do cartório

Matrícula

Caldas Novas/GO

5911

Colider/MT

7969

Recife/PE

79292

Recife/PE

79293

Salvador/BA

79261

Mata de São João/BA

15181

Mata de São João/BA

12130

Mata de São João/BA

15090

Mata de São João/BA

15781

Mata de São João/BA

19210

Mata de São João/BA

19211

58. Registro, ainda, que existem sete pedidos de ingressos de terceiros interessados nestes autos, de pessoas que alegam ser os reais proprietários desses bens, as quais teriam assinado "contratos de gaveta" ainda não formalizados em cartório.

59. Anoto ainda que, acerca da constrição patrimonial decretada em desfavor da CNO no âmbito da Ação de Improbidade Administrativa 5025956-71.2016.4.04.7000, ajuizada perante a Justiça Federal no Paraná, que supostamente poderia constituir garantia adicional de ressarcimento dos danos em apuração nestes autos, verifiquei que o juízo da 1ª Vara Federal de Curitiba homologou a desistência da União, em 15/10/2018.

60. Assim, seria infrutífera a decretação da indisponibilidade de bens apenas da Construtora Norberto Odebrecht, sobretudo em um contexto em que foram evidenciadas práticas fraudulentas por administradores das companhias, tanto da Construtora Norberto Odebrecht, como da sua controladora, a holding Odebrecht.

61. Como se não bastasse, a recente recuperação judicial do grupo constitui-se em empecilho para a efetiva restituição dos valores devidos ao erário.

Tecidas essas considerações, VOTO para que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de junho de 2019.

BRUNO DANTAS

Revisor

DECLARAÇÃO VOTO

Trata-se de processo constituído para o acompanhamento da indisponibilidade dos bens da Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNO) a partir da prolação do Acórdão 1.083/2017-Plenário, no âmbito do TC 023.266/2015-5, constituído para apurar os indícios de dano ao erário no bojo do Contrato 0800.0035013.07.2, celebrado entre a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e o Consórcio Conpar (formado pela Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora OAS S.A e UTC Engenharia S.A.), para a execução das obras inerentes à UHDTI (U-2313), à UGH (U-22311) e à UDEA (U-32323), além da unidade integrante da carteira de gasolina, na Refinaria Presidente Getúlio Vargas no Paraná (Repar).

2. Acompanho a proposta formulada no voto revisor de lavra do eminente Ministro Bruno Dantas, no sentido de desconsiderar a personalidade jurídica da Construtora Norberto Odebrecht, bem como da holding Odebrecht S.A., para alcançar os acionistas controladores do Grupo Odebrecht para responderem solidariamente pela reparação dos danos, uma vez que supostamente se beneficiaram dos lucros inflados pelas práticas delituosas dessas empresas e se omitiram no dever de exercitar o controle sobre os atos dos administradores. Trata-se de entendimento análogo ao que realizei ao relatar o Acórdão 2.005/2017-Plenário, que determinou a citação da holding do mesmo conglomerado por prejuízos apontados nas obras da Revap.

3. O caso em apreciação também guarda elevada similitude com a declaração de voto vencedora que proferi no âmbito do TC-035.129/2016-0, por ocasião do julgamento do Acórdão 1.982/2018-Plenário, que defendeu a inclusão da OAS S.A, empresa controladora da Construtora OAS S.A., para ser citada em solidariedade com os sucessores do acionista controlador falecido do Grupo OAS, por conta dos indícios de dano ao erário apurados no mesmo contrato ora em exame.

4. Considerando o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial da Odebrecht S.A. pela 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo, o Ministro-Revisor propugnou adequadamente que a medida cautelar de indisponibilidade de bens das sociedades empresárias seja efetivada por meio de requisição à Advocacia-Geral da União, para que esta formule o pedido diretamente ao referido juízo, em consonância com a decisão do Ministro Luiz Edson Fachin no MS 34.793/DF.

5. Ressalto, ainda, que o caso em apreciação possui algumas peculiaridades em relação ao que restou decidido nos Acórdãos Plenários 2.005/2017 e 1.982/2018 supracitados. No primeiro julgado, o TCU fez uso de provas obtidas no âmbito da Operação Lava-Jato apenas para realizar a citação dos responsáveis do Grupo Odebrecht, para fins exclusivos de reparação do dano ao erário, não decretando a indisponibilidade de bens dos responsáveis colaboradores.

6. Por sua vez, no segundo julgado, esta Corte de Contas desconsiderou a personalidade jurídica do Grupo OAS e determinou a indisponibilidade de bens de responsáveis que não eram colaboradores da Justiça.

7. Faço essas considerações porque o despacho que autorizou o compartilhamento de provas obtidas na Operação Lava-Jato com o TCU, emitido pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, vedou expressamente o uso dessas provas para fins de declaração de indisponibilidade de bens dos responsáveis colaboradores.

8. Nesse aspecto, observo que o Ministro Bruno Dantas foi cuidadoso e deixou registrado que os fatos e evidências que fundamentam a desconsideração da personalidade jurídica do Grupo Odebrecht foram obtidos de maneira autônoma por este Tribunal, não se baseando em provas compartilhadas pela Justiça.

9. Ainda que se questione tal afirmação, o revisor também demonstrou a existência de relevantes indícios de esvaziamento do patrimônio da CNO, bem como que os Srs. Emílio Odebrecht, Márcio Faria e Marcelo Odebrecht seriam credores das empresas que compõem o grupo em recuperação judicial. Tais fatos, por si só, já teriam o condão de justificar a desconsideração da personalidade jurídica do Grupo Odebrecht, por se consubstanciarem nas hipóteses previstas no art. 50 do Código Civil.

Ante todo o exposto, feitas essas considerações, acompanho o revisor em todas as suas proposições submetidas a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de junho de 2019.

BENJAMIN ZYMLER

Ministro

ACÓRDÃO Nº 1421/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 036.129/2016-0.

2. Grupo II - Classe VII - Assunto: Indisponibilidade de Bens.

3. Responsável: Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNPJ 15.102.288/0001-82); Emilio Alves Odebrecht (XXX.403.965-XX); Odebrecht S.A. (05.144.757/0001-72); Marcelo Bahia Odebrecht (XXX.956.235-XX)

4. Entidade: Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras).

5. Revisor: Ministro Bruno Dantas.

6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

7. Unidade Técnica: Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações).

8. Representação legal: Tathiane Vieira Viggiano Fernandes (OAB/DF 27.154) e outros, representando a Construtora Norberto Odebrecht S.A.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de acompanhamento da cautelar de indisponibilidade dos bens da Construtora Norberto Odebrecht S.A. (CNO) a partir da prolação do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário no âmbito do TC 023.266/2015-5, diante dos indícios de dano ao erário no bojo do Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101) celebrado pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) com o Consórcio Conpar (formado pela CNO, Construtora OAS S.A. - OAS e UTC Engenharia S.A. - UTC) para a execução das obras inerentes à UHDTI (U-2313), à UGH (U-22311) e à UDEA (U-32323) e à unidade integrante da carteira de gasolina da Refinaria Presidente Getúlio Vargas no Paraná (Repar);

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. desconsiderar a personalidade jurídica da Construtora Norberto Odebrecht S.A. (15.102.288/0001-82) e da Odebrecht S.A. (05.144.757/0001-72);

9.2. decretar, cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 273 e 274 do Regimento Interno deste Tribunal, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens dos responsáveis a seguir relacionados, devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários para garantir o ressarcimento do débito em apuração imputado a cada responsável, no valor de R$1.141.638.765,60 (atualizado até 19/6/2019, já descontado o montante apurado a partir de compartilhamento de provas com o poder judiciário), inclusive os ativos financeiros das pessoas físicas e os bens financeiros considerados de mera reserva das pessoas jurídicas, ressalvados os bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à manutenção das atividades operacionais das pessoas jurídicas:

Responsável

CNPJ/CPF

Construtora Norberto Odebrecht S.A

15.102.288/0001-82

Odebrecht S.A.

05.144.757/0001-72

Emilio Alves Odebrecht

XXX.403.965-XX

Marcelo Bahia Odebrecht

XXX.956.235-XX

9.3. considerar como termo inicial para contagem do prazo fixado no subitem 9.2 desta deliberação a data de averbação da medida cautelar nos respectivos órgãos de registro dos bens;

9.4. nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno deste Tribunal, conceder prazo de até 15 (quinze) dias, sem efeito suspensivo, para que os responsáveis elencados no subitem 9.2 deste Acórdão, caso queiram, se manifestem a respeito da adoção da medida cautelar referida no item 9.2 retro, informando-lhes que, no âmbito da respectiva resposta à oitiva, fica, desde já, franqueada a possibilidade de serem indicados os bens por eles considerados essenciais ao sustento das pessoas físicas e à manutenção das atividades operacionais da sociedade empresarial e, portanto, não suscetíveis ao alcance da medida cautelar, acompanhados das devidas justificativas;

9.5. requisitar à Advocacia-Geral da União que formule pedido perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo, foro competente do processo nº 1057756-77.2019.8.26.0100, com vistas a salvaguardar as medidas de constrição patrimonial contra a empresa Odebrecht S.A. (05.144.757/0001-72), no montante estipulado no subitem 9.2 deste acórdão;

9.6. determinar à SeinfraOperações que:

9.6.1. adote os procedimentos cabíveis para a identificação da cadeia acionária da Construtora Norberto Odebrecht S.A. (15.102.288/0001-82) e da Odebrecht S.A. (05.144.757/0001-72), em especial seus respectivos controladores, com vistas a alcançá-los por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica;

9.6.2. analise os pedidos de ingresso como interessado, embargos de terceiros e os respectivos pedidos de pessoas físicas que alegam serem os reais detentores dos bens sobre os quais incidem constrição patrimonial em virtude do Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário;

9.7. informar aos responsáveis que, a depender do andamento dos processos judiciais, dos acordos de leniência e da colaboração da empresa, a constrição de bens poderá ser flexibilizada, bem como expandida aos bens financeiros de forma indistinta, podendo, inclusive, outras empresas do grupo econômico Odebrecht serem futuramente chamadas a responder com seus ativos pelo débito devido;

9.8. dar ciência desta deliberação à 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo, visto que é o foro competente do processo nº 1057756-77.2019.8.26.0100, aos responsáveis, à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná, à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná, ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) e à Diretoria de Governança, Risco e Conformidade da Petrobras (GRC);

9.9. restituir os autos à SeinfraOperações para a continuidade do feito.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1421-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas (Revisor).

13.2. Ministro-Substituto convocado com voto vencido: André Luís de Carvalho (Relator).

GRUPO I - CLASSE I - Plenário

TC 016.727/2010-0

Natureza: Recurso de reconsideração (Tomada de Contas Especial)

Entidade: Município de Icó - CE

Responsáveis: Francisco Evandro de Araújo (XXX.329.743-XX); Jacqueline Costa Lima Landim (XXX.091.433-XX); José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior (XXX.683.763-XX); Município de Icó - CE (07.669.682/0001-79)

Representação legal: Ana Carolina Aguiar Lopes (OAB/CE 22.826), Giordano Bruno Araújo Cavalcante Mota (OAB/CE 20.645), Rafael Mota Reis (OAB/CE 27.985); Thiago Emanuel Alexandrino de Oliveira (OAB/CE 17.028), Rayana Cristina de Morais Silva (OAB/CE 38.998) e outros.

Interessado em fazer sustentação oral: Rafael Mota Reis (OAB/CE 27.985), representante do sr. José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior (XXX.683.763-XX).

SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DESVIO DE RECURSOS DO FUNDEB. CITAÇÕES DE RESPONSÁVEIS E DO MUNICÍPIO. CONCESSÃO AO MUNICÍPIO DE NOVO E IMPRORROGÁVEL PRAZO PARA QUITAÇÃO DO DÉBITO. NÃO RECOLHIMENTO E REVELIA DO ENTE. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO INTERPOSTO POR UM DOS RESPONSÁVEIS, CONHECIDO COMO MERA PETIÇÃO, SENDO OS ELEMENTOS ANALISADOS COMO PEÇAS DE DEFESA. REJEIÇÃO DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA DOS RESPONSÁVEIS. JULGAMENTO PELA IRREGULARIDADE DAS CONTAS DO MUNICÍPIO E RESPONSÁVEIS. DÉBITO. MULTA, À EXCEÇÃO DO MUNICÍPIO DE ICÓ. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO APRESENTAÇÃO DE FATOS NOVOS.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a instrução da Serur (peça 80), que contou com a anuência dos dirigentes da mencionada unidade técnica (peças 81 e 82):

"2.2.

Tempestividade

O recurso de reconsideração foi interposto dentro do prazo previsto na Lei Orgânica e no Regimento Interno do TCU?

Nome do Recorrente

Notificação

Interposição

Resposta

Jose Jaime Bezerra Rodrigues Júnior

21/6/2018 - CE (Peça 54)

12/7/2018 - CE

Não

*Inicialmente, é possível afirmar que o recorrente foi devidamente notificado no endereço de seu procurador, conforme contido no instrumento de procuração da peça 29, e de acordo com o disposto no art. 179, II, § 7º do RI/TCU.

Assim, considerando que "a data de início do prazo é contada a partir do primeiro dia em que houver expediente no Tribunal", nos termos do art. 19, §3º, da Resolução/TCU 170/2004, o termo a quo para análise da tempestividade foi o dia 22/6/2018, concluindo-se, portanto, pela intempestividade deste recurso, pois o termo final para sua interposição foi o dia 6/7/2018.

2.2.1. Em sendo intempestivo, houve superveniência de fatos novos?

Não

Para análise do presente requisito, verifica-se oportuno a realização de breve histórico dos autos.

Trata-se de Tomada De Contas Especial, decorrente da conversão de representação determinada pelo Acórdão 1272/2010-TCU-Plenário, instaurada contra os Srs. José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior e Francisco Evandro de Araujo, ex-prefeitos do Município de Icó/CE, Jacqueline Costa Lima Landim, ex-Secretária Municipal de Educação, e contra o próprio Município, em razão da identificação de irregularidades na aplicação de recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica (Fundeb), em 2008.

O Sr. José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior apresentou peça nominada de recurso de reconsideração (peça 20) contra o Acórdão 3535/2014-TCU-2ª Câmara (peça 15), expediente que foi recebido como mera petição por meio do Acórdão 2161/2016-TCU-Plenário (peça 24), visto não ser cabível a interposição de recurso contra decisão que não julga o mérito das contas e apenas fixa prazo para recolhimento de débito.

Os autos foram apreciados por meio do Acórdão 1.134/2018-TCU-Plenário (peça 39), que julgou irregulares as contas dos responsáveis, aplicando-lhes débito e multa.

Em essência, quanto ao ora recorrente, o Sr. José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior, restou configurado nos autos que utilizou os recursos do Fundeb com despesas executadas indevidamente, da seguinte forma: i) transferência de recursos do Fundeb para a conta de tributos da Prefeitura do Município de Icó/CE; ii) utilização para o pagamento de folha do município; e iii) locação de veículos para prestação de serviços para a Secretaria de Educação (voto condutor, peça 40, itens 3, alíneas 'a' e 'b'; 8 e 14).

Devidamente notificado, o recorrente interpõe a presente peça recursal intempestiva.

Preliminarmente, faz-se mister ressaltar que o artigo 32, parágrafo único, da Lei 8.443/1992, estatui que "não se conhecerá de recurso interposto fora do prazo, salvo em razão de superveniência de fatos novos, na forma do Regimento Interno".

Regulamentando esse dispositivo, o artigo 285, § 2º, do RI/TCU dispõe que "Não se conhecerá de recurso de reconsideração quando intempestivo, salvo em razão de superveniência de fatos novos e dentro do período de cento e oitenta dias contado do término do prazo indicado no caput, caso em que não terá efeito suspensivo".

Para que o presente recurso possa ser conhecido, uma vez interposto dentro do período de cento e oitenta dias, torna-se necessária a superveniência de fatos novos.

Nas peças ora em exame (peças 60 e 79), o recorrente argumenta, em síntese, que:

a) nunca exerceu atos de ordenação de despesa, configurando, assim, sua ilegitimidade passiva nos autos, nesse sentido cita Súmula-TCU 71, decisão do STF acerca do Inquérito 2664 e excertos de relatórios de acórdão desta Corte (p. 3-20, peças 60 e 79);

b) são improcedentes as imputações aplicadas, uma vez que as irregularidades são falhas administrativas e, portanto, não devem acarretar sanções (p. 20-22, peças 60 e 79);

c) não cabe a aplicação de multa e imputação de débito, uma vez que não foi demonstrado o dano ao erário nos autos, tampouco sua responsabilização (p. 22-23, peças 60 e 79)

Por fim, requer a reforma do acórdão combatido. Destaca-se, contudo que os argumentos apresentados estão desacompanhados de qualquer documento.

Isto posto, observa-se que o recorrente reitera argumentos apresentados em sede de defesa (peças 19 e 20) e examinados pela Unidade Técnica de Origem na instrução de peças 31, item 9 e peça 32, corroborada pelo MPTCU (peça 36) e pelo acórdão recorrido (peça 39). Não são, portanto, elementos novos.

A tentativa de se provocar a pura e simples rediscussão de deliberações do TCU com base em discordância com as conclusões deste Tribunal não se constitui em fato ensejador do conhecimento do recurso fora do prazo legal.

Mesmo se for considerado que o recorrente potencialmente traz em sua defesa nova linha argumentativa, a tentativa de afastar sua responsabilidade por meio de argumentos e teses jurídicas, ainda que inéditos, não são considerados fatos novos por este Tribunal, conforme consolidada jurisprudência desta Corte (Acórdão 923/2010 - TCU - Plenário, Acórdãos 1.760/2017 e 323/2010, ambos da 1ª Câmara, e Acórdãos 2.860/2018, 12.751/2016 e 3.293/2016, todos da 2ª Câmara).

Com efeito, meras linhas argumentativas representariam elementos ordinários que somente justificariam o seu exame na hipótese de interposição tempestiva do recurso. Entendimento diverso estenderia para cento e oitenta dias, em todos os casos, o prazo para interposição dos recursos de reconsideração e pedido de reexame, tornando letra morta o disposto no artigo 33 da Lei 8.443/1992, que estabelece período de quinze dias para apresentação destes apelos.

Por todo o exposto, não há que se falar na existência de fatos novos no presente expediente recursal, motivo pelo qual a impugnação não merece ser conhecida, nos termos do artigo 32, parágrafo único, da Lei 8.443/1992.

2.3.

Legitimidade

Trata-se de recurso interposto por responsável/interessado habilitado nos autos, nos termos do art. 144 do RI-TCU?

Sim

2.4.

Interesse

Houve sucumbência da parte?

Sim

2.5.

Adequação

O recurso indicado pelo recorrente é adequado para impugnar o Acórdão 1.134/2018-TCU-Plenário?

Sim

3.

Conclusão da Instrução Preliminar

Em virtude do exposto, propõe-se:

3.1 não conhecer do recurso de reconsideração interposto por Jose Jaime Bezerra Rodrigues Júnior, por restar intempestivo e não apresentar fatos novos, nos termos do artigo 33 da Lei 8.443/92, c/c o artigo 285, caput e §2º, do RI/TCU;

3.2 encaminhar os autos ao gabinete do relator competente para apreciação do recurso;

3.3 à unidade técnica de origem dar ciência ao recorrente e aos órgãos/entidades interessados do teor da decisão que vier a ser adotada, encaminhando-lhes cópia, bem como informando-lhes que os respectivos relatório e voto podem ser consultados em www.tcu.gov.br/acordaos, nos termos do Memorando-Circular Segecex 45/2017, de 25/8/2017".

2. O Ministério Público junto ao TCU manifestou-se de acordo com a proposta da unidade técnica.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de recurso de reconsideração interposto pelo Sr. José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior, ex-prefeito de Icó/CE, em desfavor do Acórdão 1.134/2018-Plenário, decisão por meio da qual as contas do recorrente foram julgadas irregulares, houve a condenação em débito (R$ 19.264,00), solidariamente com outra responsável, e foram aplicadas multas de R$ 1.500,00 e R$ 10.000,00, com fundamento nos arts. 57 e 58 da Lei 8.443/1992, respectivamente.

2. Originariamente este processo cuidou de tomada de contas especial instaurada em razão da identificação de irregularidades na aplicação de recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica (Fundeb), em 2008, na referida municipalidade. O recorrente foi citado pelo Tribunal, juntamente com outros responsáveis, em razão das seguintes falhas: a) transferência de R$ 375.000,00 (R$ 120.000,00 e R$ 255.000,00) de recursos do Fundeb para a conta de tributos da Prefeitura, sendo utilizados R$ 122.812,54 para pagamento da folha salarial do município; e b) locação de veículos para prestação de serviços à Secretaria de Educação, no valor histórico de R$ 19.264,00.

3. Na deliberação recorrida, o Plenário entendeu ser necessário afastar a responsabilidade do recorrente pelo débito mencionado na alínea "a" do parágrafo anterior, dado que o município efetivamente se beneficiou dos recursos. Assim, a condenação referente a essa parte recaiu sobre o ente federado. Contudo, por ser vedada a transferência dos recursos da conta do Fundeb para o município, o referido ex-prefeito foi multado, nos termos do art. 58 da Lei 8.443/1992.

4. No tocante ao segundo apontamento, o Colegiado entendeu que o pagamento de despesas com locação de veículos a serviço da Secretaria de Educação não se enquadrava como gastos com manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, descumprindo, assim, a Lei 9.394/1996, que fixa as diretrizes e bases da educação nacional.

5. No recurso de reconsideração, o ex-gestor argumentou, em síntese, que: a) nunca exerceu atos de ordenação de despesa, configurando, assim, sua ilegitimidade passiva nos autos; b) não cabe a aplicação de multa e imputação de débito, uma vez que não foi demonstrado o dano ao Erário, tampouco sua responsabilidade; e c) as irregularidades são meras falhas administrativas formais que, por isso, não devem acarretar sanções.

6. A Secretaria de Recursos e o Ministério Público junto ao TCU opinaram pelo não conhecimento do apelo, dada sua intempestividade e a ausência de fatos novos. Entre a notificação do ex-prefeito, ocorrida em 21/6/2018 (peça 54), e a interposição do recurso (peças 60/79), protocolado em 12/7/2018, decorreram 21 dias, prazo superior ao previsto no art. 33 da Lei 8.443/1992.

7. Manifesto minha concordância com os pareceres precedentes, cujos fundamentos incorporo como razões de decidir, sem prejuízo das considerações que passo a fazer.

8. De fato, o recurso é intempestivo e não apresenta fatos novos. A hipótese em apreço não se enquadra no disposto no art. 285, § 2º, do Regimento Interno do TCU, tendo em vista que o recorrente intenta rediscutir as teses jurídicas já refutadas pela Corte no julgamento inicial. Sequer foram juntados documentos novos.

9. Ainda que não houvesse óbice quanto ao conhecimento do apelo, no mérito o recurso seria negado.

10. A preliminar de ilegitimidade passiva não merece acolhimento. Se não houver lei ou ato administrativo em sentido contrário, o ordenador de despesas, a priori, é o prefeito, titular da administração municipal, a quem cabe, também, a prerrogativa de desconcentração do processo decisório. A delegação dessa competência a servidor do município deverá ser formalizada por meio de instrumento legal apropriado, no qual deverão estar detalhadas as correspondentes atribuições do agente público delegado.

11. No caso concreto, há nos autos apenas a portaria de nomeação da secretária de educação, não sendo mencionada a descentralização das atribuições.

12. Quanto à despesa de R$ 19.264,00, feita por meio do Cheque 851323 (peça 5, p. 46), para locação de veículos à Secretaria de Educação, o recorrente informou que os veículos foram utilizados para o desempenho de atividades ligadas à manutenção e desenvolvimento do ensino, apesar de reconhecer que o objeto não ficou devidamente caracterizado ao longo do processo de pagamento.

13. De fato, a nota fiscal da empresa contratada (Podium Const. e Serv. de Mão de Obras Ltda.) apenas menciona a locação de veículos diversos, sem especificar quais, para uso na manutenção das atividades da secretaria municipal de educação. Não há nos autos detalhes sobre as ordens de serviço que subsidiaram o pagamento, como o trecho percorrido e a finalidade, impedindo assim que se confirme a efetiva prestação dos serviços e que se afira a adequação dessa despesa frente à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

14. Há indícios de que as despesas referem-se à locação de veículos para utilização pelos servidores municipais nas atividades administrativas do órgão, em que pese o fato de a Lei 9.394/1996 (art. 70, VIII) autorizar a utilização da verba federal apenas para o transporte de alunos. No entanto, ao não demonstrar inequivocamente a boa e regular aplicação dos recursos, não resta outra providência senão condenar o gestor público em débito. Como consequência, mostrou-se adequada a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

15. Por outro lado, a jurisprudência pacífica do TCU, a exemplo do Acórdão 5224/2015-Segunda Câmara, vem entendendo que a retirada de recursos da conta específica para pagamentos de despesas fora dos objetivos específicos dos programas ou ajustes que amparam o repasse, ainda que haja benefício da comunidade, enseja a imputação do débito correspondente ao ente federativo recebedor dos recursos, sem prejuízo da aplicação de multa ao gestor. É exatamente o caso em apreço, em que houve a utilização da verba para, por exemplo, custeio da folha de pessoal.

16. Como se percebe, as falhas apuradas neste processo não podem ser entendidas como algo meramente formal, sendo devidas as reprimendas estipuladas na decisão recorrida.

17. Ante o exposto, voto por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1422/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 016.727/2010-0.

2. Grupo I - Classe de Assunto: I - Recurso de Reconsideração (Tomada de Contas Especial)

3. Responsáveis/Recorrentes:

3.2. Responsáveis: Francisco Evandro de Araújo (XXX.329.743-XX); Jacqueline Costa Lima Landim (XXX.091.433-XX); José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior (XXX.683.763-XX); Município de Icó - CE (07.669.682/0001-79)

3.3. Recorrente: José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior (XXX.683.763-XX).

4. Entidade: Município de Icó - CE.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR); Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial (SecexTCE).

8. Representação legal: Ana Carolina Aguiar Lopes (OAB/CE 22.826), Giordano Bruno Araújo Cavalcante Mota (OAB/CE 20.645), Rafael Mota Reis (OAB/CE 27.985); Thiago Emanuel Alexandrino de Oliveira (OAB/CE 17.028), Rayana Cristina de Morais Silva (OAB/CE 38.998) e outros.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de reconsideração interposto pelo sr. José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior em desfavor do Acórdão 1.134/2018-Plenário,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. não conhecer do recurso interposto pelo sr. José Jaime Bezerra Rodrigues Júnior, tendo em vista sua intempestividade e a ausência de fatos novos;

9.2. dar ciência desta deliberação ao recorrente.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1422-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Raimundo Carreiro e Bruno Dantas.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO I - CLASSE ___ - Plenário

TC 003.331/2015-6

Natureza: Recurso de Reconsideração (em Tomada de Contas Especial)

Órgão/Entidade: Ministério do Turismo (MTur)

Recorrentes: Claudia Gomes de Melo (XXX.061.091-XX) e Premium Avança Brasil (07.435.422/0001-39)

Advogados com procuração nos autos: Huilder Magno de Souza (OAB/DF 18.444), Mariana de Carvalho Nery (OAB/DF 41.292) e outros

SUMÁRIO: RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO EM PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. ACÓRDÃO 1498/2018 - TCU - PLENÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DA CORRETA E REGULAR APLICAÇÃO DOS RECURSOS. FRAUDE NO PROCESSO DE COTAÇÃO DE PREÇOS. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. INABILITAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. ARRESTO DE BENS. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. CIÊNCIA AO INTERESSADO.

RELATÓRIO

Versam os autos sobre recurso de reconsideração em tomada de contas especial instaurada pela Ministério do Turismo (MTur) em desfavor da entidade Premium Avança Brasil e da Sra. Cláudia Gomes de Melo, em razão de irregularidades no Convênio 652/2009 (SICONV 704034/2009), cujo objeto foi o apoio ao "Festival de Férias de Caldas Novas", com realização prevista no período de 10 a 11/7/2009.

2. Após citação e análise das alegações de defesa apresentadas, este Colegiado promulgou o Acórdão 1498/2018 - TCU - Plenário (peça 47), da relatoria do Ministro Augusto Nardes, nos seguintes termos:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial instaurada pelo Ministério do Turismo, em desfavor da entidade Premium Avança Brasil e da Sra. Cláudia Gomes de Melo, na condição de presidente dessa entidade, em razão de irregularidades afetas ao Convênio 652/2009 (SICONV 704034/2009),

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. considerar revéis para todos os efeitos a empresa Elo Brasil Produções Ltda. e o Sr. Mauro Garcez Mourão, dando-se prosseguimento ao processo, nos termos dos arts. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992 e 202, § 8º, do Regimento Interno do TCU;

9.2. julgar irregulares, com fundamento nos artigos 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", 19, caput, e 23, inciso III, alínea "a", da Lei 8.443/1992, as contas de Premium Avança Brasil, Cláudia Gomes de Melo, Elo Brasil Produções Ltda. e Mauro Garcez Mourão, condenando-os, solidariamente, ao pagamento da importância de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), atualizada monetariamente e acrescidas de juros de mora, calculados a partir de 22/10/2009, até a data do efetivo recolhimento, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 23, inciso III, alínea "a", da Lei 8.443/1992, c/c o art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU), o recolhimento do débito ao Tesouro Nacional;

9.3. aplicar aos responsáveis a seguir identificados, a multa prevista nos arts. 19, caput, e 57 da Lei 8.443/1992, nos valores especificados, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 23, inciso III, alínea "a", da Lei 8.443/1992, c/c o art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da respectiva quantia ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente entre a data do presente acórdão e a do efetivo recolhimento, se paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor:

9.3.1. Premium Avança Brasil, R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

9.3.2. Cláudia Gomes de Melo, R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

9.3.3. Elo Brasil Produções Ltda.- ME, R$ 60.000,00 (sessenta mil reais);

9.3.4. Mauro Garcez Mourão, R$ 60.000,00 (sessenta mil reais);

9.4. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, na forma da legislação em vigor;

9.5. autorizar, desde já, caso venha a ser solicitado pelos responsáveis, o parcelamento das dívidas em até 36 parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno, esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor (art. 217, § 2º, do RI/TCU), sem prejuízo das demais medidas legais;

9.6. considerar graves as infrações cometidas por Cláudia Gomes de Melo;

9.7. aplicar à Cláudia Gomes de Melo a pena de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, pelo prazo de 6 (seis) anos, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992;

9.8. solicitar à Advocacia-Geral da União, por intermédio do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, nos termos do art. 61 da Lei 8.443/1992;

9.9. remeter cópia desta deliberação:

9.9.1. ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado de Goiás, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para ajuizamento das ações judiciais que entender cabíveis, em especial pelo tramitação do Inquérito Civil 1.16.000.001003/2013-78 no 2º Ofício de Combate à Corrupção/PR/DF;

9.9.2. à Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no DF, com vistas a subsidiar a instrução dos Inquéritos Policiais 989/2011-4;

9.10. dar ciência desta deliberação aos responsáveis e ao Ministério do Turismo.

3. Em face do disposto no acórdão acima transcrito, a Srª. Claudia Gomes de Melo e a empresa Premium Avança Brasil apresentaram os presentes recursos, alegando ausência de débito e de fraude no processo de execução do Convênio 652/2009 (SICONV 704034/2009).

4. Diante das razões do recurso que embasaram as alegações acima, a Secretaria de Recursos (Serur), que já havia concluído pela admissibilidade do apelo (peça 84), exarou entendimento uniforme nos seguintes termos (peças 92-94):

HISTÓRICO

2. Trata-se de tomada de conta especial instaurada pela Coordenação de Contabilidade do Ministério do Turismo (MTur), em desfavor da entidade Premium Avança Brasil (PAB) e da Sra. Cláudia Gomes de Melo, na condição de presidente dessa entidade, em razão do não encaminhamento de toda a documentação exigida para a prestação de contas dos recursos pactuados por meio do Convênio 652/2009 (SICONV 704034/2009).

2.1. O convênio foi celebrado em 10/7/2009 com o objeto de apoiar o evento "Festival de Férias de Caldas Novas", previsto para ser realizado no período de 10 a 11/7/2009. A vigência foi estipulada de 10/7 a 11/9/2009 (peça 1, p. 56-90) e contrato entre a Premium e a Elo Brasil foi firmado no dia 10/07/2009, no dia do evento (peça 2, p. 34). Os recursos necessários à consecução do objeto pactuado foram da ordem de R$ 211.000,00, sendo R$ 200.000,00 à conta do concedente e R$ 11.000,00 de contrapartida da convenente, liberados por intermédio da Ordem Bancária 09OB801593, de 16/10/2009 (peça 1, p. 100) e creditados na conta bancária da entidade em 22/10/2009 (peça 2, p. 22), mais de três meses após o evento (peça 49, p. 1).

2.2. A prestação de contas apresentada pela convenente foi reprovada pelo concedente, em razão das irregularidades identificadas em auditoria promovida pela Controladoria-Geral da União em convênios celebrados entre o MTur e as entidades Premium Avança Brasil e Instituto Educar e Crescer. Os achados da fiscalização realizada pela CGU evidenciaram conluio entre as empresas e as entidades sem fins lucrativos, além de descumprimento da legislação aplicável ao caso em exame.

2.3. Neste Tribunal, em razão das ações do órgão de controle interno e do MPF acima mencionadas, foram autuadas até a presente data mais de trinta tomadas de contas especiais relacionadas aos convênios celebrados entre a Premium e o MTur, sendo que, neste caso concreto, trata-se especificamente do Convênio 652/2009, cujo objeto era o apoio ao evento "Festival de Férias de Caldas Novas".

2.4. No âmbito desta Corte, foi realizada a citação da Premium, da Sra. Cláudia Gomes de Melo, presidente da entidade e signatária do convênio, bem como da empresa Elo Brasil, contratada e beneficiária do pagamento realizado com os recursos da avença, e de seu dirigente, Mauro Garcez Mourão, para que apresentassem alegações de defesa ou, em solidariedade, recolhessem a totalidade dos valores oriundos do MTur.

2.5. As irregularidades identificadas foram as seguintes:

a) não comprovação da correta e regular aplicação dos recursos provenientes do convênio, uma vez que a documentação apresentada como prestação de contas desse convênio não revela a realização efetiva do evento pactuado e não demonstra o nexo entre os recursos federais transferidos e as despesas apresentadas na execução do objeto, o que implica no descumprimento do parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, bem assim do disposto no art. 93 do Decreto-Lei 200/1967, c/c o art. 66 do Decreto 93.872/1986, além da cláusula décima terceira do respectivo termo de convênio;

b) objeto do convênio com característica de subvenção social, em decorrência da aplicação dos recursos públicos do convênio em apoio a evento de interesse fundamentalmente privado, comercial e lucrativo, de acesso pago e restrito, que é vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pelo caput do art. 16 da Lei 4.320/1964, conforme entendimento do Acórdão/TCU 96/2008 - Plenário; e

c) fraude que resultou no direcionamento da contratação da empresa Elo Brasil Produções Ltda.-ME para executar o objeto do convênio, em desrespeito aos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e economicidade, bem como em infringência ao art. 11 do Decreto 6.170/2007 e art. 45 da Portaria Interministerial MP/MF/MCT 127/2008.

2.6. Neste momento recursal, os indigitados apresentam argumentos que consideram suficientes para afastar a sua condenação pela decisão recorrida.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

3. Reitera-se o exame de admissibilidade à peça 84, ratificado à peça 87 pelo Exmo. Ministro José Múcio Monteiro, que conheceu do recurso de reconsideração interposto pela empresa Premium Avança Brasil e Cláudia Gomes de Melo, presidente da entidade e signatária do convênio, contra o Acórdão 1498/2018 - TCU - Plenário (peça 47), da relatoria do Exmo. Ministro Augusto Nardes bem como suspendeu os efeitos dos subitens 9.2, 9.3, 9.3.1, 9.3.2, 9.4, 9.6, 9.7 e 9.8 da referida decisão, estendendo-se o efeito suspensivo a todos os responsáveis condenados em solidariedade com os recorrentes.

EXAME TÉCNICO

MÉRITO

4. Delimitação

4.1. Constitui objeto do presente recurso verificar se é possível mediante análise dos argumentos apresentados afastar a condenação da decisão recorrida, tendo em vista a alegação de ausência de débito e fraude no processo de execução do Convênio 652/2009 (SICONV 704034/2009), celebrado pelo Ministério do Turismo-MTur com a Premium Avança Brasil, entidade de natureza privada, sem fins lucrativos, para a realização do evento "Festival de Férias de Caldas Novas".

5. Débito

5.1. Argui-se a necessidade de afastar o débito e a multa, com base nas seguintes alegações (peça 79, p. 3-11 e 17-22):

a) não houve prejuízo ao Erário, pois o objetivo do convênio foi atingido, conforme demonstram as provas dos autos, e os recursos geridos regularmente, sem superfaturamento; houve atesto da execução dos serviços, inclusive por declaração de oficial do corpo de bombeiros (peça 79, p. 3-9 e 17-20);

b) há jurisprudência no sentido de que ausência de fotografias da realização do evento por si só é insuficiente para configurar dano ao erário (peça 79, p. 5-8);

c) a nota fiscal apresentada respeita os termos do convênio, não sendo necessário apresentar documentação da execução de despesas referente a pagamentos aos prestadores de serviços subcontratados paras fins e afastamento do débito (peça 79, p. 9-11);

d) foi realizada cotação de preços com três empresas tendo sido a empresa Elo Brasil a vencedora, conforme contrato de prestação de serviços (peça 79, p. 8); e

e) longo tempo decorrido impede levantamento aprofundado de divergências nas conclusões da decisão recorrida, sendo cabível, a seu ver, em face do princípio da ampla defesa, a realização de prova pericial, o que se requer (peça 79, p. 17 e 20-22).

5.2. Pedem para afastar o débito e a multa imputados bem como revisar o julgamento pela irregularidade das contas. Alternativamente, requerem apenas o afastamento do débito. Adicionalmente, pedem produção de prova pericial. (peça 79, p. 20-22)

Análise

5.3. Não assiste razão aos recorrentes. Explica-se.

5.4. Após leitura atenta dos autos, informe-se anuir-se plenamente ao disposto na decisão recorrida, em seu relatório e voto (peças 48 e 49), sobre as questões fáticas e de direito que revestem o presente caso concreto. Por economia processual, serão destacados das referidas peças processuais apenas os trechos essenciais para o deslinde da questão.

5.5. Os recorrentes apresentam em essência os mesmos argumentos analisados exaustivamente em sede de alegações de defesa, conforme relatório e voto da decisão recorrida. Anui-se à análise empreendida na medida em que os argumentos apresentados são incapazes de superá-la. Note-se o seguinte excerto do relatório (peça 49, p. 7):

Análise

22. Os objetivos da Tomada de Contas Especial (TCE) são obter o ressarcimento ao erário e apurar a responsabilidade pela ocorrência de dano, esta envolvendo a apuração dos fatos, a identificação dos responsáveis e a quantificação do dano ao erário.

23. As teses defensivas lançadas pelos defendentes resumem-se à: i) integralidade do cumprimento do objeto e a regularidade da gestão financeira dos recursos, em virtude da documentação comprobatória encaminhada a título de prestação de contas ao MTur; ii) regularidade dos procedimentos de cotação dos preços, dada a manifestação técnica favorável do Ministério; iii) recursos obtidos em virtude da venda de ingressos do evento foram revertidos para a consecução do objeto do convênio.

5.6. Ao contrário do que afirmam os recorrentes não há nos autos elementos probatórios que atestem a boa e regular gestão dos recursos públicos federais repassados no âmbito do Convênio 652/2009 (SICONV 704034/2009), celebrado pelo Ministério do Turismo-MTur com a Premium Avança Brasil, entidade de natureza privada, sem fins lucrativos, para a realização do evento "Festival de Férias de Caldas Novas".

5.7. Os recorrentes não apresentam a documentação probatória descrita pela decisão recorrida como necessária para comprovação da boa e regular gestão dos recursos públicos, senão veja-se peça 49, p. 9-10 (grifos acrescidos):

29. A única forma de comprovar a realização de evento passageiro como o objeto deste convênio é por meio dos documentos/materiais descritos no instrumento do ajuste, como contratos de exclusividade dos artistas, comprovante do recebimento da mercadoria ou serviço; comprovação por meio de fotografia, jornal, vídeo etc., da fixação da logomarca do MTur; quaisquer outros documentos comprobatórios das despesas; cópia de anúncio em vídeos, cd's, dvd's, e, ainda, comprovante de veiculação dos anúncios em rádios, tv, jornais (cláusulas terceira, inciso II, alínea 'jj', e décima terceira, parágrafo segundo, alíneas 'c', 'd', 'e', e 'i', do termo de convênio - peça 1 p. 66 e 80-82).

30. No entanto, não há nos autos documentos comprobatórios da execução física do objeto firmado. Esperava-se a apresentação de registros audiovisuais e outros elementos em que se pudesse constatar efetivamente a execução do evento nos moldes programados, ou seja, no dia (no período de 10 a 11/7/2009) e no local contratado ('Festival de Férias de Caldas Novas'), o que não ocorreu. As fotos anexadas estão com a visualização comprometida e não se vinculam à localidade/data do evento; não foram apresentados os pedidos de inserção dos anúncios ou mapas de divulgação com identificação inequívoca do prestador de serviço, bem como outros meios probatórios como contratos de prestação e documentos de despesa. Assim, os elementos apresentados não merecem ser acatados como meios probatórios da execução do objeto.

31. As defendentes tinham ciência de que aqueles documentos por ela apresentados ao MTur não constituíram prova do alegado, e, nesta fase, cingiram-se a asseverar a realização física do objeto, mas não carrearam aos autos elementos adicionais de defesa - fotografias, filmagens, cópias da veiculação do evento na mídia na época dos fatos, entre outros. A simples apresentação de documento fiscal emitido pela empresa Elo Brasil com o respectivo comprovante de pagamento não é suficiente para comprovação da boa e regular aplicação dos recursos conveniados, como desejam os defendentes, ainda mais se levar em consideração a ocorrência de fraude no processo de cotação de preços que alcançam contratante e contratada, adiante analisada.

5.8. Ressalte-se não se tratar apenas de ausência de fotografias, conforme destacado no excerto acima, mas de um amplo espectro de possíveis provas documentais que poderiam ser carreadas aos autos.

5.9. Neste momento recursal, os indigitados não apresentam documentação para superar as questões expostas no excerto acima, o que impede acatar sua argumentação de que o objeto conveniado foi adimplido. Não os socorre a alegação de que decorreu longo período, o que impossibilitaria, a seu ver, carrear documentação idônea necessária para comprovar a boa e regular gestão dos recursos públicos. Isto porque a guarda documental da gestão de recursos públicos é obrigação do gestor que deve prestar contas de seus atos. Note-se, ainda, que a documentação adequada deveria ter sido encaminhada ao órgão fiscalizador, mas não o foi de forma suficiente, culminando na instauração de TCE. Neste TCU foram concedidas oportunidades de defesa para que fossem aportados os documentos necessários à prestação de contas, mas os recorrentes não apresentaram nova documentação, apenas reiteraram alegações sem lastro probatório.

5.10. No que tange aos argumentos referentes à desnecessidade de fotografias para comprovação da boa e regular gestão dos recursos públicos, este não socorre aos recorrentes, pois à prestação de contas apresentada faltam elementos básicos essenciais para a comprovação da boa e regular gestão dos recursos públicos. Não é suficiente, portanto, demonstrar que o evento foi realizado, mas comprovar que o foi mediante emprego das verbas federais geridas, o que não ocorreu no presente caso concreto, de onde decorre o dano ao Erário. Registros midiáticos da ocorrência do evento conforme descrito em programa de trabalho apenas serviriam para reforçar os documentos contábeis necessários para comprovar a boa e regular gestão dos recursos públicos. No presente processo, não há referidos documentos, nem os contábeis nem os midiáticos.

5.11. Quanto ao argumento de que no processo de contratação foram cotados preços com três empresas, o relatório da decisão recorrida destacou irregularidades que não foram sanadas pelos recorrentes neste momento recursal, não tendo sido possível estabelecer o nexo de casualidade entre as despesas que se alegam terem sido realizadas e os recursos públicos federais transferidos, veja-se a análise contida no relatório da decisão recorrida, com a qual se anui (peça 49, p. 9-10)

32. A falta de elementos consistentes, como material publicitário e, principalmente, de registros audiovisuais como filmagens e fotografias, contendo o nome e a logomarca do MTur, além de outros elementos para certificar as prestações de serviços programadas (como os indicados acima), com vista a comprovarem a efetiva realização do evento supostamente promovido com recursos de convênio, não configura mera falha formal, porquanto esses elementos são essenciais para demonstrar a vinculação do evento ao Ministério e a própria realização do objeto do ajuste (Acórdãos 3.909 e 4.916/2016-TCU, ambos da 1ª Câmara e relatados pelo Ministro Bruno Dantas; Acórdão 10.667/2015-TCU-2ª Câmara, relatado pela Ministra Ana Arraes).

33. A mera execução física do objeto não comprova o emprego regular dos recursos de convênios firmados com a União. É necessária a demonstração do nexo causal ente os recursos geridos e os documentos de despesas (Acórdão 5.170/2015-TCU-1ª Câmara; relatado pelo Ministro Walton Alencar; Acórdão 1.276/2015-TCU-Plenário; relatado pelo Ministro José Múcio). Uma vez não comprovada a execução física do objeto, não há como se concluir pela regularidade da gestão financeira dos recursos, ou seja, a ausência de comprovação da aplicação dos recursos impede a verificação da existência de nexo de causalidade e importa no julgamento pela irregularidade das contas, na condenação em débito e na aplicação de multa (Acórdão 3.909/2016-TCU-1ª Câmara, citado acima).

34. A não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos provenientes do convênio enseja o julgamento irregular das contas dos responsáveis, na condenação solidária deles a ressarcir aos cofres do Tesouro Nacional a quantia correspondente aos recursos federais repassados e a aplicação de multa proporcional ao dano.

5.12. Veja-se que o extrato bancário apresentado (peça 2, p. 22) indica entrada da contrapartida de R$ 11.000,00 em setembro de 2009 e dos recursos federais (R$ 200.000,00) em outubro de 2009, mais precisamente em 16/10/2009, conforme peça 1, p. 100. Há apenas duas notas fiscais de serviços emitida pela empresa Elo Brasil no valor total de R$ 211.000,00 (peça 2, p. 36-37). Note-se que, apesar de haver citação genérica de despesas na nota fiscal, indicando um valor global gasto, não há detalhamento dos custos (bens e serviços) incorridos quanto à especificação dos valores empregados em cada despesa apontada. Ademais, conforme destacado no item 5.7 a 5.9 desta instrução não há nos autos os contratos de prestação específicos listados na cotação prévia de preços acostada à peça 2, p. 24-25, realizada na data do evento 10/07/2009, resultando na contratação da empresa Elo Brasil pela Premium também na mesma data (peça 2, p. 34).

5.13. Note-se, assim, que deveria haver notas fiscais descrevendo cada item de despesa elencado, pagas por cheques sacados da conta bancária específica, o que não ocorreu, em face do lançamento único de transferência que consta do extrato bancário.

5.14. Ademais, agrava a questão o fato de os valores ora questionados terem sido repassados ao convenente a título de ressarcimento, após a realização do evento, o que é proibido (item 2.1 desta instrução). O repasse dos recursos em data posterior à execução do objeto e o pagamento de despesas já realizadas violam o estabelecido no art. 42, caput, da Portaria Interministerial 127/2008 e os princípios da legitimidade, da economicidade, da moralidade e da eficiência, impossibilitando o estabelecimento do nexo causal.

5.15. Assim, os recursos devem ser devolvidos aos cofres da União, pois foram recebidos de forma indevida, sem a comprovação de que tenham sido utilizados adequadamente diante da não apresentação da documentação para o estabelecimento do nexo causal entre as despesas realizadas e os recursos públicos federais geridos. Note-se que transferência bancária única e do valor integral dos recursos públicos federais repassados pela convenente para a empresa contratada não comprova execução de despesas.

5.16. Da mesma forma, nota fiscal sem descrição dos serviços e bens contratados com seus respectivos valores e contratos de prestação, mas apenas constando o valor integralmente repassado também não se presta a comprovar a execução das despesas (peça 2, p. 36-37). Atente-se que a decisão recorrida destacou os elementos de prova necessários para afastar o dano ao Erário, mas os recorrentes não apresentaram nenhuma documentação complementar nesta fase recursal para superar as incongruências identificadas (itens 5.7 a 5.9 desta instrução).

5.17. Conclui-se que os bens e serviços contratados para a realização do evento não foram pagos com os recursos públicos federais repassados indevidamente para custear evento que já havia sido realizado. O prejuízo ao erário neste caso resta, assim, cabalmente caracterizado. Daí decorre a necessidade premente de ressarcimento do Erário pelo dano causado.

5.18. Quanto a declaração "assinada por oficial do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Goiás, sem o reconhecimento de firma" (peça 49, p. 8) apresentada a título de prova, informe que, segundo jurisprudência pacífica do TCU, essas declarações possuem baixa força probatória. Provam tão-somente a existência da declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado demonstrar a veracidade do alegado, principalmente quando não apresentados os documentos capazes de estabelecer nexo de causalidade entre o desembolso dos recursos recebidos e os comprovantes de despesas apresentados (acórdãos 153/2007-Plenário, 1293/2008-2ª Câmara e 132/2006-1ª Câmara).

5.19. Nesse sentido, com fundamento no art. 298 do Regimento Interno/TCU, é possível aplicar, subsidiariamente, o disposto no art. 368 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que:

As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.

Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.

5.20. Compete ao gestor provar a regular aplicação dos valores que lhe foram confiados para consecução do objeto pactuado. A comprovação adequada do destino dado aos recursos públicos federais sob sua responsabilidade é decorrente de expresso dispositivo constitucional contido no art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, bem assim do disposto no art. 93 do Decreto-lei 200/1967 c/c o art. 66 do Decreto 93.872/1986.

5.21. Desse modo, o documento apresentado não é suficiente para demonstrar a correta aplicação dos recursos. Ademais, tendo em vista os demais fatos observados neste processo, a referida declaração não possui o condão de por si só comprovar o devido nexo de causalidade entre as despesas realizadas e o emprego da verba pública federal.

5.22. No que tange ao pedido de prova pericial, anui-se à jurisprudência desta Corte exarada no âmbito do voto do Acórdão 2188/2017 - TCU - Plenário a esse respeito, senão veja-se:

Ficou demonstrado que os responsáveis participaram e efetivamente se beneficiaram da irregularidade relacionada à fraude na cotação de preços (...).

Essa inteligência é também partilhada pela jurisprudência, ao considerar lídima a negativa, pelo julgador, de realização de prova pericial que se revele desnecessária ao deslinde da causa:

ACÓRDÃO 0046875-04.2015.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO (TJRJ)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Agravo com fundamento no artigo 557, § 1º do CPC. Ação de embargos à execução. Indeferimento de produção de prova. Insurgência. O juiz é o destinatário final da prova, encontrando-se, desta forma, adstrito ao sistema da livre persuasão racional, e se entendeu pela desnecessidade da produção de prova pericial, na lide de origem, decidiu com base no que se revela suficiente para a formação do seu livre convencimento, e ao desate da controvérsia, entendimento que não resvala em cerceamento de defesa. Inteligência do artigo 130 do CPC. Precedentes do TJERJ. Decisão mantida. Recurso desprovido. (Data do Julgamento 17/11/2015, publicado em 19/11/2015)

Mesmo o E. Supremo Tribunal Federal reconhece, em plúrimos julgados, ser perfeitamente legítimo ao TCU negar a produção de provas quando as entender desnecessárias, consoante registrado no MS 29137-DF, cuja ementa transcrevo a seguir.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PLANO NACIONAL DE QUALIFICAÇÃO DO TRABALHADOR - PLANFOR. IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE RECURSOS DO FUNDO DE AMPARO AO TRABALHADOR - FAT. ILEGALIDADE DA CELEBRAÇÃO DE TERMO ADITIVO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DE MULTA A EX-GESTOR PÚBLICO. PRODUÇÃO DE PROVAS TESTEMUNHAIS, PERICIAIS E REQUISIÇÃO DE DOCUMENTOS. INDEFERIMENTO. EXAME RESTRITO ÀS PROVAS DOCUMENTAIS. NÃO OCORRÊNCIA DE CONTRARIEDADE ÀS GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SEGURANÇA DENEGADA. (MS 29137-DF, Rel. Ministra Carmen Lucia, Segunda Turma, DJe 39, de 27/02/2013).

Na ocasião, assim registrou a relatora:

Ademais, este Supremo Tribunal assentou que as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa não são absolutas e se perfazem na forma e nos limites estabelecidos nas normas processuais aplicáveis (...).

De se realçar, ainda, que o pedido de produção de provas periciais e testemunhais formulado pelo Impetrante foi indeferido de forma motivada pela autoridade apontada como coatora, que, como salientado nas informações, considerou desnecessária a sua produção por haver "robusta documentação capaz (…) de comprovar a irregularidade" atinente à celebração de Termo Aditivo ao Contrato n. 86/1999.

O indeferimento da produção de provas reputadas impertinentes ou desnecessárias, quando devidamente fundamentado, não consubstancia cerceamento de defesa e respalda-se no § 2º do art. 38 da Lei n. 9.784/1999 e no art. 130 do Código de Processo Civil, aplicáveis, subsidiariamente, aos processos em curso no Tribunal de Contas da União.

No caso vertente, além de ser prescindível ao julgamento da prestação de contas, sequer foi demonstrada, no pedido, a necessidade da produção de prova pericial.

O pedido de perícia foi formulado, nestes autos, de forma genérica, sem indicação clara de sua finalidade.

(…)

Os documentos ausentes não são passíveis de serem produzidos após o encerramento do ajuste, não se vislumbrando, sequer em tese, a viabilidade de serem produzidos pela perícia, sendo de todo inútil sua realização.

Ademais, os defendentes pretendem que a perícia analise as provas já produzidas, consoante o pedido expressamente formulado de que a perícia "analise de forma direta tudo o que era previsto no plano de trabalho e tudo o que foi apresentado nas prestações de contas". Todavia, como já evidenciado, a questão controversa contida nos autos versa sobre o que não foi apresentado, cuja ausência impede a demonstração do nexo causal entre a utilização dos recursos e a execução do objeto do Convênio.

Daí o porquê de as provas periciais serem quase que refratárias aos processos de prestação e tomada de contas, pois a perícia somente pode ser realizada nos documentos apresentados, e o que se verifica, via de regra, é a ausência desses documentos, tal como no caso presente.

(...)

A meu ver, estão presentes requisitos suficientes para o indeferimento da produção da prova pericial, nos termos do art. 464, do novo CPC, seja porque o exame das provas documentais não exige conhecimento especial por parte dos auditores que integram a Secretaria do TCU, seja porque não se vislumbra a necessidade de produção da prova pericial nos termos em que foi solicitada:

Art. 464 A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

§ 1º O juiz indeferirá a perícia quando:

I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;

II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;

III - a verificação for impraticável.

5.23. O referido entendimento deve ser aplicado ao presente caso concreto a fim de indeferir o pedido de produção de prova pericial.

5.24. Atente-se que todas alegações foram apresentadas desacompanhadas de documentação comprobatória, e são, portanto, insuficientes para afastar o débito e as penalidades aplicadas pela decisão recorrida.

6. Fraude

6.1. Alega-se inocorrência de fraude na execução do Convênio 652/2009 (SICONV 704034/2009), celebrado pelo Ministério do Turismo-MTur com a Premium Avança Brasil, entidade de natureza privada, sem fins lucrativos, para a realização do evento "Festival de Férias de Caldas Novas" (peça 79, p. 11-17):

a) a recorrente Cláudia Gomes de Melo foi funcionária por um dia da empresa Elo Brasil (peça 79, p. 14);

b) os técnicos do MTur constataram o funcionamento das empresas que participaram da cotação prévia por meio de avaliação de CNPJ, endereços, telefones e regularidades fiscais; (peça 79, p. 12);

c) nem a revelia nem a mudança de endereço da empresa nem a correspondência física entre ex-sócios e sócios atuais é capaz de comprovar fraude (peça 79, p. 14 e 17);

d) a conduta deve ser individualizada e não pode haver condenação com base em indícios levantados em outro processo, em que a recorrente não participou e que ainda não foram julgados (peça 79, p. 12-19);

e) a situação jurídica das empresas era regular e o preço de acordo com o de mercado (peça 79, p. 14); e

f) dúvidas sobre outros convênios não podem refletir neste caso concreto, havendo dúvidas sobre a conduta dos técnicos do MTur (peça 79, p. 13-15).

6.2. Pedem para afastar o débito, a multa e a inabilitação para exercício de cargo em comissão e função de confiança na Administração Pública bem como revisar o julgamento pela irregularidade das contas.

Análise

6.3. Não assiste razão aos recorrentes. Explica-se. Os indigitados apresentam em essência os mesmos argumentos colacionados aos autos em sede de alegações de defesa. Anui-se às conclusões da decisão recorrida exaradas em seu relatório e voto (peças 48 e 49). Nesse sentido, por economia processual, serão mencionados excertos da decisão que reforçam a condenação dos recorrentes diante da superação dos argumentos reapresentados.

6.4. Inicialmente, informe-se que restou caracterizada a fraude conforme as seguintes constatações relatadas no relatório da decisão à peça 49, p. 2-3 e 11-13 (grifos acrescidos):

Atuação da CGU e MPF

7. Os achados da fiscalização realizada pela CGU em convênios celebrados entre o MTur e as entidades Premium Avança Brasil e o Instituto Educar e Crescer (IEC) foram contundentes para evidenciar o conluio entre as empresas e as entidades sem fins lucrativos a fim de driblar o cumprimento da legislação. Destacam-se os seguintes apontamentos (peça 1, p. 244-256):

a) a Premium celebrou 38 convênios com o MTur, no montante de R$ 9.957.800,00, e o IEC 19 convênios no total de R$ 9.534.000,00;

b) não há evidências da capacidade operacional dos convenentes para gerenciar o montante de recursos recebidos (no endereço informado pela Premium funcionava uma papelaria);

c) a Premium e o IEC possuem vínculos entre elas, uma vez que foram constatados mesmos modelos de documentos em ambas entidades, justificativas iguais para contratação da Conhecer e da Elo Brasil, servidora identificada como Delania Miranda da Silva possuía vínculo empregatício com o IEC e ao mesmo tempo atuava como tesoureira na Premium;

d) as empresas Elo Brasil e Conhecer, que apresentaram cotação de preços, são vinculadas (a mesma Delania assinava documentos dessas duas empresas; as notas fiscais possuíam formato gráfico semelhante e foram preenchidas com a mesma grafia);

e) a presidente da Premium Cláudia Gomes possuía vínculo empregatício com a Conhecer; a presidente do IEC, Idalby Cristine Moreno Ramos, possuía vínculo empregatício com a Conhecer; a conselheira fiscal da Premium, Mônica Maciel Ramos, é mãe da presidente do IEC e gerente administrativa da Conhecer, Idalby Cristine Moreno Ramos; a presidente da Premium Cláudia Gomes, a tesoureira do IEC Caroline da Rosa Quevedo e a gerente administrativa da Conhecer integram a entidade Rede de Empresas para Integração Brasileira Ltda.;

f) a empresa Conhecer foi contratada na maior parte dos convênios celebrados entre o MTur e as entidades Premium e IEC; em segundo lugar, foi a empresa Elo;

g) as empresas Clássica Com. Eletrônicos e Produções Ltda., Cenarium Consultoria, Projetos e Eventos Ltda. e a Prime Produções Culturais Ltda. figuram como principais empresas que apresentaram cotações realizadas pela Premium e pelo IEC e sempre foram derrotadas;

h) os endereços das empresas Conhecer, Elo, Cenarium, Prime e Clássica indicados no sistema CNPJ não existem;

i) na prestação de contas dos convênios analisados não há comprovação documental para as demais receitas que custearam os eventos, inclusive venda de ingressos;

j) as prestações de contas apresentam, geralmente, nota fiscal genérica da empresa contratada pelo convenente e não há nenhuma comprovação de que o recurso efetivamente foi gasto no evento.

(...)

44. Quanto ao ponto relativo à fraude no processo de cotações de preços caracterizada pela contratação direcionada da empresa Elo Brasil para executar o objeto do convênio, que não ficou comprovado, conforme visto anteriormente, percebe-se que, no presente caso, a convenente, ao realizar procedimento de cotação de preço, optou por contratar empresa que se vinculava a ela de forma clara diante dos fatos destacados acima, o que fere de morte os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e economicidade norteadores da Administração Pública.

45. Ao contrário da pretensão dos defendentes de exclusão deste convênio do bojo da fiscalização realizada pela CGU, repisa-se que os apontamentos da CGU e/ou elementos são fortes no sentido de mostrar o ambiente vulnerável no MTur na época da celebração dos convênios com a Premium, inclusive deste; indicam que tudo se operava apenas no campo da formalidade, sem qualquer verificação de conteúdo, permitindo entrever o descaso do destino a ser dado aos recursos públicos. Inúmeros convênios foram firmados com aquela entidade, cuja capacidade operacional para gerenciar o montante de recursos recebidos é questionável, inclusive a existência fática da empresa Elo Brasil (contratada neste e em outros convênios celebrados com aquela entidade), além de relacionamentos entre contratante/convenente e contratada (as justificativas da Premium para contratação da Elo Brasil e da Conhecer - outra empresa que fora contratada na maior parte dos convênios por ela firmados com o MTur - eram iguais; as empresas Elo Brasil e Conhecer, que apresentaram cotação de preços, são vinculadas - a tesoureira da Premium Delania assinava documentos dessas duas empresas; as notas fiscais possuíam formato gráfico semelhante e foram preenchidas com a mesma grafia), num quadro de cotações de preços que se visualiza um esquema montado para fraudar (utilização de institutos de fachada, empresas em nome de laranjas ou inexistentes).

46. As defendentes não afastaram os indícios apontados nestes autos, mas se limitaram a asseverar genericamente que o grau de parentesco ou a coincidência de sócios entre empresas participantes de licitações não são provas suficientemente robustas a sustentar a demonstração de fraude/conluio. Também trouxeram julgado acerca de empresas coligadas que não se aplica ao presente caso.

47. Quanto à atuação dos gestores do Ministério do Turismo, a responsabilidade dos envolvidos está sendo apurada no âmbito desta Corte de Contas, conforme destacado anteriormente. Ressalta-se que a aprovação pelos técnicos do órgão concedente de atos praticados pela entidade convenente não reveste necessariamente tais atos de legalidade tampouco é suficiente para afastar a responsabilidade pelo ressarcimento do dano ao erário, tendo em vista a má gestão da verba pública federal e da fraude constatada nestes autos.

48. Os elementos carreados aos autos pela CGU evidenciam a ocorrência de fraude nos processos que resultaram na contratação da empresa Elo Brasil (peça 1, p. 244-256).

49. O vínculo entre a Premium e as empresas Elo Brasil e Conhecer é inequívoco, assim como entre as referidas empresas (documentos assinados por uma mesma pessoa e documentos fiscais com formato gráfico semelhante e preenchidos com a mesma grafia). Ademais, as empresas não foram localizadas nos endereços cadastrados na base de dados da Receita Federal (residência no que se refere à empresa Elo Brasil e número inexistente na rua em relação à empresa Conhecer), o que indica a inexistência real das empresas.

50. As empresas Clássica, Prime e Cenarium (a última participou da cotação de preços realizada no âmbito deste convênio) se prestaram a dar aparência de competitividade (ou simularam competição) em várias cotações realizadas pela Premium. Primeiro, por terem participando de inúmeros processos e sempre serem derrotadas; segundo, pela possibilidade da inexistência real das empresas, uma vez que elas não foram localizadas nos endereços cadastrados na base de dados da Receita Federal (sala vazia em relação às empresas Clássica e Cenarium; residência no que se refere à empresa Prime), que, por sua vez, indicam que a situação cadastral de ambas é inapta (peça 1, p. 251).

51. A concorrência de indícios vários de conluio constitui prova inequívoca de fraude a processo licitatório ou processo de cotações de preços, como no caso em comento. Nesse sentido, é lícito ao julgador formar seu convencimento com base em prova indiciária quando os indícios são vários e convergentes, e os responsáveis não apresentam contra indícios de sua participação nas irregularidades (Acórdão 1.223/2015-TCU-Plenário, relatado pela Ministra Ana Arraes). Segundo o STF, indícios vários e concordantes são provas, havendo, pois, nos autos elementos suficientes para comprovar que as empresas entraram em conluio para fraudar o procedimento de cotação de preços (no julgamento do RE nº 68.006-MG).

52. Em suma, as alegações de defesa apresentadas não são suficientes para elidir as ocorrências de fraude no processo de cotações de preços, a partir dos elementos que indicam o seguinte: conluio no processo de escolha dos fornecedores do convênio; impossibilidade de comprovação da existência real dos fornecedores (no caso da Elo Brasil e da Cenarium, participantes do processo); impossibilidade de verificação da efetiva aplicação dos recursos dos convênios na consecução dos objetos pactuados.

6.5. Resta, assim, caracterizada a fraude perpetrada no processo de seleção da empresa Elo Brasil para supostamente executar o objeto do convênio diante do conluio praticado. A concorrência de indícios vários de conluio constitui prova inequívoca de fraude a processo licitatório que deve ser exemplarmente punida para que não mais ocorra na sociedade brasileira.

6.6. Com efeito, a questão relacionada aos indícios de fraude na contratação da empresa apenas reforçou as demais provas coligidas aos autos que demonstrou, à saciedade, a não-comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais repassados, conforme indicado na análise do tópico anterior.

6.7. Não se pode menosprezar a prova indiciária, quando presentes vários indícios que apontam na mesma direção. O Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento segundo o qual "Indícios são provas se vários, convergentes e concordantes", nos termos do Voto proferido pelo Relator do RE 68.006 - MG, eminente Ministro Aliomar Baleeiro, cuja ementa elucida de vez a questão:

RE 68006 / MG - MINAS GERAIS

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, Julgamento: 09/10/1969 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Publicação: DJ 14-11-1969

Ementa

SIMULAÇÃO. INDÍCIOS VÁRIOS E CONCORDANTES SÃO PROVA. NÃO SE CONHECE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO SE A DECISÃO ASSENTA AOS FATOS E PROVAS E NÃO SE DEMONSTROU O DISSÍDIO NA FORMA DA SÚMULA N. 291 (grifo nosso).

28. Na esteira desse entendimento, merecem registro os seguintes julgados do STF: RE 413559 / RJ - RIO DE JANEIRO, RHC 65092 / GO - GOIÁS, RHC 58932 / RS - RIO GRANDE DO SUL, RHC 55879 / PR - PARANA, RHC 54960 / DF - DISTRITO FEDERAL, RHC 54223 / PA - PARÁ e RHC 51523 / GB - GUANABARA.

6.8. O TCU não discrepa desse entendimento. Esta Corte tem acompanhado o entendimento do STF, no sentido de que a prova indiciária pode ser usada pelo julgador para firmar o seu convencimento, desde que os indícios dos autos sejam vários, concordantes e convergentes. Como exemplos, citem-se os recentes Acórdãos 1262/2007 e 2143/2007, ambos do Plenário, relatados, respectivamente, pelos eminentes Ministros Marcos Bemquerer Costa e Aroldo Cedraz:

Acórdão 1262/2007 - Plenário, Ministro Relator Marcos Bemquerer:

Sumário

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONVÊNIO. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE. EXECUÇÃO PARCIAL DO OBJETO. CONLUIO ENTRE OS LICITANTES. CITAÇÃO. AUDIÊNCIA. ALEGAÇÕES DE DEFESA. RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. INIDONEIDADE PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÃO.

1. Julgam-se irregulares as contas, com condenação em débito e aplicação de multa ao responsável, em face da não-comprovação da execução do objeto conveniado.

2. Cabe ao gestor o ônus de comprovar a regular aplicação dos recursos recebidos mediante convênio.

3. Fixar-se-á a responsabilidade solidária do agente público e de terceiro contratado que hajam concorrido para o cometimento do dano apurado.

4. Configurada a ocorrência de fraude à licitação, declara-se a inidoneidade para licitar das empresas envolvidas.

5. É admitida a prova indiciária como fundamento para a declaração de inidoneidade de empresa licitante, independendo, para tanto, o recebimento de qualquer benefício pela empresa, bastando, tão-somente, a participação na fraude [grifo nosso].

Acórdão 2143/2007 - Plenário, Ministro Relator Aroldo Cedraz:

Sumário

REPRESENTAÇÃO DECORRENTE DE MANIFESTAÇÃO DA OUVIDORIA. IRREGULARIDADES EM LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO E INABILITAÇÃO INDEVIDAS. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS ISONÔMICOS. CONLUIO ENTRE LICITANTES. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTAS. INABILITAÇÃO PARA OCUPAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DOS LICITANTES. DETERMINAÇÕES. REMESSA DE CÓPIAS.

1. É possível afirmar-se da existência de conluio entre licitantes a partir de prova indiciária.

2. Indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes.

6.9. Nessa esteira, podem ser evocadas, ainda, as seguintes deliberações: Decisão 598/1994 - Plenário, Decisão 885/2002 - Plenário, Decisão 886/2002 - Plenário, Decisão 1239/2002 - Plenário, Acórdão 331/2002 - Plenário, Acórdão 2006/2005 - Plenário, Acórdão 89/2007 - Plenário; Acórdão 178/2001 - Plenário, Acórdão 331/2002 - Plenário, Acórdão 415/2002 - Plenário, Acórdão 1361/2003 - Plenário, Acórdão 1362/2003 - Plenário, Acórdão 1088/2004 - Plenário, Acórdão 1456/2004 - Plenário, Acórdão 605/2006 - Plenário, Acórdão 630/2006 - Plenário, Acórdão 1277/2006 - Plenário e Acórdão 2377/2006 - Plenário.

6.10. Atente-se que os fatos apontados em outras TCEs sobre o mesmo tema e partes responsáveis foram verificados também neste caso concreto, o que impõe a condenação diante do não afastamento das irregularidades constatadas. A individualização das condutas foi realizada às peças 4 e 43, conforme o seguinte trecho extraído da peça 49, p. 4-5:

EXAME TÉCNICO

15. Na instrução precedente (peça 3), houve a delimitação das responsabilidades pela ocorrência de dano apurado nestas contas, envolvendo a apuração dos fatos, a identificação dos responsáveis - entidade Premium Avança Brasil (CNPJ 07.435.422/0001-39); Cláudia Gomes de Melo (CPF XXX.061.091-XX), na condição de presidente dessa entidade; empresa Elo Brasil Produções Ltda.-ME (CNPJ 10.760.664/0001-02); e Mauro Garcez Mourão (CPF XXX.917.961-XX), na condição de dirigente dessa empresa -, e a quantificação do dano ao erário, dando ensejo a proposta de citação solidária deles, que teve a anuência do corpo dirigente da unidade técnica (peça 4) e foi realizada nos seguintes termos (as duas primeiras ocorrências atribuídas somente à Premium e Cláudia; a terceira a todos os responsáveis):

não comprovação da correta e regular aplicação dos recursos provenientes do convênio, uma vez que a documentação apresentada como prestação de contas desse convênio não revela a realização efetiva do evento pactuado e não demonstra o nexo entre os recursos federais transferidos e as despesas apresentadas na execução do objeto, o que implica no descumprimento do parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, bem assim do disposto no art. 93 do Decreto-Lei 200/1967, c/c o art. 66 do Decreto 93.872/1986, além da cláusula décima terceira do respectivo termo de convênio;

objeto do convênio com característica de subvenção social, em decorrência da aplicação dos recursos públicos do convênio em apoio a evento de interesse fundamentalmente privado, comercial e lucrativo, de acesso pago e restrito, que é vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pelo caput do art. 16 da Lei 4.320/1964, conforme entendimento do Acórdão/TCU 96/2008 - Plenário;

fraude que resultou no direcionamento da contratação da empresa Elo Brasil Produções Ltda.-ME para executar o objeto do convênio, em desrespeito aos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e economicidade, bem como em infringência ao art. 11 do Decreto 6.170/2007 e art. 45 da Portaria Interministerial MP/MF/MCT 127/2008.

6.11. Note-se não se tratar do caso descrito pelos recorrentes de empresas coligadas que elaboram projeto básico e, em seguida, concorrem para execução do edital. No presente caso, tem-se que a convenente, ao realizar procedimento de cotação de preço, optou por contratar empresa que se vinculava a ela de forma clara diante dos fatos destacados acima, o que fere de morte os princípios da moralidade e impessoalidade norteadores da Administração Pública.

6.12. Empresas podem mudar de endereço, mas esta mudança deve ser registrada nos sistemas oficiais, e não o foi, o que impõe a manutenção do entendimento de indício de fraude.

6.13. Quanto à atuação dos gestores do Ministério do Turismo, a responsabilidade dos envolvidos está sendo apurada no âmbito desta Corte de Contas, conforme determinação do Acórdão 586/2016-TCU-Plenário, como destacou o voto da decisão recorrida, bem como os autos foram encaminhados ao MPF para adoção das medidas cabíveis. Veja-se o seguinte excerto do voto Acórdão 586/2016 - TCU - Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues a respeito:

No que se refere às irregularidades cometidas pelos servidores do Ministério do Turismo, na gestão de 43 convênios celebrados entre a Premium e o MTur - entre os quais o que dá origem a estas contas especiais - acolho a sugestão do Ministério Público de determinar a autuação de processo específico para o "o exame global das práticas administrativas irregulares daqueles servidores na formalização e condução dos quarenta e três convênios firmados com a Premium", sem embargo de encaminhar cópia ao MPF para apuração da fraude e exercício dos atos de sua competência.

6.14. Noticia-se, ainda, o recente Acórdão 1090/2018 - TCU - Plenário, relator Exmo. Ministro Walton Alencar, que aplicou pena de multa aos gestores responsáveis, diante da conclusão de que: 84% dos convênios foram firmados na mesma data do parecer técnico, boa parte deles a um dia do evento; 82% tiveram os extratos dos convênios publicados após a data prevista para a realização do respectivo evento; 97% tiveram repasse tardio dos recursos financeiros, ou seja, após a data prevista para a realização do respectivo evento; 71% não foram objeto de fiscalização in loco pelo órgão repassador; e 34% possuem indícios de cobrança de ingresso. Ademais, em face da gravidade das condutas dos ex-gestores e a quantidade de vezes que as irregularidades se repetiram, o Plenário decidiu determinar o retorno dos autos à unidade técnica para que proceda a novas audiências dos responsáveis com vistas à aplicação da sanção adicional de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança na administração pública federal.

6.15. Ressalte-se, portanto, que a aprovação pelos técnicos do órgão concedente de atos praticados pela entidade convenente não reveste necessariamente tais atos de legalidade nem é suficiente para afastar a responsabilidade pelo ressarcimento do dano ao Erário, tendo em vista a má gestão da verba pública federal e da fraude constatada nestes autos.

6.16. Diante dos elementos que caracterizam a fraude perpetrada pela empresa, acima descritos, desconsiderou-se a personalidade jurídica da empresa fraudadora, com fundamento no art. 50 do Código Civil, para que seu dirigente respondesse pelo débito apurado neste processo, em solidariedade com os demais responsáveis bem como fosse sancionada com a pena de inabilitação temporária para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, prevista no art. 60 da Lei 8.443/1992.

6.17. Dessa forma, os argumentos apresentados não permitem o afastamento do débito e das penas cominadas pela decisão recorrida.

INFORMAÇÃO ADICIONAL

7. Os recorrentes Premium Avança Brasil e Cláudia Gomes de Melo manifestaram interesse em sustentação oral.

7.1. Em que pese a recorrente, Sra. Cláudia Gomes de Melo, não ter colacionado argumentos a respeito do cumprimento da pena de inabilitação aplicada no presente caso concreto bem como nos demais semelhantes a estes já julgados, cumpre tecer breve consideração a respeito.

7.2. A decisão recorrida noticia a existência de cerca de 38 convênios com escopos semelhantes ao presente caso concreto (peca 48, p. 1-2). Já há TCEs julgadas, inclusive com decisão definitiva em sede de recurso, como o Acórdão 1.878/2017 - Plenário, relator Exmo. Ministro Vital do Rego. Na sua maioria a recorrente foi condenada à pena de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, pelo prazo de 6 (seis) anos, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992.

7.3. Cumpre, portanto, atentar para o teor do Acórdão 714/2016 - TCU - Plenário, da relatoria do Exmo. Ministro Vital do Rego, em que se reforçou o entendimento exarado no Acórdão 348/2016 - TCU - Plenário, relator Exmo. Ministro Walton Alencar Rodrigues, adaptando-o aos casos de inabilitação para cargo em comissão, pena prevista no art. 60 da Lei 8.443/1992.

7.4. Nessas decisões, o TCU entendeu aplicável a sanção administrativa prevista no art. 60 da Lei 8.443/1992, inabilitando o responsável para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança pelo período de cinco anos, mesmo já tendo ocorrido condenação de igual índole em decisão anterior deste Tribunal.

7.5. Portanto, no momento da aplicação de cada pena, o que é competência da Controladoria-geral da União (CGU), constantes da Lei 13.502/2017, considerar-se-á que as penalidades aplicadas pelo TCU devem ser cumpridas sucessivamente, de forma análoga aos ditames constantes do art. 75 do Código Penal Brasileiro.

CONCLUSÃO

8. Da análise anterior, conclui-se, no mérito, pela impossibilidade de afastar o débito solidário caracterizado pela decisão recorrida diante da ausência de documentos comprobatórios do nexo de causalidade entre a execução de despesas previstas no Plano de Trabalho e o emprego dos recursos públicos federais creditados na conta específica do Convênio 652/2009 (SICONV 704034/2009), celebrado pelo Ministério do Turismo-MTur com a Premium Avança Brasil, entidade de natureza privada, sem fins lucrativos, para a realização do evento "Festival de Férias de Caldas Novas".

8.1. Destaque-se que os recursos federais foram repassados após a realização do evento, transferidos pela convenente em parcela única da conta específica do ajuste à empresa contratada para execução do evento, o que inviabiliza o estabelecimento do nexo causal.

8.2. Quanto à fraude caracterizada nos autos, os recorrentes também não obtiveram êxito em afastar os indícios de conluio no processo de escolha do fornecedor do convênio, devendo-se ser mantidas as penalidades dela decorrentes.

8.3. Dessa forma, propõe-se o não provimento do recurso.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

9. Ante o exposto, submete-se à consideração superior a presente análise do recurso de reconsideração interposto por Premium Avança Brasil e Cláudia Gomes de Melo, presidente da entidade e signatária do convênio, contra o Acórdão 1498/2018 - TCU - Plenário, propondo-se, com fundamento no art. 32 e 33, da Lei 8.443/1992 c/c art. 285 do RI/TCU:

a) conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento; e

b) comunicar da decisão que vier a ser adotada ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República em Goiás, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis, ao Ministério do Turismo, aos recorrentes bem como aos demais interessados.

5. O representante do Ministério Público junto a este Tribunal, em parecer constante da peça 95, manifestou-se de forma convergente em relação às conclusões acima transcritas, nos seguintes termos, verbis:

Em face do que restou apurado nos autos, o Ministério Público de Contas manifesta-se de acordo com a proposição de mérito oferecida pela Secretaria de Recursos (peças 92 a 94), no sentido de o Tribunal:

a) conhecer do recurso de reconsideração interposto pela Premium Avança Brasil e pela sra. Cláudia Gomes de Melo, presidente da entidade (peça 79), contra o Acórdão 1.498/2018 - TCU - Plenário (peça 47), para, no mérito, negar-lhe provimento; e

b) comunicar a decisão que vier a ser adotada ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado de Goiás, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis, ao Ministério do Turismo, aos recorrentes e aos demais interessados.

O MP de Contas alerta para o pedido de sustentação oral formulado pelos recorrentes (peça 79, p. 22, item 107, alínea "b")..

É o Relatório.

VOTO

Inicialmente, entendo que o apelo pode ser conhecido à vista do cumprimento dos requisitos de admissibilidade dispostos nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 285 do Regimento Interno.

2. Os presentes recursos têm por objetivo contestar o julgamento pela irregularidade das contas e a correspondente condenação ao pagamento de débito, multa e arresto de bens, da Srª. Cláudia Gomes de Melo e da entidade Premium Avança Brasil, além da pena de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança em desfavor da primeira recorrente, em razão do descumprimento do dever de encaminhar a documentação comprobatória de uma boa utilização dos recursos pactuados por meio do Convênio 652/2009 (SICONV 704034/2009), cujo objeto era dar apoio ao "Festival de Férias de Caldas Novas" no período de 10 a 11/7/2009 (peça 47).

3. Tal descumprimento, como resumido acima, deu-se basicamente por conta da insuficiência probatória dos documentos apresentados e da ausência de nexo causal entre valores transferidos e as despesas alegadas; da incompatibilidade entre a natureza de subvenção social dos recursos transferidos e o interesse privado envolvido em um evento de acesso pago e restrito; além do direcionamento da contratação em favor da empresa Elo Brasil produções Ltda. - ME.

4. A respeito dessas irregularidades, os recorrentes alegam em suas razões que:

a) o débito inexiste porque o objetivo do objetivo do convênio foi alcançado, sem sobrepreços no pagamento de serviços devidamente atestados (peça 79, p. 3-9 e 17-20);

b) a ausência de fotografias da realização do evento não autoriza afirmar que houve danos ao Erário (peça 79, p. 5-8);

c) a comprovação da execução de despesas com serviços subcontratados não é necessária (peça 79, p. 9-11);

d) a cotação de preços com três empresas garantiu a lisura do procedimento (peça 79, p. 9-11);

e) o decurso excessivo de tempo desde a execução convênio exige a realização de prova pericial, em nome do princípio da ampla defesa (peça 79, p. 17 e 20-22);

f) a fraude inexiste porque o funcionamento regular das empresas envolvidas foi constatado por técnicos do Ministério do Turismo - Mtur, não sendo indícios suficientes o vínculo empregatício da recorrente com a Elo Brasil, a mudança de endereços das empresas envolvidas e as demais provas emprestadas de processos que envolvam outros convênios (peça 79, pp. 12-15, 17 e 19);

4. Diante dessas razões e dos demais elementos acostados aos autos, verifico que eles efetivamente não têm o condão de eximir os recorrentes da responsabilidade pelo débito e do recolhimento da multa aplicada, pelas razões que exponho a seguir.

5. Primeiramente, verifico que os recursos foram creditados mais de três meses após a data pactuada para a realização do evento (peças 2, p. 22; 49, p. 1). Esse fato, por si só, inviabiliza a existência de nexo causal entre os valores repassados e as despesas realizadas para a consecução do objetivo do convênio, tornando irregulares as contas correspondentes, por violação do disposto no art. 42, caput, da Portaria Interministerial 127/2008 e de princípios administrativos constitucionais. A constatação deste fato remete imediatamente a uma eventual responsabilidade do gestor responsável pelo repasse no órgão concedente, o que já está sendo apurado em procedimento específico no âmbito deste Tribunal.

6. Assim, a meu ver, a prestação de contas apresentada pela convenente não poderia ter outro resultado que não fosse a reprovação pela concedente, pois estão ausentes nos autos, mesmo em sede de exame dos presentes apelos, quaisquer elementos probatórios que atestem a boa e regular gestão dos recursos passados.

7. Os recorrentes, no presente feito, não lograram apresentar documentação usual nesse tipo de objeto, tais como contratos de exclusividade, fotos que comprovem indubitavelmente a realização do evento, recortes de jornal a seu respeito, vídeos, comprovação de veiculação de anúncios na mídia, contratos de prestação de serviços, etc., todas previstas nos termos do próprio convênio (cláusulas terceira, inciso II, alínea 'jj', e décima terceira, parágrafo segundo, alíneas 'c', 'd', 'e', e 'i', do termo de convênio - peça 1, pp. 66 e 80-82).

8. O argumento de que a produção de provas ficou inviabilizada pelo decurso de tempo excessivo não merece acolhida, diante da obrigação de guarda de documentos decorrente do dever de prestar contas que possui todo gestor de recursos públicos. Também não os socorre a alegação de que, por essa razão, seria imprescindível a realização de prova pericial, em nome do princípio da ampla defesa.

9. Na verdade, uma perícia seria inútil e procrastinadora, se forem levadas em conta a natureza do objeto do convênio, a escassez da documentação apresentada e a insuficiência da comprovação da mera realização do evento, sem que houvesse a prova documental do emprego efetivo dos recursos públicos repassados.

10. A apresentação de declarações firmadas por testemunhas, como a invocada pelos recorrentes, não é suficiente para comprovar o fato declarado (peça 49, p. 8). Quando muito, o documento juntado aos autos serve para provar a existência da própria declaração, mas é inócua para provar a existência de nexo causal entre os recursos repassados e as despesas pretensamente realizadas, principalmente quando se verifica que o repasse ocorreu quase três meses após a data pactuada para a realização do evento.

11. Além disso, há provas indiciárias colhidas em outros processos e outras evidências de que houve fraude na gestão dos recursos. Esses elementos vão desde endereços falsos ou inexistentes, passando por documentos fiscais de concorrentes com mesmo formato, chegando à existência de parentesco ou coincidência de sócios entre licitantes. Em relação a essas irregularidades, os recorrentes também não lograram elisão.

12. Diante de todos esses elementos de convicção, entendo que o acórdão recorrido, de forma correta e consistente, entendeu por bem, além de aplicar multa do art. 57 da Lei 8.443/1992 e demais penalidades, também julgar irregulares as contas dos recorrentes, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", 19, caput, e 23, inciso III, alínea "a", da Lei 8.443/1992, e condená-los, solidariamente, ao pagamento do débito.

13. Assim, sem prejuízo de incorporar os argumentos convergentes às presentes razões de decidir, acolho a proposta uniforme da Unidade Técnica e do douto representante do Ministério Público junto a este Tribunal, e Voto por que seja adotado o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Plenário.

ACÓRDÃO Nº 1423/2019 - TCU - Plenário

1. Processo TC 003.331/2015-6

2. Grupo I - Classe de Assunto: Recurso de Reconsideração (em Tomada de Contas Especial)

3. Recorrentes: Claudia Gomes de Melo (CPF XXX.061.091-XX) e Premium Avança Brasil (CNPJ 07.435.422/0001-39)

4. Órgão/Entidade: Ministério do Turismo (MTur)

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro

5.1. Relator do acórdão recorrido: Ministro Augusto Nardes

6. Representante do Ministério Público: Subprocurador Júlio Marcelo de Oliveira

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos - Serur

8. Advogados com procuração nos autos: Huilder Magno de Souza (OAB/DF 18.444), Mariana de Carvalho Nery (OAB/DF 41.292) e outros

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de reconsideração interposto por Claudia Gomes de Melo e Premium Avança Brasil contra o Acórdão 1498/2018 - TCU - Plenário, que julgou irregulares suas contas, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma lei, e os condenou ao pagamento de multas e do débito apurado.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos presente recursos de reconsideração, com fundamento no arts. 32, inciso I, e 33 da Lei nº 8.443/1992, c/c o artigo 285 do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se o inteiro teor do acórdão recorrido;

9.2 dar ciência do inteiro teor da presente deliberação ao recorrente, ao Ministério do Turismo - Mtur e ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado de Goiás, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1423-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro (Relator) e Bruno Dantas.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO II - CLASSE VII - Plenário

TC 000.723/2013-4 [Apensos: TC 004.123/2013-1, TC 016.346/2015-7]

Natureza: Representação

Entidade: Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.

Responsáveis: Celia Maria de Oliveira Rodrigues (XXX.489.736-XX); Gustavo Henrique Malaquias (XXX.221.186-XX); Luis Fellipe Arrussul de Melo (XXX.647.043-XX); Luiz Carlos Oliveira Machado (XXX.706.987-XX); Osiris dos Santos (XXX.361.401-XX); PNG Brasil Produtos Siderúrgicos Ltda. (00.586.917/0001-10); Télio Henrique Macedo e Souza (XXX.451.176-XX)

Representação legal: Isabela Felix de Sousa Ferreira (28481/OAB-GO) e outros, representando Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.; Cintia Batista Angelini Carvalho (33265/OAB-DF) e outros, representando PNG Brasil Produtos Siderúrgicos Ltda.; Bárbara Ignez Caroni Reis (172685/OAB-SP) e outros, representando GF Consultoria Em Informática e Eventos Ltda.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE TRILHOS. NÃO PARCELAMENTO DO OBJETO. SUPOSTO DIRECIONAMENTO DO CERTAME. MEDIDA CAUTELAR PARA PARALISAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. OITIVA. REVOGAÇÃO DO PREGÃO PELA VALEC. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA.

RELATÓRIO

Adoto, como relatório, a instrução da SeinfraPortoFerrovia (peças 191-193):

INTRODUÇÃO

1. Cuidam os autos de representação formulada pela empresa GF Consultoria em Informática Ltda., em razão de irregularidades ocorridas no Pregão Presencial Internacional 11/2012, realizado pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec), que objetivava a contratação de empresa para fornecimento, descarga de navio, remoção, armazenamento e nacionalização de trilhos, destinados a trecho da estrada de ferro EF-151 (Ferrovia Norte-Sul), no valor orçado de R$ 321.505.443,64.

HISTÓRICO

2. Em 14/1/2013, a empresa GF Consultoria em Informática e Eventos Ltda. encaminhou representação a este Tribunal requerendo a concessão de liminar para suspender o Pregão 11/2012 (peça 1), em vista da possibilidade de vir a ocorrer a habilitação e adjudicação do objeto à empresa PNG Brasil Produtos Siderúrgicos Ltda. O pedido da representante foi fundamentado em três argumentos principais: (i) preço de referência defasado com relação à data-base eleita para o edital; (ii) violação da isonomia entre empresas estrangeiras e nacionais; e (iii) exigência de habilitação dupla.

3. Em 5/2/2013, o Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues, por meio de Despacho constante à peça 22, concedeu medida cautelar para suspensão do aludido certame, condicionando o restabelecimento do procedimento licitatório à apreciação de mérito da representação por parte deste Tribunal.

4. O Despacho do Ministro-Relator determinou, ainda, a realização de oitiva da Valec sobre os fatos apontados na presente representação, bem como facultou à empresa PNG a oportunidade de apresentar contrarrazões aos fatos alegados pela representante. Inconformadas, a Valec e a PNG interpuseram recursos de agravo contra o despacho concessivo da medida cautelar (peças 29, 30 e 32). Por não terem sido apresentados argumentos capazes de afastar os fundamentos da decisão recorrida, esses agravos tiveram provimento negado, conforme Acórdão 194/2013-TCU-Plenário (peça 41).

5. Antes do aprofundamento das questões tratadas nos presentes autos, cumpre informar que a presente representação perdeu o seu objeto com a revogação do Pregão 11/2012, publicada no Diário Oficial da União de 19/4/2013 (peça 73, p. 174). Não obstante, esta unidade técnica considerou que esse fato não prejudicaria a análise do mérito das questões alegadas pela representante, pois procedimentos licitatórios futuros poderiam vir a ser afetados com as possíveis irregularidades identificadas.

6. Após a análise das respostas apresentadas pela Valec (peças 47, 49 a 57) e da manifestação encaminhada pela PNG (peça 48), a instrução desta unidade técnica constante à peça 83 concluiu que as alegações trazidas pela representante quanto aos três pontos principais eram parcialmente procedentes. Dessa forma, foram propostas determinações à Valec com vistas a evitar a repetição de falhas semelhantes em futuras licitações.

7. A unidade técnica examinou, também, a possibilidade de burla à sanção de suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública imposta à empresa Dismaf - Distribuidora de Manufaturados Ltda. (peça 48, p. 18), em virtude da estreita relação e confusão societária entre ela e a PNG. Com base nos princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade do interesse público, e a partir da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, propôs-se determinar à Valec que estendesse à PNG a sanção imposta à Dismaf.

8. No entanto, o Ministro-Relator, por meio de Despacho constante à peça 91, determinou à unidade técnica a realização de oitiva da empresa PNG para que se manifestasse acerca dos fatos apontados, tendo obtido como resposta o documento à peça 97.

9. Analisando a resposta à oitiva, por meio da instrução à peça 104, a unidade técnica manteve seu entendimento anterior, estendendo à empresa PNG a suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública aplicada à Dismaf. Ao analisar a matéria, o Plenário desta Corte proferiu o Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues (peça 110), aqui reproduzido:

9.2 determinar à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU que, em futuros procedimentos licitatórios desta natureza:

9.2.1 efetue o parcelamento do objeto da licitação em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, por tratar-se de norma imposta pelos arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e pela súmula TCU 247, necessariamente aplicável ao caso concreto;

9.2.2. esclareça quais os quesitos mínimos de habilitação exigidos perante o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), em observância ao art. 40, inciso VII, da Lei 8.666/1993;

9.2.3. abstenha-se de utilizar o IGP-M como índice de reajuste, adotando índice que retrate a variação efetiva do custo de produção, conforme o art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993;

9.2.4. encaminhe a esta Corte de Contas, no prazo de quinze dias a contar da publicação da futura licitação, a documentação comprobatória das providências adotadas;

9.3. determinar à SecobHidroferrovia:

9.3.1. o monitoramento das determinações com base no art. 4º, inciso I, da Portaria Segecex 27, de 19 de outubro 2009;

9.3.2. a identificação e qualificação dos responsáveis pelos pregões 4/2011, 4/2012 e 11/2012, incluídos os responsáveis pela elaboração dos termos de referência, e ouvi-los em audiência, para que apresentem razões de justificativa para as quantidades pretendidas, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, considerando o disposto na súmula TCU 247 e que a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), estabelece que ele deverá ocorrer sempre que possível, tendo por finalidade aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º);

9.4. dar ciência à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, como órgão orientador dos demais órgãos/entidades do Governo Federal, de que a suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública Federal, imposta à Dismaf Distribuidora de Manufaturados Ltda., estende-se à PNG Brasil Produtos Siderúrgicos Ltda., em face dos fatos apurados neste processo e com base na teoria da desconsideração, expansiva da personalidade jurídica, nos princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade do interesse público, e no entendimento de que a sanção aplicada com fundamento no art. 7º da Lei 10.520/2002 se estende a toda a esfera do órgão ou entidade que a aplicou;

10. Insta salientar que a eficácia do item 9.4 acima transcrito foi suspensa cautelarmente, em processo judicial, por decisão do Excelentíssimo Senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello (peça 124).

11. Como pode ser visto no item 9.3.2 do Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário acima reproduzido, foi determinado à então SecobHidroferrovia que realizasse o monitoramento das determinações do decisum.

12. Realizado o monitoramento determinado pelo acórdão citado, a instrução da unidade técnica (peça 129) concluiu que, com exceção do item 9.2.1, as determinações do Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário foram cumpridas quando da realização dos Pregões 8/2013 e 9/2013. Nesses procedimentos foram adotados:

a) estabelecimento claro dos quesitos mínimos para habilitação jurídica dos representantes legais de empresas estrangeiras perante o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf);

b) reajuste do preço de aquisição dos trilhos, previsto em função da variação do preço de barras comerciais de aço cotadas em dólar americano brasileiro, obtidas na página eletrônica da Steel Business Briefing;

c) parcelamento do objeto em três lotes distintos, com previsão de entrega dos trilhos dividida em nove remessas (Pregão 8/2013) ou em cinco lotes com dezessete remessas (Pregão 9/2013).

13. Ainda na instrução à peça 129, observou-se também que o cronograma das remessas dos Pregões 8/2013 e 9/2013 não havia considerado o momento em que os materiais seriam efetivamente empregados nas ferrovias, tendo considerado apenas o simples espaçamento das entregas a cada período de vinte ou trinta dias, sem haver planejamento acerca da efetiva utilização dos trilhos, "gerando o risco de os materiais se deteriorarem ou até mesmo de se perder a garantia contratual antes mesmo de sua instalação" (peça 129, p. 4).

14. Entretanto, naquela ocasião, acrescentou-se que a questão do parcelamento do objeto seria analisada futuramente, uma vez que não havia sido possível identificar os responsáveis pelos Pregões 4/2011 e 11/2012 e pela Concorrência 4/2012, conforme determinado no item 9.3.2 do Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário.

15. Assim sendo, foi realizada diligência à Valec (peça 132) para que encaminhasse ao TCU:

(...) cópia, em meio digital, dos processos administrativos de licitação dos Pregões Presenciais Internacionais 4/2011, 11/2012, 8/2013 e 9/2013 e da Concorrência Internacional 4/2012, incluindo os editais desses certames, seus termos de referência e todos os pareceres técnicos e jurídicos utilizados para elaborar e justificar essas licitações (peça 132, p.1).

16. Por meio do Ofício 904/2015-PRESI, de 23/3/2015 (peça 134), a Valec encaminhou a este Tribunal, em mídia digital, as informações requisitadas, relativas aos Pregões 4/2011, 11/2012, 8/2013 e 9/2013 e à Concorrência Internacional 4/2012.

17. Considerando as informações prestadas pela Valec e em atendimento ao item 9.3 do Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário, a então SecobHidroferrovia realizou a identificação, qualificação e audiência dos responsáveis pelos Pregões 4/2011 e 11/2012, e pela Concorrência 4/2012 e, também, dos responsáveis pela elaboração dos termos de referência, quais sejam:

a) Pregão 4/2011:

a.1) Gustavo Henrique Malaquias (CPF XXX.221.186-XX). Ofício 1168/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 167) e Ofício 566/2017-TCU/SeinfraPortoFerrovia (peça 187).

a.2) Luiz Carlos Oliveira Machado (CPF XXX.706.987-XX). Ofício 1169/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 166).

b) Concorrência 4/2012:

b.1) Luís Fellipe Arrussul de Melo (CPF XXX.647.043-XX). Ofício 1170/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 165).

b.2) Osíris dos Santos (CPF XXX.361.401-XX). Ofício 1172/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 163).

b.3) Célia Maria de Oliveira Rodrigues (CPF XXX.489.736-XX). Ofício 1173/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 162).

c) Pregão 11/2012:

c.1) Luís Fellipe Arrussul de Melo (CPF XXX.647.043-XX). Ofício 1170/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 165).

c.2) Télio Henrique Macêdo e Souza (CPF XXX.451.176-XX). Ofício 1171/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 164).

c.3) Osíris dos Santos (CPF XXX.361.401-XX). Ofício 1172/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 163).

18. Desta forma, esta instrução busca analisar as razões de justificativa dos responsáveis pela elaboração e aprovação dos termos de referência dos Pregões 04/2011 e 11/2012 e da Concorrência 04/2012 da Valec, buscando dar cumprimento as determinações exaradas a esta unidade técnica no item 9.3.2 do Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário.

EXAME TÉCNICO

19. A respeito do Pregão 04/2011 da Valec, foram promovidas as audiências do Sr. Gustavo Henrique Malaquias, por meio do Ofício 1168/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 167) e do Ofício 566/2017-TCU/SeinfraPortoFerrovia (peça 187), e do Sr. Luiz Carlos Oliveira Machado, por meio do Ofício 1169/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 166).

20. Sobre a Concorrência 4/2012 da Valec, foram ouvidos em audiência o Sr. Luís Fellipe Arrussul de Melo, por meio do Ofício 1170/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 165); o Sr. Osíris dos Santos, por meio do Ofício 1172/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 163); e a Sra. Célia Maria de Oliveira Rodrigues, por meio do Ofício 1173/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 162).

21. Por último, relativo ao Pregão 11/2012, foram promovidas as audiências do Sr. Luís Fellipe Arrussul de Melo, por meio do Ofício 1170/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 165); do Sr. Télio Henrique Macêdo e Souza, por meio do Ofício 1171/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 164); e do Sr. Osíris dos Santos, por meio do Ofício 1172/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia (peça 163).

22. Acrescente-se que os Srs. Luís Fellipe Arrussul de Melo e Osíris dos Santos figuram como responsáveis tanto na Concorrência 4/2012 como no Pregão 11/2012 e foram instados, cada um em único oficio, a apresentarem suas razões de justificativa sobre ambos certames.

I. Pregão 4/2011

23. Inicialmente destaca-se sobre o Pregão 4/2011 que o responsável pela elaboração do Termo de Referência e seus anexos foi o Sr. Gustavo Henrique Malaquias, na condição de Superintendente de Construção da Valec, conforme se observa no Memorando 038-01/2011-SUCON e no próprio Termo de Referência (peça 138, p. 23-43).

24. A aprovação do Termo de Referência e dos seus anexos foi realizada por Luiz Carlos de Oliveira Machado, na condição de Diretor de Engenharia da Valec, conforme se observa no Memorando 038-01/2011-SUCON (peça 138, p. 7-21).

25. O Termo de Referência do Pregão 4/2011 previa a aquisição em lote único de 244.597 toneladas de trilhos (peça 138, p.25). Dessa forma as audiências buscam esclarecer as justificativas para as quantidades pretendidas, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, considerando o disposto na súmula TCU 247 e que a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), estabelece que o parcelamento deverá ocorrer sempre que possível, tendo por finalidade aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º).

26. Insta salientar que, no âmbito do Fiscobras 2011, foi realizado Levantamento de Auditoria sobre o Pregão 4/2011 (TC 002.509/2011-3) no qual foi realizada análise das razões da ausência de parcelamento do objeto licitado, entre outros assuntos. As conclusões desse Levantamento de Auditoria estão no Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário.

I.1 Responsável Luiz Carlos Oliveira Machado

I.1.1 Argumentos

27. O responsável tomou ciência do aludido ofício, conforme documento constante da peça 175, tendo apresentado, tempestivamente, suas razões de justificativa, de acordo com documentos constante da peça 185.

28. Inicialmente o responsável afirma que "a Valec entende que o fornecimento total do objeto por uma só empresa propicia uma vantagem incontestável sob o ponto de vista econômico, qual seja o aproveitamento da economia de escala" (peça 185, p. 2).

29. Argumenta que a obrigatoriedade do fracionamento depende de viabilidade técnica da divisão e dos benefícios econômicos, o que não era o caso do pregão em análise. Explica que o objetivo da Valec era a redução dos preços a serem pagos e que o fracionamento eliminaria esse ganho. Completa sua argumentação explicando que a Valec ampliou a competitividade permitindo a formação de consórcios com número ilimitado de participantes e a participação de empresas estrangeiras e o somatório de atestados.

30. O responsável anexou cópia do Relatório Parcial de Julgamento do Pregão Presencial Internacional 8/2013 (peça 185, p.6), no qual foi adotado o fracionamento em três lotes do mesmo trecho, argumentando que naquele caso não houve aumento da competitividade.

31. Em seguida apresenta o Memorando 21-08-2011-SUCUN, de 5/8/2011 (peça 185, p.13-16), elaborado pelo Superintendente de Construção, José Francisco Tomé Fernandes, que sugeriu a revogação do procedimento licitatório Pregão Presencial 4/2011. Posteriormente o pregão foi efetivamente revogado.

32. Conclui suas razões de justificativa explicitando novamente sua posição de "que o fracionamento da licitação não aumentou a competitividade da licitação" (peça 185, p. 3).

I.1.2 Análise das razões de justificativa

33. Sobre os argumentos apresentados pelo responsável de que o não parcelamento proporcionaria uma vantagem incontestável à Valec e de que a possibilidade de formação de consórcios aumentaria a competitividade, reproduzo trecho do voto do Exmo. Sr. Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues, condutor do Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário, neste mesmo processo (peça 109, p.3):

Embora a lei corretamente preserve e respeite a autonomia do administrador, no estabelecer as regras para as licitações, bem como o parcelamento do objeto, quando devidamente fundamentado, no caso concreto, para compra de tamanho montante, de centenas de milhões de reais, a discricionariedade da Valec era zero, nula, nenhuma, e a adoção do parcelamento era absolutamente imperiosa e impositiva ao gestor para a legalidade de toda a ação administrativa.

Em síntese, a ausência do parcelamento, neste caso concreto, com a indicativa presença da única e vencedora licitante, privilegiada no contexto geral, gerou a nulidade de todo o procedimento, constituindo vício insanável, porquanto - como na prática se verificou - deu azo à participação de um único pretendente, exclusivamente aquele capaz de suprir a exagerada demanda, concentrada em uma única compra, pretendente que já era ou poderia ser muito de antemão conhecido, o que implicou a violação de vários princípios constitucionais, relativos à legalidade e à moralidade administrativa.

34. Ressalte-se que no âmbito do processo administrativo que originou o Pregão 4/2011, não há nenhum estudo comparativo ou elemento que indique que o parcelamento em um lote para cada ferrovia, no mínimo, acarretaria a perda da economia de escala.

35. Para que não seja adotado o parcelamento, que em regra é obrigatório, conforme já exposto, deve ser feito e ser parte integrante do processo estudo que ateste a inviabilidade técnica e (ou) econômica. Esse estudo, portanto, deve ser empreendido pelo órgão que busca a contratação, na fase interna da licitação, visando a auxiliar a Administração na escolha dos instrumentos adequados ao alcance dos seus fins públicos.

36. 79. Todavia, a Valec negligenciou no processo que culminou na licitação em análise e lançou edital para a contratação em lote único de 244.597 toneladas de trilhos, sem a comprovação técnica ou econômica de que o parcelamento dessa contratação seria inviável.

37. O responsável mencionou em sua resposta o Relatório Parcial de Julgamento do Pregão Presencial Internacional 8/2013 (peça 185, p.6), como forma de comprovar que o fracionamento não proporcionou aumento da competitividade. O fracionamento em lotes no Pregão 8/2013 criou condições para que três consórcios disputassem os lotes em questão. Verifica-se que somente um consórcio de fato concorreu no Pregão 4/2011, sem nenhuma empresa internacional, visto que o primeiro colocado, dos dois participantes, estava com sanção vigente aplicada pela Empresa de Correios e Telégrafos (ECT), o que impedia sua contratação.

38. Por outro lado, o responsável Luiz Carlos Oliveira Machado, no relatório do Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário, que tratou desse mesmo certame, também foi relacionado entre os responsáveis naquela ocasião e a unidade técnica propôs:

b) aplicar ao Sr. Luiz Carlos Oliveira Machado (CPF XXX.706.987-XX), a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, por aprovar tecnicamente a minuta do edital do Pregão 4/2011 da Valec com irregularidades (restrições à competitividade da licitação, em dissonância com o disposto no art. 30 e no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e Súmula 263 do TCU; ausência do devido parcelamento, em confronto com o preceituado no art. 23, § 1º da Lei 8.666/1993 e Súmula 247 do TCU; e ausência do orçamento detalhado nos autos do procedimento licitatório, em confronto com o previsto no art. 3º, inciso III, da Lei 10.520/2002, combinado com o art. 8º, inciso II, do Decreto 3.555/2000), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias a contar da notificação, para que efetue e comprove, perante este Tribunal, o recolhimento da respectiva quantia aos cofres do Tesouro Nacional; (grifo nosso)

39. O Exmo Min. Relator Augusto Nardes, no voto condutor do Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário, adotou entendimento divergente e não acatou a proposta de apenação do responsável:

7. Diante dessas circunstâncias e considerando que os atos praticados terminaram por não produzir quaisquer efeitos financeiros, deixo de acatar a proposta de apenação dos responsáveis oferecida pela 4ª Secob, mesmo porque, durante todo o processo, os responsáveis buscaram seguir as orientações técnicas dadas pelo TCU, contribuindo inclusive para o desfazimento do certame.

8. De qualquer modo, quanto ao mérito, acolho, na essência, as principais conclusões da unidade especializada.

40. Ante ao exposto, será proposta a rejeição das razões de justificativa do Sr. Luiz Carlos Oliveira Machado, por ter aprovado o Termo de Referência e anexos do Pregão 4/2011, com a quantidade indicada no item 3.1 do Termo de Referência em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, desconsiderando o disposto na Súmula TCU 247 e na Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei 10.520/2002.

41. O Termo de Referência do Pregão 4/2011, aprovado pelo Diretor de Engenharia, Luiz Carlos de Oliveira Machado já analisado pelo Plenário do TCU no Acórdão 3.171/2011. Esta unidade técnica mantém o entendimento de que as razões de justificativa apresentadas não afastam a irregularidade apontada ao responsável. Porém, naquela ocasião o Tribunal decidiu pela não aplicação da multa prevista no art. 58, II da Lei 8.443/1992 por entender que os atos praticados terminaram por não produzir quaisquer efeitos financeiros.

I.2 Responsável Gustavo Henrique Malaquias

I.2.1 Argumentos

42. O Sr. Gustavo Henrique Malaquias tomou ciência do Ofício 1168/2015-TCU/SeinfraHidroferrovia em 24/12/2015, conforme documento constante da peça 174 e não apresentou razões de justificativa quanto às irregularidades verificadas. Posteriormente, em 17/11/2017, foi emitido o Ofício 566/2017-TCU/SeinfraPortoFerrovia (peça 187) e o responsável tomou ciência em 28/11/2017 (peça 188), apresentando suas razões de justificativa de acordo com documentos constante da peça 189.

43. O responsável inicia suas razões de justificativa ratificando a defesa apresentada na Sindicância Trabalhista 00190.224741/2011-57 da Controladoria Geral da União (CGU), apesar de não anexar aos autos a defesa apresentada a CGU naquela ocasião.

44. Argumenta que não era autoridade competente responsável pelo certame e que, portanto, não deve responder por atos praticados por autoridades diversas. Afirma que as autoridades que devem ser responsabilizadas são os gestores imediatos e mediatos, visto que se encontrava subordinados a estes, quais sejam o Diretor Presidente, o Diretor de Engenharia, o Diretor Administrativo, o Gerente de licitações e o Coordenador responsável pela área jurídica.

45. Ressalta que em nenhum momento foi citado no Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário e nem na Sindicância da Valec 351/2011. Afirma que tanto no Memorando 38-01/2011-SUCON quanto no Termo de Referência do Pregão 4/2011 seguiu as regras fornecidas pela Valec, extraídas de editais anteriores, e que todas as informações foram encaminhadas a consideração e aprovação superior, solicitando, por fim, a sua exclusão do rol de responsáveis.

I.1.2 Análise das razões de justificativa

46. O responsável exercia o cargo de Superintendente de Construção na Valec na época dos fatos. As evidências presentes nos autos são contrárias ao argumento de que o responsável não era autoridade competente responsável pelo certame. O Memorando 38-01/2011-Sucon de 9/1/2011 (peça 138, p.7-21) é o ato administrativo formal que dá início ao processo licitatório. O Termo de referência (peça 138, p.23-43) e especificamente o item 3.1 do Termo de Referência (peça 138, p.25), que propõe a aquisição em lote único, com ausência de parcelamento, é a origem da irregularidade, que foi posteriormente aprovada por instâncias superiores.

47. Ainda sobre o argumento de que não tinha competência para definir as regras do certame licitatório, a afirmação não procede, pois ocupava cargo de confiança, Superintende de Construção, e tinha como uma de suas obrigações regimentais examinar a regularidade de todas as cláusulas constantes na referida minuta.

48. O regimento Interno da Valec, versão aprovada em 23/6/2005 estabelecia as seguintes atribuições para a Superintendência de Construção:

3.2. Superintendência de Construção

Atribuições:

• Cumprir e fazer cumprir as determinações da Diretoria de Engenharia, bem como as diretrizes e políticas funcionais estabelecidas;

• Executar e / ou gerenciar os contratos de serviços de engenharia;

• Elaborar o planejamento do empreendimento;

• Promover o acompanhamento físico/financeiro do empreendimento;

• Executar o plano de suprimento aprovado pela Diretoria-Executiva;

• Proceder ao levantamento junto à Superintendência de Projeto de quantitativos e especificações;

• Gerenciar contratos de fornecimento; inspeção/diligenciamento;

• Coordenar a entrega de fornecimentos de material na obra;

• Realizar a análise econômico-financeira de pleitos contratuais;

• Calcular o reajustamento das medições;

• Elaborar o levantamento dos preços unitários de serviços, materiais e equipamentos;

• Setorizar os custos dos lotes (infra-estrutura e superestrutura);

• Emitir quadro de acompanhamento de custos por item orçamentário; relação de unidade de área;

• Analisar e confeccionar a composição de preços unitários dos serviços/obras de engenharia;

• Definir e implantar o Plano de Centro de Custos de Engenharia;

• Acompanhar a elaboração do orçamento econômico-financeiro do empreendimento;

49. Percebe-se que o Superintendente de Construções tem importantes atribuições nas contratações realizadas pela Valec, por essa razão o responsável não tem razão quando afirma que não tinha competência. Não resta dúvidas que seus atos seriam aprovados por outras instâncias, o que não exclui sua parcela de responsabilidade.

50. Sobre não ter sido punido na sindicância instaurada no âmbito da Valec e no Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário, transcrevo aqui trecho do Parecer 120/2016 - ASJUR/CGU-PR elaborado pela Assessoria Jurídica da Advocacia Geral da União junto ao Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (peça 190, p.16):

66. No que diz respeito ao fato de ele não ter sido citado na Sindicância instaurada no âmbito da VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.. é importante esclarecer que tal procedimento não foi instaurado com o objetivo de apurar as irregularidades aqui tratadas (envolvendo a empresa Dismaf Distribuidora de Manufaturados Ltda.), razão pela qual seu nome não foi citado naquele apuratório.

67. Já em relação ao Acórdão nº 3.171/2011, a Comissão de Sindicância esclareceu que seu nome não foi citado nesse julgado porque o trabalho desenvolvido pelo Tribunal de Contas da União - TCU tem por finalidade fazer o julgamento das contas prestadas pelos gestores públicos, ou seja, não há análise a respeito da ocorrência de crime ou de infrações de natureza disciplinar. Por isso, consideramos que tal argumento é falacioso e não merece ser acolhido.

68. Consequentemente, concluímos que ele praticou falta grave, cuja pena cabível seria a de demissão por justa causa, por ter descumprido deveres contidos no Manual que trata das relações de Emprego da VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (versão de novembro de 1988 - fls. 518v-537v / volume III), bem como praticado as faltas graves previstas nas alíneas "b" e "e" do artigo 482, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943), in verbis:

51. Ainda sobre o parecer da ASJUR/CGU-PR, o responsável somente não sofreu a penalidade por uma lacuna legal, pois ele havia se afastado do cargo através de uma dispensa a pedido e não restaram medidas a serem adotadas com base nas regras contidas na Lei 8.112/1990 (peça 190, p.17).

69. Considerando que o Senhor Gustavo Henrique Malaquias foi desligado voluntariamente da VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. e tendo em vista que não previsão legal ou regulamentar para a punição de ex-dirigentes dessa empresa estatal, poderíamos sugerir a aplicação analógica do artigo 135, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, para que fosse realizada a conversão da dispensa a pedido na penalidade de dispensa por justa causa.

70. Ocorre que o nosso Ordenamento Jurídico estabelece que a aplicação de uma pena somente é possível se estiver prevista expressamente em lei, não sendo possível o uso de analogia para uma condenação (princípio da legalidade estrita ou da reserva legal), ou seja, não é possível adotar qualquer medida punitiva com base nas regras contidas na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

52. Percebe-se, portanto, a ausência nas razões de justificativa de qualquer justificativa por ter sido adotada a opção pelo não parcelamento do objeto licitado, desconsiderando o disposto na Súmula TCU 247 e na Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002). O parcelamento deve ocorrer sempre que possível, com a finalidade de aproveitar as peculiaridades do mercado e sem perder de vista a economicidade, segundo o inciso IV do art. 15 da Lei 8.666/1993. Além disso, o art. 23, §1º, do mesmo normativo define que o parcelamento visa o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala.

53. Ante ao exposto, será proposta a rejeição das razões de justificativa do Sr. Gustavo Henrique Malaquias, pela elaboração do Termo de Referência e anexos da Pregão 4/2011 conduzida pela Valec, com a quantidade indicada no item 3.1 do Termo de Referência, em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, desconsiderando a Súmula TCU 247 e a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), que determina que o parcelamento deverá ocorrer sempre que possível, com a finalidade de aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º).

54. Considerando que o Tribunal já analisou o Pregão 4/2011 e a conduta do Sr. Luiz Carlos de Oliveira Machado, superior imediato que aprovou Termo de Referência por ele elaborado, e optou pela não apenação, esta unidade técnica entende que a conduta de Gustavo Henrique Malaquias deve ser julgada da mesma forma.

II. Concorrência 4/2012

55. O Responsável pela elaboração do Termo de Referência e seus anexos foi Luís Fellipe Arrussul de Melo, Assessor da Superintendência de Construção, conforme as evidências: Processo 51402.010201/2012-11: Termo de Referência (peça 155, p. 168-217), item 6.1 do Termo de Referência (peça 155, p. 169).

56. A aprovação do Termo de Referência e anexos foi realizada por Osíris dos Santos, Superintendente de Construção, conforme as evidências: Processo 51402.010201/2012-11: Memorando 636-2012-SUCON, de 12/7/2012 (peça 157, p. 111) e Memorando 641-2012-SUCON, de 10/7/2012 (peça 157, p. 138).

57. O Termo de Referência da Concorrência 4/2012 passou por uma segunda aprovação realizada por Célia Maria de Oliveira Rodrigues, Diretora de Engenharia, de acordo com as evidências: Processo 51402.010201/2012-11: Memorando 621-2012-SUCON, de 10/7/2012 (peça 157, p. 1.193) e Memorando 641-2012-SUCON, de 10/7/2012 (peça 157, p. 138).

II.1 Responsável Luís Fellipe Arrussul de Melo

II.1.1 Argumentos

58. O responsável tomou ciência do aludido ofício, conforme documento constante da peça 172, tendo apresentado, tempestivamente, suas razões de justificativa, de acordo com documentos constante da peça 176.

59. Inicia suas razões de justificativa afirmando que seus argumentos dizem respeito tanto a Concorrência 4/2012 quanto ao Pregão 11/2012.

60. Sobre a obrigatoriedade de parcelamento, destaca que, houve parcelamento do objeto tanto na Concorrência 4/2012, quanto no Pregão 11/2012, ambos em relação ao edital de Pregão 4/2011. O Pregão 4/2011 previa a aquisição de 244.000 toneladas de trilhos para atender as ferrovias Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul e a Ferrovia de Integração Oeste-Leste e a entrega nos locais de implantação dos trilhos. Nas Concorrências 4/2012 e Pregão 11/2012, o volume foi reduzido para um lote de aproximadamente 95.000 toneladas, apenas para a Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul e entrega no terminal portuário.

61. Ainda sobre a possibilidade técnica e econômica de parcelamento, compara o lote de 95.000 toneladas com os Pregões 10/2006 e 15/2006, ambos da Valec, respectivamente de 63.000 e 60.000 toneladas, mostrando que o lote de 95.000 toneladas foi mais próximo do lote desses outros pregões do que do lote proposto no Pregão 4/2011, de 244.000 toneladas. Continua afirmando desconhecer qualquer métrica que referencie o tamanho de lote de aquisição de trilhos, mas que esse mercado é caracterizado por retornos crescentes de escala e reduzir mais o tamanho do lote provocaria perda de economias de escala.

62. A respeito da existência de retornos crescentes de escala no mercado siderúrgico, afirma que tal situação se enquadra na exceção ao parcelamento, prevista no § 1°, do art. 23, da Lei 8.666/1993. Apresenta ainda panorama do mercado internacional siderúrgico, concluindo que o parcelamento do lote de 95.000 tonelada não necessariamente estimularia a concorrência.

63. Em relação à afirmação de que a quantidade demandada pelo Termo de Referência excederia às quantidades importadas entre 2007 e 2011, aponta que o Brasil retomou os investimentos no setor de construção ferroviária após décadas de estagnação no setor, então não se trata de um investimento contínuo, mas de picos de investimento. Reforça sua afirmação apresentando a seguinte informação:

(...) segundo dados do sistema AliceWeb, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), em 2010 foram despendidos US$ 422.839.652 com compra de trilhos, relativos à importação de 492.439 toneladas de trilhos, demonstrando volumes e valores muito superiores ao lote de 95 mil toneladas pretendido nos termos de referências aqui questionados. (peça 176, p.10)

64. Destaca ainda que o Brasil não produz trilhos desde 1996 e que a capacidade mínima para a implantação de um laminador desse tipo é da ordem de 500.000 toneladas por ano. Portanto a demanda por 95.000 toneladas não seria suficiente para atrair o interesse da indústria nacional na fabricação de trilhos. Por outro lado, mostra que a demanda de 95.000 toneladas não restringe a concorrência a participação somente dos fornecedores chineses e que vários outros produtores teriam capacidade de fornecer tal demanda.

65. Por fim, destaca que o edital da Concorrência 4/2012 foi objeto de um pedido de impugnação pela empresa Dismaf e que este Tribunal de Contas, com base na teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica, identificou a Dismaf como de mesma procedência que a PNG. Portanto não caberia o posicionamento de que o Termo de Referência foi direcionado à Dismaf ou à PNG.

II.1.2 Análise das razões de justificativa

66. Anteriormente ao Pregão 4/2012, o TCU realizou levantamento cujo objeto constituiu no exame do Pregão 4/2011, realizado pela Valec, que deu origem ao Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário, com a seguinte determinação:

9.1. determinar à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. que, nas futuras licitações para a aquisição de trilhos:

9.1.1. observe que o parcelamento do objeto em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis é regra imposta pelos arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e visa ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala, de modo que a decisão de não parcelar, caso adotada, deve se basear em estudos técnicos formais que justifiquem a opção adotada pela administração (grifo nosso).

67. Analisando o Termo de Referência da Concorrência 4/2012 elaborado pelo responsável, percebe-se que a determinação emanada no Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário no item 9.1.1 foi descumprida. Primeiramente porque, apesar do quantitativo de aquisição menor, a aquisição foi novamente proposta em lote único (peça 155, p. 169, item 6.1). Segundo porque não foi baseada em estudos técnicos formais. Não consta no Processo Valec 51402.010202/2012-11, que deu origem ao procedimento licitatório em questão, nenhum estudo que justifique a aquisição de 97.164,00 toneladas de trilho em lote único como lote ideal para aproveitar as vantagens da economia de escala. Portanto, a justificativa de que houve parcelamento do objeto tanto na Concorrência 4/2012, quanto no Pregão 11/2012, ambos em relação ao Pregão 4/2011, não prospera. Da mesma forma que, devido a ausência de estudos técnicos formais, não prosperam os argumentos de que o parcelamento causaria a perda dos retornos crescentes de escala.

68. O responsável continua suas razões de justificativa abordando as variações da magnitude dos investimentos no setor de construção ferroviária. Após, apresenta a condição da indústria nacional, que no momento da licitação estava estagnada. Por fim, aborda questões sobre a impugnação impetrada pela empresa Dismaf. Apesar da relevância desses tópicos, eles não se referem diretamente ao foco desta instrução.

69. Ante ao exposto, será proposta a rejeição das razões de justificativa do Sr. Luís Fellipe Arrussul de Melo, pela elaboração do Termo de Referência e anexos da Concorrência 4/2012 conduzida pela Valec, com a quantidade indicada no item 6.1 do Termo de Referência, em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado. A elaboração do Termo de Referência desconsiderou determinação disposta no Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário, assim como a Súmula TCU 247 e a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), que determina que o parcelamento deverá ocorrer sempre que possível, com a finalidade de aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º).

II.2 Responsável Osíris dos Santos

II.2.1 Argumentos

70. O responsável tomou ciência da audiência, conforme documento constante da peça 171, tendo apresentado, tempestivamente, suas razões de justificativa, de acordo com documentos constante da peça 178.

71. O responsável inicia suas razões de justificativa esclarecendo que sua obrigação regimental, tanto na Concorrência 4/2012 quanto no Pregão 11/2012 era definir tecnicamente o perfil do trilho, ou seja, características técnicas. Alega que se havia inconsistências legais nesses certames, elas deveriam ter sido verificadas e corrigidas ou pela Superintendência de Licitações e Contratos ou pela Assessoria Jurídica. Observa ainda que nenhuma delas é subordinada a Diretoria de Engenharia.

72. Continua suas alegações detalhando atribuições do regimento interno da Valec e mostrando que cabe a Gerência de Licitações: "elaborar os editais de aquisição de material, contratação de serviços e realização de obras, mediante licitação e submeter à aprovação do Superintendente" (peça 178, p.6). Argumenta que não se envolveu com os aspectos técnico-gerenciais da licitação e que sua aprovação ao Termo de Referência foi estritamente referente aos aspectos técnicos dos trilhos a serem licitados. Destaca ainda o envolvimento da Diretoria de Engenharia nos certames licitatórios tem como escopo único as especificações técnicas.

73. Ainda sobre as competências do regimento interno, afirma que se foi desconsiderada a Súmula TCU 247 e a Lei 8.666/1993, a Asjur - Assessoria Jurídica é que deveria ser responsabilizada, pois ao analisar e aprovar estes editais não verificou corretamente o cumprimento desses dispositivos legais.

74. Quanto ao questionamento da opção pelo não parcelamento do objeto, o responsável discorda da afirmação. Justifica que tanto na Concorrência 4/2012 como no Pregão 11/2012 houve, em cada licitação, dois parcelamentos. O primeiro foi em relação a quantidade de trilhos, que separou as aquisições de trilhos das Ferrovias EF-334 (FIOL) e EF-151 (FNS-Extensão Sul). O segundo foi a parte logística da entrega dos trilhos.

75. Sobre o mercado de trilhos, lembra que não existiam fabricantes no Brasil e, portanto, estavam a mercê do mercado internacional. Explica que, por isso, não era tarefa simples aproveitar as peculiaridades desse mercado sem perder de vista a economicidade, e que não havia na Valec um especialista que pudesse definir a melhor estratégia de aquisição.

76. Encerra as razões de justificativa analisando sua responsabilidade objetiva. Afirma que sua atuação acontecia em nível gerencial e que não se poderia exigir dele acuidade precisa no exame de documentos com mesmo nível de detalhe que os analistas e técnicos. Nesse sentido, a aprovação aos Termos de Referência (Concorrência 4/2012 e Pregão 11/2012) deu-se com presunção de regularidade e do saneamento de pendências pelos diferentes setores da empresa. Nesse sentido, afirma que sua atuação foi compatível com as atribuições do cargo, não se podendo atribuir má-fé ou prejuízo ao erário.

II.2.2 Análise das razões de justificativa

77. A respeito da argumentação inicial de que a responsabilidade por verificar e corrigir inconsistências no edital era da Assessoria Jurídica ou da Superintendência de Licitações e Contratos, a jurisprudência do Tribunal tem o entendimento pacificado de que não é possível se elidir de responsabilidade com base em pareceres técnicos ou jurídicos, como se percebe no voto condutor do Acórdão 341/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Raimundo Carreiro:

Como afirmei em voto na Sessão Plenária de 12/02/2014, é entendimento pacificado neste Tribunal que pareceres técnicos e jurídicos não vinculam o gestor, uma vez que são apenas uma contribuição para o processo decisório (Acórdão 277/2004-TCU-Plenário). Assim, no caso em exame, reitero o posicionamento por mim adotado no sentido de ser incabível alegar respaldo em pareceres a fim de elidir responsabilidade por ato ou omissão irregular (Acórdão 250/2014-TCU-Plenário, Relator Ministro André de Carvalho; Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 7.312/2013-TCU-Segunda Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz).

78. Ainda sobre uma possível omissão da Superintendência de Licitações, pondera-se que o entendimento jurisprudencial firmado por esta Corte de Contas é o de que as atribuições dos membros da Comissão Permanente de Licitações - CPL são intrinsecamente ligadas à fase externa dos procedimentos licitatórios.

79. Por esta razão, é razoável que para ocorrer a responsabilização do gestor da área de licitações ou dos membros da CPL, há que se: (i) comprovar que o membro participou efetivamente da definição do item irregular; ou, (ii) verificar que a regra estabelecida era manifestamente ilegal. Hipóteses ausentes dos autos.

80. O responsável não concorda com a afirmação de que não houve parcelamento, porém, analisando o Termo de Referência da Concorrência 4/2012, percebe-se que a determinação emanada no Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário no item 9.1.1 foi descumprida. Primeiramente porque apesar do quantitativo de aquisição menor, a aquisição foi novamente proposta em lote único (peça 155, p. 169, item 6.1). Segundo porque não foi baseada em estudos técnicos formais. Não consta no Processo Valec 51402.010202/2012-11 (Concorrência 4/2012), nem no Processo Valec 51402.026035/2012-29 (Pregão 11/2012), nenhum estudo que justifique a aquisição de 97.164,00 toneladas de trilho em lote único como lote ideal para aproveitar as vantagens da economia de escala. Portanto, a justificativa de que houve parcelamento do objeto tanto na Concorrência 4/2012, quanto no Pregão 11/2012, ambos em relação ao Pregão 4/2011, não prospera.

81. Sobre o mercado internacional de trilhos, o responsável faz uma pertinente observação a respeito de sua complexidade e de que não é tarefa simples definir uma estratégia para aquisições de grande porte de trilho, aproveitando as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade, como no caso em análise. Porém, se a Valec não dispunha em seu quadro de um especialista capaz de definir a melhor estratégia para atender essas premissas, seria esperado que fosse contratado um estudo externamente. Em outras palavras, a ausência de uma especialista para elaborar um estudo técnico formal para embasar a forma de aquisição escolhida pela Administração da Valec não elide a responsabilização, pelo contrário, reforça a irregularidade da escolha da aquisição em lote único.

82. Por fim, não cabe o argumento de que a atuação do Sr. Osíris dos Santos se dava em nível gerencial e que, por isso, não se poderia exigir dele acuidade ao analisar aspectos técnicos do Termo de Referência. Em recente decisão da Primeira Câmara deste Tribunal este tema foi tratado, como se depreende do Acórdão 3.881/2017-TCU-Primeira Câmara, de relatoria do Min. Bruno Dantas:

(...) os atos de aprovar o termo de referência e de autorizar as contratações funcionam como etapas de controle e de vinculação de responsabilidade em relação aos procedimentos previamente adotados no processo, não representando mera formalidade.

83. Ante ao exposto, será proposta a rejeição das razões de justificativa do Sr. Osíris dos Santos, pela aprovação do Termo de Referência e anexos da Concorrência 4/2012 conduzida pela Valec, com a quantidade indicada no item 6.1 do Termo de Referência, em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, desconsiderando o que determina o Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário e o disposto na súmula TCU 247 e a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), que deverá ocorrer sempre que possível, com a finalidade de aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º).

II.3 Responsável Célia Maria de Oliveira Rodrigues

II.3.1 Argumentos

84. A responsável tomou ciência da audiência, conforme documento constante da peça 173, tendo apresentado, tempestivamente, suas razões de justificativa, de acordo com documentos constantes da peça 184.

85. A Sra. Célia Maria de Oliveira Rodrigues apresentou suas razões de justificativa e destacou, preliminarmente, que sua atuação se limitou a análise técnica da necessidade e viabilidade de aquisição dos trilhos e que a ela cabia, dentro do escopo de suas funções, apenas a análise técnica do material, não podendo lhe ser imputada responsabilidade pela análise jurídica.

86. A responsável afirma que devido a revogação da licitação ocorreu a perda do objeto. Apresenta documentação mostrando que foi a própria Valec quem revogou a concorrência, inclusive antes do conhecimento das propostas. Acrescenta que a revogação ocorreu dentro da discricionariedade de oportunidade e conveniência, não representando assunção de ilegalidade. Ainda sobre a revogação, explica que ela não retroage no tempo, mas que como o ato ainda não tinha produzido nenhum efeito, é como se ele nunca houvesse existido.

87. Argumenta que se o edital foi revogado dentro do escopo da lei, baseado em um julgamento de oportunidade e conveniência, não há como se falar em prática imprópria. Explica que se a administração da Valec entendeu que havia uma forma melhor de realizar a operação e, por isso, realizou a revogação, na verdade tal ato mostra zelo e competência, buscando o interesse público.

88. Sobre o questionamento de que não houve parcelamento, argumenta que, ao contrário da conclusão do Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário, em relação ao Pregão 4/2011 houve sim parcelamento, tanto em relação ao lote como em relação a forma de entrega. O Pregão 4/2011 previa aquisição de 244.000 toneladas de trilho, já a Concorrência 4/2012 previa 95 mil toneladas. Encerra esse ponto alegando que o lote de 95 mil toneladas buscava preservar o erário, na busca de preservar a economia de escala.

89. Continua sua defesa abordando os questionamentos sobre viabilidade técnica, garantia da qualidade e ganho de escala e sobre pluralidade de licitantes. Destaca não haver parâmetro métrico fixado sobre aquisição de trilho que defina grande ou pequeno volume, mas que é notório que esse mercado é caracterizado por retornos crescentes de escala. Explica que 500.000 toneladas/ano é a capacidade mínima para um laminador de trilhos ser viável economicamente e que, por isso, não seria razoável afirmar que em uma aquisição de 95.000 toneladas houve direcionamento ou restrição a competitividade, pois diversos produtores poderiam se habilitar a concorrer.

90. Ainda sobre a aquisição em lote único, destaca a finalidade de assegurar a garantia da qualidade e a conveniência da padronização e dos parâmetros físico-químicos do material a ser adquirido.

91. A responsável afirma que, em relação a Concorrência 4/2012, há ausência de direcionamento. Justifica que tal conclusão foi baseada no Pregão 4/2011, mas que não se aplica a concorrência da qual a declarante teve participação. Apresenta dados de que várias outras empresas teriam capacidade instalada compatível para participar da licitação.

92. Por fim, alega que como a empresa Dismaf entrou com uma impugnação ao edital da Concorrência 4/2012 e que, considerando que o próprio TCU, com base na teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica, identificou a Dismaf como de mesma procedência que a PNG, não caberia o posicionamento de houve favorecimento a PNG.

93. O último tópico de suas razões de justificativa aborda as competências específicas de seu cargo com base no regimento interno da Valec. Destaca que dentro das suas atribuições como Diretora de Engenharia cabia a análise da aquisição sob o ponto de vista técnico e que sua aprovação ao Termo de Referência limitou-se a esses aspectos. Argumenta que não seria possível para a área de engenharia garantir parâmetros legais e normativos do edital.

94. Conclui que se houve desrespeito a Súmula 247-TCU ou a Lei 8.666/1993, quem deveria ser responsabilizado é a Asjur (Assessoria Jurídica), pois é ela que detém a capacidade e competência específica de analisar os aspectos de legalidade do procedimento licitatório.

II.3.2 Análise das razões de justificativa

95. A responsável afirma que devido a revogação houve perda do objeto. Porém a doutrina do Direito Administrativo entende que a revogação de ato administrativo produz outros efeitos. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:

A revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração por não mais lhe convir sua existência. Toda revogação pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito. (...) A revogação opera da data em diante (ex nunc). Os efeitos que a precederam, esses permanecem de pé. O ato revogado, havendo revestido todos os requisitos legais, nada justificaria negar-lhe efeitos operados ao tempo de sua vigência. " (Direito Administrativo Brasileiro - Hely Lopes Meirelles - 18ª edição, p.184-186) (grifo nosso).

96. Situação semelhante ocorreu em uma auditoria realizada no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), na qual foram identificadas diversas irregularidades em uma licitação e o edital foi revogado pelo Dnit. No julgamento dessa auditoria, o Min. Augusto Sherman, no voto condutor do Acórdão 3.275/2012-TCU-Plenário afirmou: "Ademais, e considerando que a revogação do edital não elimina a necessidade de apreciação das irregularidades praticadas pelos gestores, a eventual resposta do responsável à audiência que lhe foi dirigida em razão do referido acórdão 2.837/2012 também deverá ser apreciada nestes autos". Dessa forma, considera-se que revogação não gerou a perda do objeto desta instrução.

97. A Sra. Célia Maria de Oliveira Rodrigues não concorda com a afirmação de que não houve parcelamento, porém, analisando o Termo de Referência da Concorrência 4/2012, percebe-se que a determinação emanada no Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário, no item 9.1.1, foi descumprida. Primeiramente porque, apesar do quantitativo de aquisição menor, a aquisição foi novamente proposta em lote único (peça 155, p. 169, item 6.1). Segundo, porque não foi baseada em estudos técnicos formais. Não consta no Processo Valec 51402.010202/2012-11, que deu origem ao procedimento licitatório em questão, nenhum estudo que justifique a aquisição de 97.164,00 toneladas de trilho em lote único como lote ideal para aproveitar as vantagens da economia de escala. Portanto, a justificativa de que houve parcelamento do objeto na Concorrência 4/2012 em relação ao Pregão 4/2011 não prospera.

98. Sobre o argumento de que a obrigatoriedade do fracionamento depende de viabilidade técnica da divisão e dos benefícios econômicos, há de se ressaltar, conforme vasta jurisprudência pacificada sobre o tema, que a regra é o parcelamento. Compras em lote único, sem parcelamento, apresentam-se como exceção, devendo ser baseadas em estudos técnicos que demonstrem a inviabilidade do parcelamento ou a perda da economia de escala. Não consta nos autos estudo técnico formal que justifique a opção não parcelamento do objeto.

99. Na sequência foram abordadas questões sobre a impugnação impetrada pela empresa Dismaf e a respeito da ausência de direcionamento do certame. Apesar da relevância desses tópicos, eles não se referem diretamente ao foco desta instrução, que é a aquisição em lote único com ausência de parcelamento.

100. Sobre a responsabilidade inerente a Diretoria de Engenharia, não cabe o argumento de que a atuação da Sra. Célia Maria de Oliveira Rodrigues se dava a nível gerencial e que, por isso, não se poderia exigir dela acuidade ao analisar aspectos técnicos do Termo de Referência. Em recente decisão, este tema foi tratado neste Tribunal, como se depreende do Acórdão 3.881/2017-TCU-Primeira Câmara, de relatoria do Min. Bruno Dantas:

(...) os atos de aprovar o termo de referência e de autorizar as contratações funcionam como etapas de controle e de vinculação de responsabilidade em relação aos procedimentos previamente adotados no processo, não representando mera formalidade.

101. Por fim, a responsável afirma que se houve desrespeito a Súmula 247-TCU ou a Lei 8.666/1993, a responsabilidade por verificar e corrigir tais inconsistências era da Assessoria Jurídica. Porém a jurisprudência do Tribunal tem o entendimento pacificado de que não é possível se elidir de responsabilidade com base em pareceres técnicos ou jurídicos, como se percebe no voto condutor do Acórdão 341/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Raimundo Carreiro:

Como afirmei em voto na Sessão Plenária de 12/02/2014, é entendimento pacificado neste Tribunal que pareceres técnicos e jurídicos não vinculam o gestor, uma vez que são apenas uma contribuição para o processo decisório (Acórdão 277/2004-TCU-Plenário). Assim, no caso em exame, reitero o posicionamento por mim adotado no sentido de ser incabível alegar respaldo em pareceres a fim de elidir responsabilidade por ato ou omissão irregular (Acórdão 250/2014-TCU-Plenário, Relator Ministro André de Carvalho; Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 7.312/2013-TCU-Segunda Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz).

102. Ante ao exposto, será proposta a rejeição das razões de justificativa do Sr. Célia Maria de Oliveira Rodrigues, pela aprovação do Termo de Referência e anexos da Concorrência 4/2012 conduzida pela Valec, com a quantidade indicada no item 6.1 do Termo de Referência, em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, desconsiderando o que determina o Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário e o disposto na súmula TCU 247 e que a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), que deverá ocorrer sempre que possível, com a finalidade de aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º).

III. Pregão 11/2012

103. O responsável pela elaboração do Termo de Referência e anexos foi Luís Fellipe Arrussul de Melo, Superintendente de Planejamento e Obras, conforme as evidências: Processo Valec 51402.026035/2012-29: Termo de Referência (peça 141, p. 5-87, peça 142, p. 1-87, peça 143, p. 1-53), item 6.1 do Termo de Referência (peça 141, p. 13).

104. A revisão do Termo de Referência e anexos foi realizada por Télio Henrique Macêdo e Souza, Superintendente de Planejamento e Obras - Interino, conforme evidências: Processo Valec 51402.026035/2012-29: Termo de Referência Revisado (peça 149, p. 35- 94, peça 150, p. 1-94, peça 151, p. 1-85), item 7.1 do Termo de Referência revisado (peça 149, p. 51)

105. O Termo de Referência foi aprovado por Osíris dos Santos, Diretor de Engenharia, conforme evidências: Processo 51402.026035/2012-29: Despacho de 17/10/2012 (peça 143, p. 69), Memorando 122-2012/SUPLAN, de 14/11/2012 (peça 149, p. 33).

III.1 Responsável Luís Fellipe Arrussul de Melo

III.1.1 Argumentos

106. O responsável Luís Fellipe Arrussul de Melo apresentou suas razões de justificativa (peça 176) abordando conjuntamente a Concorrência 4/2012 e o Pregão 11/2012. Em ambos processos licitatórios ele foi o responsável pela elaboração do Termo de Referência e suas razões de justificativa já foram analisadas nesta instrução entre os itens 58 a 69.

III.1.2 Análise das razões de justificativa

107. Os argumentos apresentados pelo responsável já foram analisados e, tratando especificamente do Pregão 11/2012, não há elementos em suas razões de justificativa que levem ao acatamento dos seus argumentos.

108. Ante ao exposto, será proposta a rejeição das razões de justificativa do Sr. Luís Fellipe Arrussul de Melo, pela elaboração do Termo de Referência e anexos do Pregão 11/2012 conduzido pela Valec, com a quantidade indicada no item 6.1 do Termo de Referência (peça 141, p.13), em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, desconsiderando o que determina o Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário e o disposto na súmula TCU 247 e que a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), que deverá ocorrer sempre que possível, com a finalidade de aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º).

III.2 Responsável Télio Henrique Macêdo e Souza

III.2.1 Argumentos

109. O responsável apresentou suas razões de justificativa referente a aprovação do Termo de Referência e anexos do Pregão 11/2012 (peça 179).

110. Inicia afirmando que sua obrigação regimental era definir tecnicamente o perfil do trilho, ou seja, características técnicas. Alega que se havia inconsistências legais nesse certame, elas deveriam ter sido verificadas e corrigidas ou pela Superintendência de Licitações e Contratos ou pela Assessoria Jurídica. Observa ainda que nenhum desses setores é subordinado a Diretoria de Engenharia.

111. Continua detalhando as atribuições do regimento interno da Valec, mostrando que cabe a Gerência de Licitações: "elaborar os editais de aquisição de material, contratação de serviços e realização de obras, mediante licitação e submeter à aprovação do Superintendente" (peça 179, p.6). Argumenta que não se envolveu com os aspectos técnico-gerenciais da licitação e que sua aprovação ao Termo de Referência foi estritamente referente aos aspectos técnicos dos trilhos a serem licitados. Destaca ainda o envolvimento da Diretoria de Engenharia nos certames licitatórios tem como escopo único as especificações técnicas.

112. Ainda sobre as competências do regimento interno, afirma que se foi desconsiderada a Súmula TCU 247 e a Lei 8.666/1993, a Asjur - Assessoria Júridica, é que deveria ser responsabilizada, pois ao analisar e aprovar estes editais não verificou corretamente o cumprimento desses dispositivos legais.

113. Quanto ao questionamento da opção pelo não parcelamento do objeto, o responsável discorda da afirmação. Justificativas que no Pregão 11/2012 houve dois parcelamentos. O primeiro foi em relação a quantidade de trilhos, que separou as aquisições de trilhos das Ferrovias EF-334 (FIOL) e EF-151 (FNS-Extensão Sul). O segundo foi a parte logística da entrega dos trilhos.

114. Sobre o mercado de trilhos, lembra que não existiam fabricantes no Brasil e, portanto, estavam a mercê do mercado internacional. Explica que, por isso, não era tarefa simples aproveitar as peculiaridades desse mercado sem perder de vista a economicidade, e que não havia na Valec um especialista que pudesse definir a melhor estratégia de aquisição.

115. Continua suas razões de justificativa analisando sua responsabilidade objetiva. Afirma que sua atuação acontecia em nível gerencial e que não se poderia exigir dele acuidade precisa no exame de documentos com mesmo nível de detalhamento que os analistas e técnicos. Nesse sentido, sua aprovação aos Termos de Referência deu-se com presunção de regularidade e do saneamento de pendências pelos diferentes setores da empresa. Nesse sentido, afirma que sua atuação foi compatível com as atribuições do cargo, não se podendo atribuir má-fé ou prejuízo ao erário.

III.2.2 Análise das razões de justificativa

116. A respeito da argumentação inicial de que a responsabilidade por verificar e corrigir inconsistências no edital era da Assessoria Jurídica ou da Superintendência de Licitações e Contratos, a jurisprudência do Tribunal tem o entendimento pacificado de que não é possível se elidir de responsabilidade com base em pareceres técnicos ou jurídicos, como se percebe no voto condutor do Acórdão 341/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Raimundo Carreiro:

Como afirmei em voto na Sessão Plenária de 12/02/2014, é entendimento pacificado neste Tribunal que pareceres técnicos e jurídicos não vinculam o gestor, uma vez que são apenas uma contribuição para o processo decisório (Acórdão 277/2004-TCU-Plenário). Assim, no caso em exame, reitero o posicionamento por mim adotado no sentido de ser incabível alegar respaldo em pareceres a fim de elidir responsabilidade por ato ou omissão irregular (Acórdão 250/2014-TCU-Plenário, Relator Ministro André de Carvalho; Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 7.312/2013-TCU-Segunda Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz).

117. Ainda sobre uma possível omissão da Superintendência de Licitações, pondera-se que o entendimento jurisprudencial firmado por esta Corte de Contas é o de que as atribuições dos membros da Comissão Permanente de Licitações - CPL são intrinsecamente ligadas à fase externa dos procedimentos licitatórios.

118. Por esta razão, é razoável que para ocorrer a responsabilização do gestor da área de licitações ou dos membros da CPL, há que se: (i) comprovar que o membro participou efetivamente da definição do item irregular; ou, (ii) verificar que a regra estabelecida era manifestamente ilegal. Hipóteses ausentes dos autos.

119. O responsável não concorda com a afirmação de que não houve parcelamento, porém, analisando o Termo de Referência do Pregão 11/2012, percebe-se que a determinação emanada no Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário no item 9.1.1 foi descumprida. Primeiramente porque apesar do quantitativo de aquisição menor, a aquisição foi novamente proposta em lote único, conforme item 6.1 do Termo de Referência (peça 141, p. 13). Segundo porque não foi baseada em estudos técnicos formais. Não consta no Processo Valec 51402.026035/2012-29, que deu origem ao procedimento licitatório em questão, nenhum estudo que justifique a aquisição de 95.436,00 toneladas de trilho em lote único como lote ideal para aproveitar as vantagens da economia de escala. Portanto, a justificativa de que houve parcelamento do objeto tanto no Pregão 11/2012, em relação ao Pregão 4/2011, não prospera.

120. Sobre o mercado internacional de trilhos, o responsável faz uma pertinente observação a respeito de sua complexidade e de que não é tarefa simples definir uma estratégia para aquisições de grande porte de trilho, aproveitando as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade, como no caso em análise. Porém, se a Valec não dispunha em seu quadro de um especialista capaz de definir a melhor estratégia para atender essas premissas, seria esperado que fosse contratado um estudo externamente. Em outras palavras, a ausência de uma especialista para elaborar um estudo técnico formal para embasar a forma de aquisição escolhida pela Administração da Valec não elide a responsabilização, pelo contrário, reforça a irregularidade da escolha da aquisição em lote único.

121. Por fim, não cabe o argumento de que o Sr. Télio Henrique Macêdo e Souza exercia cargo em nível gerencial e que, por isso, não se poderia exigir dele acuidade ao analisar aspectos técnicos do Termo de Referência. Em recente decisão este tema foi tratado neste Tribunal, como se depreende do Acórdão 3.881/2017-TCU-Primeira Câmara, de relatoria do Min. Bruno Dantas:

(...) os atos de aprovar o termo de referência e de autorizar as contratações funcionam como etapas de controle e de vinculação de responsabilidade em relação aos procedimentos previamente adotados no processo, não representando mera formalidade.

122. Ante ao exposto, será proposta a rejeição das razões de justificativa do Sr. Télio Henrique Macêdo e Souza, pela revisão do Termo de Referência e anexos do Pregão 11/2012 conduzida pela Valec, com a quantidade indicada no item 6.1 do Termo de Referência, em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, desconsiderando o que determina o Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário e o disposto na súmula TCU 247 e que a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), que deverá ocorrer sempre que possível, com a finalidade de aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º).

III.3 Responsável Osíris dos Santos

III.3.1 Argumentos

123. O responsável Osíris dos Santos apresentou suas razões de justificativa (peça 178) abordando conjuntamente a Concorrência 4/2012 e o Pregão 11/2012. Em ambos processos licitatórios ele foi o responsável pela aprovação do Termo de Referência e sua defesa já foi analisada nesta instrução entre os parágrafos 70 a 83.

III.3.2 Análise das razões de justificativa

124. Os argumentos apresentados pelo responsável já foram analisados e, tratando especificamente do Pregão 11/2012, não há elementos em suas razões de justificativa que levem ao acatamento dos seus argumentos.

125. Ante ao exposto, será proposta a rejeição das razões de justificativa do Sr. Osíris dos Santos, pela aprovação do Termo de Referência e anexos do Pregão 11/2012 conduzido pela Valec, com a quantidade indicada no item 6.1 do Termo de Referência, em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, desconsiderando o que determina o Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário e o disposto na súmula TCU 247 e que a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), que deverá ocorrer sempre que possível, com a finalidade de aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º).

CONCLUSÃO

126. Esta instrução teve por objetivo analisar as razões de justificativa dos responsáveis pela elaboração e aprovação dos termos de referência dos Pregões 4/2011 e 11/2012 e da Concorrência 4/2012 da Valec, buscando dar cumprimento às determinações exaradas a esta Unidade Técnica no item 9.3.2 do Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário:

9.3.2. a identificação e qualificação dos responsáveis pelos pregões 4/2011, 4/2012 e 11/2012, incluídos os responsáveis pela elaboração dos termos de referência, e ouvi-los em audiência, para que apresentem razões de justificativa para as quantidades pretendidas, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, considerando o disposto na súmula TCU 247 e que a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), estabelece que ele deverá ocorrer sempre que possível, tendo por finalidade aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º).

127. O Termo de Referência do Pregão 4/2011, aprovado pelo Diretor de Engenharia, Luiz Carlos de Oliveira Machado já foi analisado pelo Plenário do TCU no Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário. Esta unidade técnica mantém o entendimento de que as razões de justificativa apresentadas não afastam a irregularidade apontada ao responsável. Porém, naquela ocasião o Tribunal decidiu pela não aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II da Lei 8.443/1992 por entender que os atos praticados terminaram por não produzir quaisquer efeitos financeiros.

128. Especificamente sobre o responsável Gustavo Henrique Malaquias, após a análise de suas razões de justificativa, em conjunto com a documentação acostada aos autos, entende-se que não foi afastada a irregularidade a ele imputada. Considerando que o Tribunal já analisou o Pregão 4/2011 e a conduta do Sr. Luiz Carlos de Oliveira Machado, superior imediato que aprovou Termo de Referência por ele elaborado, e optou pela não apenação, esta unidade técnica entende que a conduta de Gustavo Henrique Malaquias deve ser julgada da mesma forma.

129. Após a análise da documentação juntada aos autos e das razões de justificativa apresentadas, não foi afastada a irregularidade imputada aos responsáveis Luís Fellipe Arrussul de Melo, Télio Henrique Macêdo, Osíris dos Santos e Celia Maria de Oliveira Rodrigues, cabendo a aplicação de multa, nos termos do art. 58, inciso II, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

130. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Luiz Carlos Oliveira Machado a respeito do Pregão 4/2011;

b) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Gustavo Henrique Malaquias a respeito do Pregão 4/2011;

c) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Luís Fellipe Arrussul de Melo a respeito da Concorrência 4/2012 e do Pregão 11/2012;

d) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Osíris dos Santos a respeito da Concorrência 4/2012 e do Pregão 11/2012;

e) rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Celia Maria de Oliveira Rodrigues sobre a Concorrência 4/2012;

f) rejeitar as razões de justificativa apresentadas Télio Henrique Macêdo sobre o Pregão 11/2012;

g) aplicar ao Sr. Luís Fellipe Arrussul de Melo (CPF XXX.647.043-XX), pelas infrações relacionadas a Concorrência 4/2012 e ao Pregão 11/2012, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

h) aplicar ao Sr. Osíris dos Santos (CPF XXX.361.401-XX), pelas infrações relacionadas a Concorrência 4/2012 e ao Pregão 11/2012, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

i) aplicar a Sra. Célia Maria de Oliveira Rodrigues (CPF XXX.489.736-XX), pelas infrações relacionadas a Concorrência 4/2012, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

j) aplicar ao Sr. Télio Henrique Macêdo e Souza (CPF XXX.451.176-XX), pelas infrações relacionadas ao Pregão 11/2012, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

k) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas caso não atendidas as notificações;

l) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido ao representante e à Valec, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos e que, caso tenham interesse, o Tribunal pode encaminhar-lhes cópia desses documentos sem quaisquer custos.

VOTO

Trata-se de representação formulada pela empresa GF Consultoria em Informática Ltda., em vista de supostas irregularidades no Pregão Presencial Internacional 11/2012, realizado pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec), para fornecimento de trilhos, destinados a trecho da estrada de ferro EF-151 (Ferrovia Norte-Sul), no valor orçado de R$ 321.505.443,64.

O certame foi suspenso em 5/2/2013, por meio de medida cautelar deste Relator, que condicionou a continuidade do processo à apreciação de mérito desta representação (peças 22 e 44).

Em 19/4/2013, o Pregão 11/2012 foi revogado pela Valec (peça 73, p. 174).

O certame questionado nestes autos decorreu da revogação do Pregão 4/2011, objeto dos Acórdãos 933/2011 e 3.171/2011, ambos do Plenário do TCU.

Por meio do Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário, o TCU apreciou o mérito deste processo, como transcrevo:

9.2 determinar à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU que, em futuros procedimentos licitatórios desta natureza:

9.2.1 efetue o parcelamento do objeto da licitação em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, por tratar-se de norma imposta pelos arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e pela súmula TCU 247, necessariamente aplicável ao caso concreto;

9.2.2. esclareça quais os quesitos mínimos de habilitação exigidos perante o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), em observância ao art. 40, inciso VII, da Lei 8.666/1993;

9.2.3. abstenha-se de utilizar o IGP-M como índice de reajuste, adotando índice que retrate a variação efetiva do custo de produção, conforme o art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993;

9.2.4. encaminhe a esta Corte de Contas, no prazo de quinze dias a contar da publicação da futura licitação, a documentação comprobatória das providências adotadas;

9.3. determinar à SecobHidroferrovia:

9.3.1. o monitoramento das determinações com base no art. 4º, inciso I, da Portaria Segecex 27, de 19 de outubro 2009;

9.3.2. a identificação e qualificação dos responsáveis pelos pregões 4/2011, 4/2012 e 11/2012, incluídos os responsáveis pela elaboração dos termos de referência, e ouvi-los em audiência, para que apresentem razões de justificativa para as quantidades pretendidas, optando pelo não parcelamento do objeto licitado, considerando o disposto na súmula TCU 247 e que a Lei 8.666/1993, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), estabelece que ele deverá ocorrer sempre que possível, tendo por finalidade aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º);

Analisa-se, neste momento, o cumprimento ao determinado por meio do item 9.3.2 do decisum, que resultou na audiência dos seguintes responsáveis:

a) Pregão 4/2011:

a.1) Gustavo Henrique Malaquias, Superintendente de Construção da Valec, pela elaboração do Termo de Referência e seus anexos do Pregão 4/2011 com a quantidade indicada no item 3.1 do Termo de Referência em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado (peça 167);

a.2) Luiz Carlos Oliveira Machado, Diretor de Engenharia da Valec, pela aprovação do Termo de Referência e seus anexos do Pregão 4/2011 com a quantidade indicada no item 3.1 do Termo de Referência em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado (peça 166);

b) Concorrência 4/2012:

b.1) Luís Fellipe Arrussul de Melo, Assessor da Superintendência de Construção, pela elaboração do Termo de Referência e seus anexos da Concorrência 4/2012 com a quantidade indicada no item 6.1 do Termo de Referência, em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado (peça 165);

b.2) Osíris dos Santos, Superintendente de Construção da Valec, pela aprovação do Termo de Referência e seus anexos da Concorrência 4/2012 com a quantidade indicada no item 6.1 do Termo de Referência em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado (peça 163);

b.3) Célia Maria de Oliveira Rodrigues, pela aprovação do Termo de Referência e seus anexos da Concorrência 4/2012 com a quantidade indicada no item 6.1 do Termo de Referência em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado (peça 162);

c) Pregão 11/2012:

c.1) Luís Fellipe Arrussul de Melo, Assessor da Superintendência de Construção, pela aprovação do Termo de Referência e seus anexos do Pregão 11/2012 com a quantidade indicada no item 3.1 do Termo de Referência em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado (peça 165);

c.2) Télio Henrique Macêdo e Souza, Superintendente interino de Planejamento e Obras, pela revisão do Termo de Referência e seus anexos sem alteração do objeto do Pregão 11/2012 e com a quantidade indicada no item 7.1 do Termo de Referência Revisado em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado (peça 164);

c.3) Osíris dos Santos, Superintendente de Construção da Valec, pela aprovação do Termo de Referência e seus anexos do Pregão 11/2012 com a quantidade indicada no item 6.1 do Termo de Referência em lote único e pelo item 7.1 do Termo de Referência Revisado em lote único, optando pelo não parcelamento do objeto licitado (peça 163);

Os responsáveis foram chamados a justificar-se, conforme o caso, pela elaboração, revisão ou aprovação dos termos de referência que subsidiaram os pregões 4/2011, 4/2012 e 11/2012, o que deixou de observar o Enunciado 247 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal e o previsto na Lei 8.666/1993, aplicável subsidiariamente à Lei 10.520/2002, acerca do parcelamento do objeto, a fim de "aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala (art. 23, § 1º)".

II

Relativamente ao Pregão 4/2011, foram ouvidos em audiência Gustavo Henrique Malaquias e Luiz Carlos de Oliveira Machado, pela elaboração e aprovação, respectivamente, do termo de referência, que previu a aquisição de 244.597 toneladas de trilhos, em lote único (peça 138, p.25).

Em resposta, Gustavo Henrique Malaquias ratificou defesa apresentada à Comissão de Sindicância Trabalhista 00190.024741/2011-57, da Controladoria Geral da União, no sentido de que o documento por ele produzido era "puramente técnico", submetido à consideração e aprovação dos superiores hierárquicos, no caso, a diretoria colegiada. Informou, ainda, não ter sido citado na sindicância instituída pela Valec e no Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário, proferido no âmbito do Fiscobras 2011, a partir de fiscalização sobre o certame em questionado. Por fim, requereu fosse excluído do rol de responsáveis (peça 189).

Luiz Carlos de Oliveira Machado aduziu, em suas justificativas, que: (i) a contratação do objeto em um só lote traria "vantagem incontestável sob o ponto de vista econômico", com economia de escala e redução do custo médio; (ii) o fracionamento do objeto depende da viabilidade técnica e dos benefícios econômicos decorrentes, o que não se verificou nesse certame; (iii) no caso específico, buscou-se aumentar a competitividade por meio da admissão de empresas estrangeiras e da não limitação ao número de participantes dos consórcios que viessem a ser formados; (iv) o Pregão 4/2011 foi revogado, sem produzir efeitos (peça 185).

A SeinfraPortoFerrovia refuta as alegações dos responsáveis.

Quanto a Gustavo Henrique Malaquias, a unidade técnica aduz que o responsável exercia o cargo de Superintendente de Construções da Valec e foi o subscritor do Memorando 38-01/2011-Sucon, que deu início ao processo licitatório, que propunha, no termo de referência, a aquisição dos trilhos em lote único. Também descarta, em vista das atribuições definidas no Regimento Interno da Valec para o cargo que ocupava, a falta de competência arguida pelo responsável para definir as regras do certame. Por fim, destaca que o responsável deixou de ser punido, no âmbito da sindicância instaurada pela Valec, por impossibilidade legal, visto que havia se desligado, a pedido, da entidade. Conclui pela rejeição das razões de justificativa, com imputação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

No que se refere às alegações de Luiz Carlos de Oliveira Machado, a unidade técnica registra que, consoante os fundamentos do Acórdão 2.593/2013-TCU-Plenário, proferido nestes autos, a ausência do parcelamento resultou em restrição à competição e na anulação do certame. Isso porque a opção pela contratação em lote único fere a regra do parcelamento e não foi justificada em estudo capaz de caracterizar a perda de economia de escala. Não obstante, considerando que o responsável deixou de ser apenado, pelos mesmos fatos, no âmbito do TC 002.509/2011-3, pela ausência de efeitos financeiros, propõe rejeitar as razões de justificativa sem, contudo, aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

III

Relativamente à Concorrência 4/2012, foram ouvidos em audiência Luís Fellipe Arrussul de Melo, Osíris dos Santos e Célia Maria de Oliveira Rodrigues. O primeiro pela elaboração e os outros pela aprovação do termo de referência que previu a aquisição de 97.164 toneladas de trilhos para a Ferrovia Norte-Sul (EF-151), trecho compreendido entre Ouro Verde/GO e Estrela D'Oeste/SP (peça 155, p. 168-217, peça 157, p. 111-112 e 138).

Luis Fellipe Arrussul de Melo arguiu que: (i) o objeto da Concorrência 4/2012 decorreu do parcelamento do objeto previsto anteriormente no Pregão 4/2011; (ii) o volume de trilhos estabelecido não diferia significativamente de aquisições anteriores promovidas pela Valec; (iii) desconhece "métrica" para calcular o tamanho ideal do lote para aquisição de trilhos; (iv) a produção de trilhos é caracterizada pelos "retornos crescente de escala", o que justifica a estrutura oligopolizada do mercado e a redução dos custos na medida em que a quantidade a ser adquirida aumenta; (v) o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 prevê exceção ao parcelamento das compras públicas sempre que houver perda de economia de escala; (vi) há evidências que o fornecimento de materiais ferroviários não opera em livre concorrência; (vii) a referência à quantidade importada pelo Brasil entre 2007 e 2011 não pode ser tida como parâmetro comparativo, haja vista o baixo investimento no setor nesse período; (viii) desde 1996 não há produção de trilhos no Brasil; (ix) a Dismaf impugnou o edital da Concorrência 4/2012, o que afasta suposto direcionamento do edital (peça 176).

Osíris dos Santos aduziu, em suas razões de justificativa, que: (i) os empreendimentos ferroviários requerem cuidados e obras de arte especiais que impõem "complexidade executiva" à implementação dos projetos; (ii) a complementação das vias já construídas, e consequente preservação do patrimônio existente, era considerado interesse público; (iii) a Ferrovia Norte Sul somente foi retomada, após 26 anos, por meio do Programa de Aceleração do Crescimento; (iv) os termos de referência do Pregão 11/2012 e da Concorrência 4/2012 foram elaborados pela Superintendência de Programação de Obras, vinculada à Diretoria de Engenharia (Diren), cuja atribuição era definir as características técnicas do perfil do trilho; (v) desconhecia inconsistência legal no procedimento licitatório, o que teria que ser verificada e corrigida pela Superintendência de Licitações e Contratos ou pela Assessoria Jurídica, conforme demonstra por meio do Regimento Interno do Valec; (vi) a aprovação dos editais era competência do superintendente de licitações; (v) a elaboração do termo de referência estava de acordo com as competências da Superintendência de Programação de Obras; (vii) os trilhos especificados no Pregão 4/2011 foram desmembrados e resultaram em dois procedimentos licitatórios (Concorrência 4/2012 e Pregão 11/2012), o que caracteriza o parcelamento do objeto, em que pese não ser considerado satisfatório pelo TCU; (ix) a Concorrência 4/2012 e o Pregão 11/2012 foram revogados pela Valec em 16/11/2012 (DOU, Seção 3, p. 362) e 19/4/2013 (DOU, Seção 3, p. 182), respectivamente; (x) participou da formatação e aprovação dos termos de referência em estrita observância às suas competências técnicas, sem adentrar nas atribuições das outras áreas (peça 178).

Célia Maria de Oliveira Rodrigues arguiu, em suas razões de justificativa, que: (i) a Concorrência 4/2012 foi revogada pela Valec antes de terem sido oferecidas propostas de eventuais licitantes; (ii) a revogação, assim como o lançamento do certame, são da competência da comissão de licitações e da correspondente diretoria; (iii) a revogação derivou do juízo de oportunidade e conveniência da Valec; (iv) como o certame não produziu efeitos, sua revogação corresponde a dizer que, na prática, jamais existiu; (v) ante a perda do objeto, eventual penalização representa condenar o servidor "pelo que não fez"; (vi) os trilhos necessários especificados no Pregão 4/2011 foram desmembrados e resultaram em dois procedimentos licitatórios (Concorrência 4/2012 e Pregão 11/2012), o que caracteriza o parcelamento do objeto; (vii) o volume de trilhos previsto na Concorrência 4/2012 representa menos de um quinto da capacidade anual mínima de uma siderúrgica, o que demonstra que o quantitativo não restringiu a competição; (viii) o Brasil não dispõe de produção nacional de trilhos; (ix) não é cabido pensar em suposto direcionamento da licitação em vista do número de empresas fornecedoras do mercado internacional, conforme exemplos que cita; (x) sua atuação foi adstrita à atribuição do cargo que desempenhava na Valec, relativo aos parâmetros técnicos do trilho a ser adquirido; (xi) o lançamento do edital foi precedido de análises técnicas, financeiras, jurídicas e foi ultimado pela Gerência de Licitações; (xii) a aprovação do termo de referência referiu-se aos aspectos de engenharia; (xiii) caberia à Assessoria Jurídica apontar os itens contrários à legalidade na formação do procedimento licitatório, como previsto no Regimento Interno da Valec que transcreveu; (xiv) a Assessoria Jurídica aprovou a Concorrência 4/2012; (xv) a elaboração do edital é atribuição da Gerência de Licitações, como especifica o Regimento Interno da Valec transcrito (peça 184).

A SeinfraPortoFerrovia refuta as alegações dos responsáveis.

A partir do termo de referência subscrito por Luis Fellipe Arrussul de Melo, a unidade técnica entende que a determinação emanada pelo item 9.1.1 do Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário, no sentido de basear a decisão de não parcelar em estudos técnicos formais que a justifiquem, foi descumprida. Isso porque a aquisição deu-se em lote único, mesmo que em menor quantidade ao anteriormente previsto no Pregão 4/2011. Entende que as alegações acerca das características do mercado fornecedor não dizem respeito ao que se trata nesta etapa processual. Conclui pela rejeição das razões de justificativa e imposição de sanção ao responsável com a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

A unidade técnica aduz que Osíris dos Santos tenta elidir sua responsabilidade ao invocar a competência da Assessoria Jurídica ou da Superintendência de Licitações e Contratos para avaliar os termos do edital. Cita, nesse sentido, jurisprudência deste Tribunal segundo a qual "pareceres técnicos e jurídicos não vinculam o gestor, uma vez que são apenas uma contribuição para o processo decisório", consoante excerto do Acórdão 277/2004-TCU-Plenário.

No caso dos membros da comissão permanente de licitação, suposta omissão somente ficaria caracterizada caso restasse comprovado que tais áreas deveriam participar da elaboração do edital. Assim, estando a falta de parcelamento está comprovada pela previsão de lote único, sem estudo técnico que a fundamente, propõe rejeitar as razões de justificativa do responsável e sancioná-lo com a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Sobre as justificativas apresentadas por Célia Maria de Oliveira Rodrigues, a unidade técnica defende, à luz da doutrina, que a revogação do ato administrativo não afasta possíveis efeitos, tampouco eventual responsabilização pelo TCU, consoante jurisprudência que cita. A aquisição em lote único, sem a necessária justificação do quantitativo fixado, caracteriza a falta de parcelamento. Aduz, ainda, que inferências acerca do mercado fornecedor não dizem respeito à etapa processual que se analisa e que o fato de a gestora ser da área de engenharia não afasta sua responsabilidade pelo certame. Conclui pela rejeição das razões de justificativa e imposição de sanção ao responsável com a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

III

Em face do Pregão 11/2012, foram ouvidos em audiência Luís Fellipe Arrussul de Melo, Télio Henrique Macêdo e Souza e Osíris dos Santos, respectivamente, pela elaboração, revisão e aprovação do termo de referência que previu a aquisição de 95.436 toneladas de trilhos para a extensão sul da Ferrovia Norte Sul, entre Ouro Verde/GO e Estrela D'Oeste/SP (peça 155, p. 168-217, peça 157, p. 111-112 e 138).

Télio Henrique Macêdo e Souza arguiu que: (i) agiu conforme a competência exigida para a função que desempenhava; (ii) definiu, no âmbito do termo de referência do Pregão 11/2012, as características técnicas do perfil do trilho; (iii) não cabia a ele avaliar a existência de eventual inconsistência legal, haja vista as competências da Superintendência de Licitações e Contratos e da Assessoria Jurídica, conforme previsto no Regimento Interno da Valec que transcreve; (iv) as competências da Diretoria de Engenharia e da Superintendência de Programação de Obras, de que era titular, não contempla serviços ligados ao processo licitatório; (v) os trilhos especificados no Pregão 4/2011 foram desmembrados e resultaram em dois procedimentos licitatórios (Concorrência 4/2012 e Pregão 11/2012), o que caracteriza o parcelamento do objeto; (vi) o Brasil não dispõe de fabricação nacional, o que requer a aquisição de trilhos junto ao mercado internacional; (vii) o Pregão 11/2012 foi revogado pela Valec em 19/4/2013 e não chegou a surtir efeitos; (viii) no âmbito da Valec, as competências decisórias eram distribuídas nos variados setores existentes; (ix) a aprovação do termo de referência ateve-se às definições do trilho a ser adquirido (peça 179).

Luís Fellipe Arrussul de Melo e Osíris dos Santos apresentaram razões de justificativa comuns para os dois certames. Os argumentos de Télio Henrique Macêdo e Souza são similares aos apresentados por Osíris dos Santos.

As análises e conclusões da SeinfraPortoFerrovias foram iguais às descritas anteriormente, pela rejeição das razões de justificativa e imposição de sanção aos responsáveis com a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

IV

Resumidos os fatos, passo a decidir.

Inicialmente, faz-se necessário distinguir a forma como os processos para aquisição dos trilhos foram formalizados.

O Pregão 4/2011 teve início na Superintendência de Construção (Sucon), subordinada à Diretoria de Engenharia (Diren), em 9/1/2011 (peça 138, p. 6).

Ao demandar à Gerência Administrativa de Serviços Gerais (GEADM) a abertura de processo administrativo específico, Gustavo Henrique Malaquias submeteu à apreciação do Diretor de Engenharia, Luiz Carlos Oliveira Machado, o termo de referência (peça 138, p. 23-166) para a aquisição dos trilhos e as "condicionantes a serem consideradas no edital de licitação" (peça 138, p. 7-22).

Conquanto a aprovação dos termos do Memorando 38-01/2011-Sucon tenha sido formalizada pelo Diretor de Engenharia, todo o edital da licitação apresenta carimbo de visto da Assessoria Jurídica da Valec (Asjur), representada por Rafael Giacometti (peça 139, p. 23-133). As etapas de publicação dos avisos, comunicações, recebimento de e resposta às impugnações foram realizadas pela Gerência de Licitações e Contratos (Gelic), com o apoio das áreas técnicas correspondentes (peça 140, p. 55, 129, entre outros).

Como se depreende do Memorando 048/2011-GELIC (peça 140, p. 133), ao ser questionado pelo TCU sobre a modalidade de licitação adotada (pregão presencial), a Gelic explicita que a proposição inicial da Sucon foi referendada pelo Diretor Administrativo e Financeiro da Valec por meio do Memorando 15/2011-DIRAF.

A partir dos documentos juntados às peças 138-140, referentes ao Pregão 4/2011, obtidos pela unidade técnica por meio de diligência, não se pode remontar com precisão a sequência dos atos administrativos emitidos no âmbito do certame. Não obstante isso, o registro extraído do Memorando 048/2011-GELIC permite concluir que a manifestação final sobre os critérios adotados na licitação foi da área administrativa.

Ademais, as conclusões havidas no âmbito do TC 002.509/2011-3, quando a conduta imputada aos responsáveis foi avaliada e resultou na determinação 9.1.1 do Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário, não podem ser afastadas e devem ser aplicadas para os dois responsáveis.

Naquela assentada, o voto condutor afastou a sanção dos responsáveis, dentre os quais Luiz Carlos Oliveira Machado, em vista da revogação do certame e de os atos praticados não terem produzido efeitos financeiros. Por coerência, Gustavo Henrique Malaquias não deve ser apenado nestes autos.

Ademais, os documentos juntados demonstram que o termo de referência e as propostas para o edital passaram pelo crivo da Assessoria Jurídica e da Gerência de Licitações e Contratos anteriormente à abertura do certame. Conquanto não haja aprovação formal dessas áreas e da Diretoria da Valec, é temerário concluir, a partir dos dados objetivos disponíveis, que a área de engenharia seja responsável pelo não parcelamento do objeto.

Por essa razão, acolho, parcialmente, as razões de justificativa apresentadas por Gustavo Henrique Malaquias e Luiz Carlos de Oliveira Machado.

Observo, por oportuno, que a revogação do Pregão 4/2011 foi proposta pela Diren em 8/8/2011 (peça 185, p. 20), o que efetivamente ocorreu em 26/8/2011 (DOU, Seção 3, p. 114), anteriormente à prolação do Acórdão 3.171/2011-TCU-Plenário.

V

A Concorrência 4/2012 teve início em 23/2/2012, com a apresentação do termo de referência e orçamentos desenvolvidos pela Sucon (peça 152, p. 4 a Peça 155, p. 149). Como referenciado no termo de referência, o objetivo do documento era "estabelecer os parâmetros a serem observados pelas proponentes na elaboração da proposta para fabricação e fornecimento" dos trilhos a serem empregados no trecho especificado da FNS. Não há referência aos termos do edital.

Por intermédio da Diren, o termo de referência foi remetido à Diraf para início do processo de aquisição (peça 155, p. 151).

O Conselho de Administração da Valec aprovou, em 28/2/2012, a contratação (peça 155, p. 152-157).

Em 10/7/2012, o Gerente de Licitações e Contratos encaminhou a minuta do Edital da Concorrência 4/2012 para análise da Asjur, e emissão de parecer (peça 156, p. 155).

Por meio do Parecer 220/2012-ASJUR/BSB (peça 156, p. 156-157), a Assessoria Jurídica registrou a adequação do edital aos arts. 40 e 41 da Lei 8.666/1993 e concluiu pela inexistência de impeditivo à realização do certame. O presidente anuiu ao encaminhamento e determinou as providências da Diretoria Administrativa e Financeira (Diraf), a qual se subordina a Gelic (peça 156, p. 156-157).

Por fim, o certame foi revogado em 16/11/2012 (DOU, Seção 3, p. 362).

Está devidamente caracterizado que os responsáveis arrolados não tiveram participação na definição dos termos do edital. A separação das funções desempenhadas pela área de engenharia e a administrativa foi demonstrada, em que pese não ter sido juntado aos autos o Regimento Interno da Valec vigente à época.

Tomando-se como referência as atribuições transcritas nas razões de justificativa apresentadas por Osíris dos Santos e Célia Maria de Oliveira Rodrigues, tem-se que a elaboração do edital competia à Gerência de Licitações e Contratos, enquanto o exame prévio dos editais cabia à Assessoria Jurídica. Por certo, a questão jurídica que ensejou as audiências não pode ser imputada aos responsáveis que estabeleceram os parâmetros técnicos dos trilhos a serem utilizados no trecho ferroviário estipulado.

Assim, no que se refere ao mérito das razões de justificativa apresentadas, a definição, no termo de referência, do quantitativo de trilhos necessário não vinculou o tipo de licitação e como se daria tal contratação. Tal definição ocorreu a posteriori, no âmbito dos setores administrativos competentes da Valec.

Por essa razão, acolho as razões de justificativa apresentadas por Luís Fellipe Arrussul de Melo, Osíris dos Santos e Célia Maria de Oliveira Rodrigues.

VI

Da mesma forma que a Concorrência 4/2012, o processo administrativo que deu origem ao Pregão 11/2012 teve início por solicitação na área técnica que desenvolveu o termo de referência, no caso a Superintendência de Planejamento de Obras, em 15/10/2012 (peça 141, p. 3 a peça 143, p. 55).

O termo de referência, como referenciado, propôs-se a "estabelecer os parâmetros a serem adotados na elaboração da proposta para aquisição de 95.436 toneladas de trilhos UIC-60 a serem empregados na via permanente e em aparelhos de mudança de via destinados à Estrada de Ferro EF-151, trecho Ouro Verde/GO a Estrela D'Oeste/SP" (peça 141, p. 7). Foi aprovado pela Diretor de Engenharia Interino em 15/10/2012 (peça 143, p. 55).

Tendo por base o termo de referência, que se ateve às especificações técnicas do objeto, representante da Diraf autorizou, em 16/10/2012, a "elaboração dos editais para licitação na modalidade compatível" (peça 143, p. 63). Isso foi feito pela Gelic, que remeteu a minuta do edital para a avaliação da Asjur em 17/10/2012 (peça 144, p. 82).

O termo de referência foi revisado em novembro de 2012 (peça 149, p. 37 a peça 151, p.85), sendo novamente encaminhado para providências da Gelic (peça 149, p. 33).

A derradeira informação que se tem é que o certame foi revogado em 19/4/2013 (DOU, Seção 3, p. 182).

Os responsáveis ouvidos em audiência atuaram na formulação, revisão e aprovação do termo de referência. Está devidamente demonstrado a partir dos documentos obtidos pela unidade técnica (peças 152-158), que não tiveram participação na definição da modelagem do procedimento licitatório, momento em que deveria ser considerada a possibilidade de parcelamento do objeto ou justificada opção contrária.

Feitas tais considerações, acolho as razões de justificativa apresentadas por Luís Fellipe Arrussul de Melo, Télio Henrique Macêdo e Souza e Osíris dos Santos.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1424/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 000.723/2013-4.

1.1. Apensos: 004.123/2013-1; 016.346/2015-7

2. Grupo II - Classe de Assunto: VII - Representação.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Responsáveis: Celia Maria de Oliveira Rodrigues (XXX.489.736-XX); Gustavo Henrique Malaquias (XXX.221.186-XX); Luis Fellipe Arrussul de Melo (XXX.647.043-XX); Luiz Carlos Oliveira Machado (XXX.706.987-XX); Osiris dos Santos (XXX.361.401-XX); PNG Brasil Produtos Siderúrgicos Ltda. (00.586.917/0001-10); Télio Henrique Macedo e Souza (XXX.451.176-XX).

4. Entidade: Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPor).

8. Representação legal:

8.1. Isabela Felix de Sousa Ferreira (28481/OAB-GO) e outros, representando Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.

8.2. Cintia Batista Angelini Carvalho (33265/OAB-DF) e outros, representando PNG Brasil Produtos Siderúrgicos Ltda.

8.3. Bárbara Ignez Caroni Reis (172685/OAB-SP) e outros, representando GF Consultoria Em Informática e Eventos Ltda.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa GF Consultoria em Informática Ltda. em razão de irregularidades no Pregão Presencial Internacional 11/2012, realizado pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas por Luiz Carlos Oliveira Machado e Gustavo Henrique Malaquias;

9.2. acolher as razões de justificativa de Luís Fellipe Arrussul de Melo, Osíris dos Santos, Celia Maria de Oliveira Rodrigues e Télio Henrique Macêdo;

9.3. dar ciência desta deliberação à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1424-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues (Relator), Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas.

GRUPO I - CLASSE VII - Plenário

TC 040.963/2018-7

Natureza: Representação

Órgão/Entidade: Universidade Federal Rural de Pernambuco

Interessado: Soll - Servicos Obras e Locações Ltda. (00.323.090/0001-51).

Representação Legal: Ubiratan Diniz de Aguiar (3625/OAB-CE) e Andrei Barbosa de Aguiar (19250/OAB-CE), representando Serval Serviços e Limpeza Ltda.; Alexandre Dimitri Moreira de Medeiros (20305/OAB-PE), representando Soll-Serviços Obras e Locações Ltda.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA. PREVISÃO DE RETENÇÃO DO PIS E COFINS, COMO EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO. OITIVA. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO CONTRATO, CASO A EMPRESA CONTRATADA ACEITE AJUSTAR OS VALORES DOS TRIBUTOS À LEGISLAÇÃO PERTINENTE.

RELATÓRIO

Adoto, como Relatório, excertos da instrução realizada por auditor da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas, avalizada pelos dirigentes da referida unidade técnica:

2. Em breve histórico, registra-se que a representação foi autuada em 27/11/2018 (peças 1 a 30), tendo a instrução técnica da então Secex-PE, com a anuência do corpo diretivo, proposto a adoção da medida cautelar pleiteada e a realização das oitivas da UFRPE e da empresa vencedora (peças 32 a 34). O Ministro-Relator determinou a cautelar para suspender o certame e as oitivas (peça 36).

3. Realizadas e respondidas as oitivas, este Tribunal, por meio do Acórdão 111/2019-TCU-Plenário, Ministro Walton Alencar Rodrigues, referendou a medida cautelar adotada (peça 58).

4. A Empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda. interpôs Agravo contra o despacho que concedeu a medida cautelar acima referida, razão pela qual o processo retornou ao Gabinete do Ministro Relator. Após exame do Agravo, este Tribunal proferiu o Acórdão 327/2019-TCU-Plenário, por meio do qual conheceu do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento (peças 67-69).

5. A então Secex-PE procedeu a instrução de mérito e concluiu por propor a revogação da medida cautelar e o arquivamento do processo (peças 77 e 78).

6. O Ministro-Relator, em despacho de 25/3/2019, divergiu da conclusão e do encaminhamento propostos pela Unidade Técnica, e decidiu, nos seguintes termos (peça 82):

Considerando, pois, que os serviços a serem realizados na UFRPE não se amoldam à definição de trabalho de temporário, visto que se referem a "serviços continuados de limpeza e conservação com dedicação exclusiva da mão de obra", com as vênias da unidade técnica, entendo que remanescem os motivos que ensejaram a medida cautelar adotada nestes autos.

Sendo assim, com fulcro no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, determino a oitiva da UFRPE e da empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda., para que, querendo, apresentem os elementos que julgarem pertinentes a desconstituir a irregularidade aqui tratada.

7. Procedidas às oitivas (peças 84-85 e 87-89), a UFRPE e a empresa Serval apresentaram as respostas juntadas às peças 88 e 90, respectivamente.

8. A representação questionou, inicialmente, três pontos relacionados à condução do Pregão Eletrônico 43/2018, consoante detalhado na instrução técnica à peça 32.

Item 1: não desclassificação de proposta da empresa Serval contendo erros nas informações dos contratos que serviram de base para a comprovação da qualificação econômico-financeira, mesmo após a realização de diligência pela UFRPE solicitando as correções pertinentes, o que teria contrariado o inc. I, § 1º, art. 3º da Lei nº 8.666/93 (peça 1, 10-12).

Fundamento legal ou jurisprudencial: art. 3º, inciso I, §1º, da Lei 8.666/1993;

Constatação:

9. A empresa Serval apresentou a "Declaração de Contratos Firmados com a Iniciativa Privada e com a Administração Pública" com inconsistências que foram flagradas quando da análise da documentação de habilitação pela Equipe de Planejamento da Contratação (peça 5). Essa exigência, constante do item 8.5.4.3 do edital, assim dispõe (peça 26, p. 10):

8.5.4.3. Comprovação, por meio de declaração, da relação de compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo VII, de que 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data da sessão pública de abertura deste Pregão, não é superior ao Patrimônio Líquido do licitante, podendo este ser atualizado na forma já disciplinada neste Edital;

10. O Pregoeiro determinou a realização de diligência à empresa Serval (peça 5)

para que essa promova a correção das falhas aqui apontadas em sua "Declaração de Contratos Firmados com a Iniciativa Privada e Administração Pública" de forma a contemplar todos os seus contratos vigentes em 10/10/2018, e exclusivamente esses, utilizando-se do modelo constante do Anexo VII ao Edital, considerando apenas o valor remanescente dos contratos naquela data, bem como apresentando, se for o caso, as justificativas previstas no item 8.5.4.5 do Edital.

11. Apresentada a nova documentação pela empresa, a Equipe de Planejamento da Contratação elaborou relatório técnico no qual concluiu pela correção das inconsistências e pela habilitação da licitante, nos seguintes termos finais (peça 7):

3. Vale registrar que o objetivo da exigência constante no subitem 8.5.4.3 do Edital é avaliar a real capacidade de a empresa cumprir satisfatoriamente o objeto licitado, considerando os compromissos já assumidos noutras avenças. Nesse ponto, apesar das inconsistências apontadas no item anterior, verifica-se que a empresa possui tal capacidade. Assim, as falhas apontadas são puramente formais, podendo ser sanadas.

4. Salientamos que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União não só permite, como exige o saneamento de falhas meramente formais que atendam ao interesse público, a exemplo do Acórdão 2.231/2006 - 2ª Câmara, cujo subitem 1.1.3 determinou que "se abstenha de inabilitar empresas e/ou desclassificar propostas quando a dúvida, erro ou omissão puderem ser saneados, nos casos em que não importe prejuízo ao interesse público e/ou aos demais participantes".

5. A inabilitação, no presente caso, por falhas puramente formais e sanáveis, implicaria em um aumento anual no custo da contratação de cerca de R$ 139.000,00 (cento e trinta e nove mil Reais), em caso de habilitação na licitante sucedente, ou até maior, em caso de inabilitação das sucessivas licitantes, implicando em prejuízo para a Administração e desatendimento ao princípio constitucional da economicidade.

6. Registre-se, ainda, que o Tribunal de Contas da União entende que falhas puramente formais, de conhecimento da Administração, podem ser sanadas por esta, sem a necessidade de realização de diligências á licitante, como dispõe seu Acórdão 2.564/2009 - Plenário, o qual determina que "ao proceder ao julgamento de licitações na modalidade pregão eletrônico, observem o procedimento previsto no § 3° do art. 26 do Decreto nº 5.450/2005, quando verificado, nas propostas dos licitantes, erros ou falhas formais que não alterem sua substância, devendo, nesse caso, sanar de ofício as impropriedades, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível aos demais licitantes, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação" (grifos nossos).

7. Assim, com fundamento no presente relatório, recomendamos a esse Pregoeiro Oficial que seja emitido despacho validando e atribuindo eficácia as correções aqui detalhadas e habilitando a proposta encaminhada pela empresa SERVAL SERVIÇOS E LIMPEZA LTDA.

Análise:

12. Essa questão foi analisada na instrução inicial à peça 32, que considerou afastada a ocorrência de irregularidade, nos seguintes termos:

14. Sobre esta última ocorrência, convém, de pronto, desconsiderá-la como irregularidade, visto que os eventuais erros constatados nas informações dos contratos fornecidos pela Serval foram analisados pela UFRPE (peça 7), a qual concluiu que as falhas não comprometeram a qualificação da empresa, tendo sido as divergências devidamente saneadas, sem a necessidade de nova diligência, conforme, inclusive, recomenda a jurisprudência desta corte de contas (Acórdão 2564/2009-TCU-Plenário, Rel Valmir e Campelo).

'3. Vale registrar que o objetivo da exigência constante no subitem 8.5.4.3 do Edital é avaliar a real capacidade de a empresa cumprir satisfatoriamente o objeto licitado, considerando os compromissos já assumidos noutras avenças. Nesse ponto, apesar das inconsistências apontadas no item anterior, verifica-se que a empresa possui tal capacidade. Assim, as falhas apontadas são puramente formais, podendo ser sanadas.

4. Salientamos que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União não só permite, como exige o saneamento de falhas meramente formais que atendam ao interesse público, a exemplo do Acórdão 2.231/2006 - 2ª Câmara, cujo subitem 1.1.3 determinou que "se abstenha de inabilitar empresas e/ou desclassificar propostas quando a dúvida, erro ou omissão puderem ser saneados, nos casos em que não importe prejuízo ao interesse público e/ou aos demais participantes".'

13. No Despacho que proferiu à peça 47, o E. Relator elencou as supostas irregularidades apontadas pelo representante, e deixou assente que acolhia as análises da Unidade Técnica. Mesmo assim, no atendimento à oitiva que lhe foi dirigida, a UFRPE apresentou manifestação a respeito desse tópico, talvez porque a oitiva não indicou expressamente as irregularidades a serem esclarecidas.

14. A resposta da Pró-Reitoria de Administração da UFRPE, à peça 52, p. 29-34, apresentou, basicamente, a mesma análise e conclusão lançadas na peça 7, que se referem ao exame procedido à época da licitação, e demonstram que as diligências adotadas pela equipe do Pregão permitiram o saneamento regular da documentação.

15. Conclui-se que as providências adotadas pela UFRPE foram adequadas e suficientes, tendo a empresa saneado as falhas iniciais no documento apresentado. Tratavam-se de falhas formais, sanáveis, conduta que tem respaldo na jurisprudência deste Tribunal, e.g., do Acórdão 2.231/2006-TCU-2ª Câmara (Ministro Substituto, Marcos Bemquerer), cujo subitem 1.1.3 determinou à unidade jurisdicionada que "se abstenha de inabilitar empresas e/ou desclassificar propostas quando a dúvida, erro ou omissão puderem ser saneados, nos casos em que não importe prejuízo ao interesse público e/ou aos demais participantes".

16. Vale frisar que o edital do Pregão Eletrônico 43/2018 previu em seu item 22.2 que "no julgamento das propostas e da habilitação o Pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação" (peça 26, p.21).

Item 2: desclassificação irregular da empresa Soll no Pregão 43/2018 baseada na alegação de que a participante teria alterado a substância da proposta inicial após a realização de diligência pela UFRPE, uma vez que a nova configuração da proposta teria modificado o quantitativo de empregados para a realização dos serviços previstos nas áreas interna e externa do Grupo I (Campus de Dois Irmãos), além de ter sido apresentada solução inexequível, visto que os equipamentos indicados não seriam suficientes para justificar todos os aumentos de produtividade propostos, contrariando o §3º do art. 26 do Decreto federal 5.450/2005 (peça 1, p. 3-10);

Fundamento legal ou jurisprudencial: art. 26, §3º, do Decreto 5.450/2005.

Contextualização: Segundo a representante:

a) O ajuste do quantitativo de mão de obra de uma área para outra, obedecido o valor global inicialmente proposto, não poderia ser contextualizado como uma alteração substancial capaz de ensejar a desclassificação da denunciante e caracterizaria excesso de formalismo;

b) conforme prevê o edital, a "substância da proposta" seria a prestação dos serviços e não a alocação de pessoal nesta ou naquela área;

c) os serviços seriam executados e pagos por área limpa, não existindo qualquer empecilho em eventuais remanejamentos de profissionais;

d) não haveria na edital proibição ao compartilhamento/remanejamento de mão de obra terceirizada em diferentes locais para execução das tarefas contratadas;

e) haveria, pelo contrário, incentivo para que os serviços fossem otimizados, razão pela qual seria irrelevante a lotação inicial dos trabalhadores nesta ou naquela área, especialmente considerando que a contratação se daria pelo preço global (art. 3º, Anexo VI-B, item 2, e Anexo VII-A, itens 7.3/7.6, e 7.9, da Instrução Normativa 5/2017 SEGES/MP);

f) a decisão de desclassificação da denunciante seria ilegal por não possuir nenhuma justificativa válida e por ter contrariado a lei de licitações e o entendimento do TCU (Acórdão 830/2018-TCU-Plenário, Rel. André de Carvalho):

9.4.1. As omissões nas planilhas de custos e preços das licitantes não ensejam necessariamente a antecipada desclassificação das respectivas propostas, devendo a administração pública promover as adequadas diligências junto às licitantes para a devida correção das eventuais falhas, sem a alteração, contudo, do valor global originalmente proposto, em consonância, por exemplo, com os Acórdãos 2.546/2015, 1811/2014 e 187/2014, do Plenário do TCU;

g) a SOLL teria ajustado a distribuição da redução do efetivo proposto de forma a melhor retratar as justificativas relacionadas com o proposto aumento de produtividade;

17. A redução do efetivo de 15 (quinze) profissionais, sendo 2 (dois) das áreas externas, e 13 (treze) das áreas internas, foi ajusta, em diligência, nos mesmos 15 (quinze) profissionais, alterando-se apenas a sua distribuição, passando a ser de 9 (nove) nas áreas externas e 6 (seis) nas áreas internas, isso tudo sem qualquer majoração do preço global ofertado.

18. Compete destacar que não existe limitação nas possibilidades de ajustes, desde que não se viole a condição prevista na Instrução Normativa nº 05/2017 da SEGES/MP (26/05/2017), qual seja, o preço lançado não pode alterar para mais, e que se comprove que o valor engloba todos os custos da contratação.

h) a proposta não estaria fora das faixas referenciais de produtividade e estaria acompanhada de planilha de custos e formação de preços (Instrução Normativa 5/2017-SEGES/MP, Anexo VII-A, itens 7.3 a 7.6);

i) estaria equivocada a UFRPE quando destaca que a SOLL não teria previsto corretamente os custos de combustível, escovas sobressalentes (em consequência do desgaste), e do operador do equipamento;

23. É claro que a análise extrapolou os seus limites, fazendo uso de previsões que, por mais óbvias que sejam, são incertas e inseridas exclusivamente na gestão da empresa, adotando rigor excessivo que, além de desprovido de legalidade, não se coaduna com lógica do Edital, especialmente, no seu "Encarte D", item 17.

24. É desproporcional a decisão administrativa da UFRPE que, deixando de prever o custo de reposição de escovas para as 28 (vinte e oito) varredeiras manuais, julga ser omissa a denunciante por não ter detalhado os custos com a reposição das escovas de uma varredeira elétrica.

25. Nesse mesmo sentido, é omisso o Edital quanto à previsão do custo com a reposição das rodas dos carros coletores, com os pneus do carro de mão, capas de chuva para os empregados etc.

26. Ora, por se tratar de custos inseridos nas despesas indiretas da SOLL, caberia nova determinação de diligência saneadora, e nunca promover a desclassificação da denunciante, haja vista que não se sabe com base em que se faz esta afirmativa.

j) destaca que a UFRPE considerou para a desclassificação os custos que deixaram de ser explicitados, no entanto desconsiderou aqueles com os equipamentos que não seriam mais utilizados em consequência da redução do efetivo, a exemplo do número de varredeiras manuais e vassouras;

k) não seria verdade que os equipamentos sugeridos pela SOLL eram incompatíveis as peculiaridades existentes na UFRPE;

31. Quanto à Lavadora se pode dizer que toda a análise foi desprovida de qualquer conhecimento prático, e a desclassificação foi fundamentada em vídeos na internet, catálogos de produtos e opiniões pessoais, com registro de que a alteração na produtividade em todas as zonas para inclusão do equipamento traria apenas uma complexidade desnecessária, que em nada influenciaria no preço global ofertado.

32. A "contraindicação" balizadora da não aprovação foi desprovida de qualquer fundamentação técnica, verdadeira busca de empecilhos, recorrendo aos mínimos detalhes, a exemplo da necessidade de remover os móveis, recarregar a bateria, e o impacto sonoro de 72dB (a lei do silêncio invocada é medida esdrúxula que visa preterir a proposta da SERVAL, ideologicamente falsa, em detrimento da proposta da SOLL, tecnologicamente otimizada).

l) por ser atual prestadora dos serviços licitados, alterou o efetivo da área verde pelo simples fato de não representar a realidade atual do contrato praticada há anos, implicando em mera adequação da teoria à prática (otimização);

m) por fim, alega que o afastamento indevido da denunciante implica na perda de proposta mais vantajosa para a Administração, com violação dos princípios da legalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, julgamento objetivo, economicidade, competitividade e vinculação ao instrumento licitatório, assegurados pelos arts. 3º, 30, § 1º, I, 41 e 43 da Lei 8.666/1993, e art. 37 da CF/88, e pelos art. 3º, Anexo VI-B, item 2, e Anexo VII-A, itens 7.3/7.6, e 7.9, da Instrução Normativa SEGES/MP 5/2017, e pelo entendimento do TCU (Acórdão 830/2018-TCU-Plenário, Rel. André de Carvalho).

Manifestação do órgão/entidade:

17. Na resposta à oitiva inicial (peças 52-54), a UFRPE aduziu, preliminarmente, que as duas empresas que ofertaram os melhores preços foram desclassificadas. A primeira, em razão de que com a contratação, a empresa Gestão de Terceirização em Serviços Ltda. perderia os benefícios tributários da Lei Complementar 123/2006. Diligenciada a respeito, a empresa não se manifestou, no que sua proposta foi considerada inexequível. A segunda colocada, Premius Serviços Eirelli, não comprovou a aptidão para prestação dos serviços em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto da licitação, nos termos do item 8.6 do Edital, bem como da IN SEGES 5/2017, ou seja, não comprovou ter gerenciado serviços de terceirização compatíveis com o objeto licitado com um mínimo de 50% (cinquenta por cento) do número de postos de trabalho a serem contratados, pelo período de três anos. Foi inabilitada.

18. A representante, SOLL - Serviços, Obras e Locações Ltda., terceira colocada, teve sua proposta analisada pela UFRPE, que concluiu pela existência de erros no preenchimento da planilha de preços e impedia a verificação da exequibilidade da proposta (peça 52, p. 360-363). Foi, então, realizada diligência à empresa, conforme detalhado na narrativa constante da peça 52, p. 9-11. Procedida a diligência, a empresa apresentou (peças 13 e 14) os esclarecimentos resumidos na peça 52, p. 12-14. O material foi analisado pela Equipe de Planejamento da Contratação que elaborou o Relatório de Análise de Diligência. A resposta foi examinada item por item e, de forma fundamentada, concluiu:

Inobservância ao disposto no § 3°, art. 23 do Decreto nº 5.454/2005, considerando que a empresa alterou a substância de sua proposta após a diligência realizada, uma vez que modificou, em relação à proposta inicial, o quantitativo de empregados para a realização dos serviços previstos nas áreas interna e externa do Grupo 1 - Campus de Dois Irmãos; e

Inexequibilidade da solução apresentada, uma vez que, além de não considerar todos os custos envolvidos, os equipamentos indicados não são suficientes para justificar todos os aumentos de produtividade propostos.

19. A empresa SOLL apresentou o recurso contra sua inabilitação (peça 12), que foi devidamente examinado pela UFRPE (peça 10), concluindo pela sua rejeição. A parte final da análise do recurso assim posicionou-se:

31. Da mesma forma, a cláusula 10.1.2 do Edital dispõe que a proposta deve conter a produtividade adotada, e se esta for diferente daquela utilizada pela Administração como referência, a respectiva comprovação de exequibilidade.

32. Verifica-se que, o ônus de comprovar a exequibilidade da proposta que contenha produtividade diferente daquela utilizada pela Administração é da Recorrente 2. Não basta apenas afirmar que a proposta atenderá aos serviços previstos na contratação, nem se responsabilizar por erros no dimensionamento de sua proposta, é necessário que comprove a exequibilidade da proposta por meio de elementos factíveis.

33. No caso do presente certame, o documento apresentado pela Recorrida 2, denominado de Comprovação de Exequibilidade, não há quaisquer elementos de comprovação, somente as afirmações da empresa de que:

'Este ganho de produtividade se dará através do incremente de equipamentos de altíssima tecnologia, conforme descrito nos catálogos anexos à presente.

Destacamos que a indicação dos equipamentos foi realizada após minuciosa análise técnica promovida pelas indústrias Becker, parceria responsável pelo fornecimento dos Equipamentos utilizados por nossa Empresa. (Comprovação de Exequibilidade apresentado da Recorrente 2)'.

34. Não cabe à Administração aceitar passivamente as alegações da Recorrente 2, mas avaliá-las, questioná-las e levantar possíveis dificuldades e obstáculos à sua execução. À Recorrente 2 cabe esclarecer todas as dúvidas levantadas pela Administração, e demonstrar, de forma irrefutável, que sua proposta é exequível, o que não ocorreu.

35. A Proposta da empresa foi recusada em função de: (1) Inobservância ao disposto no art. 26, §3º, do Decreto nº 5.450/2005 (incorretamente grafado como art. 23 no documento que fundamentou a recusa da proposta), considerando que a empresa alterou a substância da proposta após a diligência realizada, uma vez que modificou, em relação à proposta inicial, o quantitativo de empregados para a realização dos serviços previstos nas áreas interna e externa do Grupo I - Campus de Dois Irmãos; e, (2) Inexequibilidade da solução apresentada, uma vez que, além de não considerar todos os custos envolvidos, os equipamentos indicados não são suficientes para justificar todos os aumentos de produtividades propostos.

20. Após essa última análise, foi recusada a proposta da empresa SOLL e chamada a colocada seguinte, Serval Serviços e Limpeza Ltda., que foi classificada e habilitada.

Análise:

21. No tocante aos erros na proposta relacionados à alocação de profissionais para as áreas externas e internas da UFRPE, embora tenham repercussão nas respectivas produtividades, podem ser considerados sanáveis, pois não alteraram o quantitativo total de empregados e nem o valor global.

22. No restante, não há o que se questionar da análise da área técnica da UFRPE quanto a não comprovação pela empresa da inexequibilidade da sua proposta, ponto principal da sua desclassificação. Nos termos da IN SEGES 5/2017, item 7.3 do Anexo VII, foi permitido aos licitantes apresentarem produtividades diferenciadas da fixada pela Administração, "desde que não alterem o objeto da contratação, não contrariem dispositivos legais vigentes e, caso não estejam contidas nas faixas referenciais de produtividade, comprovem a exequibilidade da proposta".

23. A empresa teve oportunidade e apresentou documentação relativa aos equipamentos que iria utilizar e buscou demonstrar que a produtividade das máquinas permitiria a redução do número de empregados, ou seja, a exequibilidade da proposta, mas as análises técnicas da Universidade lograram demonstrar que não foi comprovada a devida adequabilidade e exequibilidade da proposta.

24. Em relação à desclassificação da empresa SOLL, a instrução técnica que analisou as oitivas anteriores concluiu (peça 77):

7. Em relação aos demais questionamentos, compreende-se que envolvem controvérsias de natureza técnica, não restando caracterizado um descumprimento flagrante à legislação, inserindo-se no campo da autonomia e da discricionariedade da administração a faculdade de decidir sobre a validade ou não das alterações feitas pelo licitante. Não se vislumbrando arbitrariedade ou abuso de poder, não compete ao TCU arbitrar divergências quanto a questões de fato entre o particular e a administração pública.

25. De fato, essa questão restou superada na farta análise procedida pela área técnica da Universidade, não se justificando a reapreciação da matéria por este Tribunal. Ademais, o Ministro-Relator, em seu último Despacho nos autos, não abordou esse tópico, no que se considera que assentiu com a posição da Unidade Técnica quanto à regular desclassificação da proposta da empresa SOLL.

26. Repise-se que a empresa SOLL impetrou Mandado de Segurança contra atos do Pregoeiro da UFRPE (Processo 0817218-31.2018.4.05.8300T), no qual, além de tratar de sua desclassificação no Pregão Eletrônico 43/2018, volta-se contra a classificação da empresa Serval (peça 88, p. 52-59). O Juiz Federal da 6º Vara-PE indeferiu a liminar (item 45 acima). Em 28/3/2019, a empresa protocolou neste processo novas informações, onde consta que a SOLL interpôs Agravo de Instrumento contra a Decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança acima, tendo o recurso sido indeferido pela Justiça Federal (peça 86, p. 6-20). O E. Juiz assim concluiu:

Em sede recursal, o Agravante não apresentou, à primeira vista, elementos factuais que infirmam a Decisão recorrida, no tocante à observância da Legalidade por parte da Administração Pública na implementação do Pregão Eletrônico n° 43/2018/UFRPE quanto à desclassificação do Impetrante decorrente do descumprimento do Edital de regência do Certame.

Item 3: Classificação irregular da empresa Serval no Pregão 43/2018, caracterizada por proposta contendo erro na base do cálculo da tributação do Pis e Cofins, fundamentada em decisão judicial que teria reconhecido o "direito de recolher as contribuições apenas sobre a Taxa de Administração/Comissão", sem considerar que tal benefício fiscal apenas poderia ser concedido para receitas auferidas em decorrência de atividades detalhadas na Lei 6019/1974 (locação de mão de obra temporária) e que a contratação prevista no Pregão Eletrônico 43/2018 prevê a realização de serviços de natureza continuada, compreendendo além da mão de obra, o fornecimento de todos os materiais e equipamentos necessários à sua execução, não se caracterizando, portanto, como regime de trabalho temporário, acarretando em vantagem supostamente indevida sobre os demais licitantes e interferindo no princípio da isonomia e na concorrência esperada da licitação, contrariando, portanto, o art. 3º da Lei 8666/1993 (peça 1, p. 12-17);

Fundamento legal ou jurisprudencial: contrariando os princípios da isonomia e da competitividade da licitação, e o art. 3º da Lei 8666/1993.

Contextualização:

27. A representante questiona a classificação irregular da empresa Serval, caracterizada por erro na base do cálculo da tributação do Pis e Cofins, realizada pela empresa utilizando-se de decisão judicial que lhe garantiria benefício fiscal em razão de ser classificada como empresa "de trabalho temporário, demonstrando, dessa forma, sua natureza de empresa de mão de obra".

28. Na inicial, afirma que "... a UFRPE concedeu o benefício da dúvida à SERVAL, mesmo diante da clareza da proposta de preço ser ideologicamente falsa quanto à tributação do PIS e da COFINS sobre a taxa de agenciamento e não sobre o total da receita bruta/faturamento do objeto licitado".

29. Denuncia que a empresa Serval apresentou planilha de custos com a tributação do PIS e da COFINS incidindo apenas sobre a taxa de agenciamento proposta, "causando prejuízo ao Tesouro Nacional ao permitir que 9,25% incida sobre os itens A e B do Módulo 6 (CUSTOS INDIRETOS 2% + LUCRO 2%)", e não sobre o valor total dos pagamentos.

30. Afirma haver violação ao princípio da solidariedade que norteia o sistema do PIS e da COFINS, porque os acórdãos e a sentença prolatada no "processo malsinadamente certificado deixam claro que o benefício concedido se limita exclusivamente para locação de mão-de-obra temporária, o que não é o caso da presente contratação".

31. Destaca que a conduta da empresa Serval é reincidente e que em outros certames, no Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco (TRE/PE) e na Universidade Federal do Piauí (UFPI), as comissões de licitação e os procuradores "foram diligentes o suficiente para detectar essa tentativa de golpe fiscal contra o sistema solidário que rege o PIS e a COFINS".

32. Chama atenção que a Certidão Narrativa (CER) 0008.000004-1/2017 "está equivocada e não pode ser substituída pelo inteiro teor da sentença e pelos acórdãos prolatados no feito de nº 0013919-83.2007.4.05.8100, cuja consulta está disponível no site da SJCE/TRF 5ª Região".

33. A denunciante afirma que a cópia do contrato social revela que a impetrante não se enquadra na moldura da Lei 6.019/74, que trata especificamente das empresas de trabalho temporário, pois, em verdade, a sua caracterização deve ser a de prestadora de serviços terceirizados. E acrescenta:

55. Perceba V.Exª que o objeto do Pregão Eletrônico é a prestação de serviços de limpeza e conservação nas dependências internas e externas da UFRPE, compreendendo, além da mão de obra, o fornecimento de todos os materiais e equipamentos necessários a sua execução.

56. Está cabalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada, e imprópria para contratação de mão de obra temporária, nos moldes da Lei nº 6.019/74.

57. A Lei nº 6.019/74, à época do julgamento e da coisa julgada do processo certificado, antes da redação conferida pela Lei nº 13.429/2017, e ainda regulamentada pelo Decreto nº 73.841/74, definia o seguinte:

57.1 Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física ou jurídica para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços;

57.2 É empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.

58. O objeto do certame da UFRPE não se enquadra no regime de trabalho temporário, via agenciamento de mão de obra da SERVAL para atender necessidade transitória de substituição de agentes públicos (CRFB/88, art. 37, IX, e Lei nº 8.745/93).

59. A UFRPE não está licitando para contratação de pessoal por tempo determinado, agenciado pela SERVAL, a fim de atender necessidade temporária de excepcional interesse público qualificada no art. 2º da Lei nº 8.745/93 (calamidade pública, emergências em saúde pública, recenseamentos, ensino, e serviços das forças armadas).

Manifestação do órgão/entidade (peça 88)

34. Na análise dos recursos interpostos pelas licitantes quanto à constatação acima, o Pregoeiro, em 23/11/2018, assim se posicionou, tendo o certame sido homologado na mesma data (peça 10):

45. Em relação à tributação federal alusiva às contribuições de PIS e COFINS, as Recorrentes 2, 3 e 4 alegam que a Recorrida auferiu de forma errônea. Por sua vez, as Recorrentes direcionam a fundamentação para a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, que tratam de PIS e COFINS, respectivamente. Alegam ainda que a Certidão Narrativa apresentada pela Recorrida faz referência apenas a trabalho temporário com fulgor à Lei nº 6.019/1974, diferentemente do objeto desta licitação que é serviços contínuos.

46. Em relação às alíquotas adotadas, a Recorrida recolhe seus impostos com base no Lucro Real e por isso utilizou a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) para PIS em atendimento ao art. 2º, da Lei nº 10.637/2002; e a alíquota de 7,60% (sete inteiros e sessenta centésimos por cento) para COFINS em atendimento ao art. 2º, da Lei nº 10.833/2003, que por sua vez, somadas equivalem a 9,25% (nove inteiros e vinte e cinco centésimos por cento).

47. Destarte, percebe-se que o cerne do imbróglio está na base de cálculo utilizada para auferir essas contribuições federais. A Recorrida justifica sua base de cálculo quando apresenta a Certidão Narrativa nº 0008.000004-1/2017, exarada pela 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que expressa ipsis litteris:

'[...] o reconhecimento do direito de recolher a contribuição do PIS e da COFINS sobre a Taxa de Administração/Comissão [grifo nosso] auferida pela intermediação dos trabalhadores junto às empresas tomadoras de seus serviços, bem como que lhe assegure o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos. (Certidão Narrativa nº 0008.000004-1/2017).'

48. As Recorrentes apontam que a benesse pleiteada pela Recorrida contempla o disposto atinente à Lei nº 6.019/1974 e para corroborar com suas alegações menciona as decisões proferidas nos certames licitatórios realizados pela Fundação Universidade Federal do Piauí (UFPI), pregão eletrônico nº 25/2016; e Tribunal Regional Eleitoral do Ceará (TRE/CE), pregão eletrônico nº 26/2017.

49. Ao analisar os certames licitatórios expostos, verificou-se que as decisões foram tomadas a luz da base de cálculo prevista na Lei nº 10.637/2002 e na Lei nº 10.833/2003, as quais expressam que o recolhimento das contribuições federais em tela incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica. Desse ponto, depreende-se 02 (duas) conclusões: (1) a UFPI reconhece a base de cálculo para o PIS e COFINS, porém restringe-a aos serviços temporários expressos na Lei nº 6.019/1974; e (2) por sua vez, o TRE/CE oportunizou a retificação da planilha de custos e formação de preços, porém restringe o recolhimento das contribuições federais à metodologia do instrumento convocatório.

50. É clarividente que a planilha de custos e formação de preços é tida como modelo e a Licitante deve preenchê-la em conformidade com a norma jurídica na qual está inserida, seja Lucro Presumido, Lucro Real ou Simples Nacional.

51. Em relação à Certidão Narrativa nº 0008.000004-1/2017, destaca-se o seguinte trecho:

'Em face da decisão proferida pelo egrégio TRF da 5ª Região no bojo do AGTR nº 144.040-CE (0000459-64.2016.4.05.0000) a qual deu provimento ao Agravo e determinou a intimação da Fazenda Nacional [grifo nosso] para adotar todas as medidas necessárias com vistas a proceder com os ajustes nos seus sistemas internos [grifo nosso], fazendo constar que a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas se restrinja à Taxa Administrativa [grifo nosso], bem como para que se abstenha de negar o fornecimento de CPEN-D ou CND, salvo de [se] por outro motivo não puder ser expedida. (Certidão Narrativa nº 0008.000004-1/2017).'

52. O trecho supramencionado é genérico e não restringem apenas as atividades abrangidas pela Lei nº 6.019/1974. Todavia, os certames supracitados entenderam que o benefício se dava apenas a serviços temporários, tendo esse sido um dos motivos para desclassificação da Recorrida naqueles certames. Dessa forma, diante dos fatos, por não restringir a serviços temporários, a metodologia adotada pela Recorrida atende aos preceitos por ela pleiteados. Assim, a proposta elaborada pela Recorrida reflete a sua real tributação, haja vista, tal benesse foi adquirida após petição judicial para fazer jus ao direito em comento, não cabendo a UFRPE exigir que preencha a planilha diferente do lhe é tributado.

53. Dessarte, partindo da presunção da veracidade conferida à Certidão Narrativa nº 0008.000004-1/2017, é notória a benesse aferida pela Recorrida quando da decisão transitada e julgada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, doravante, TRF5. Assim, será concedido o benefício da dúvida a Recorrida, pois caso contrário, estará sujeita às sanções penais, civis e administrativas.

54. Portanto, em razão da discussão atinente na presente peça, recomendam-se improcedentes todos os recursos interpostos.

35. Posteriormente, quando da resposta à primeira oitiva neste processo, a Universidade repetiu, basicamente, os argumentos utilizados na análise dos recursos dos licitantes. Acrescentou, apenas, verbis (peça 52, p. 35-36):

39. Assim entendemos, S.M.J, que a empresa SERVAL SERVIÇOS E LIMPEZA LTDA comprovou que seus tributos federais devem ser calculados exclusivamente sobre sua taxa administrativa (custos indiretos + lucro) e que, portanto, tal benefício deve ser transferido a seus contratos firmados com a Administração Pública, sob pena de enriquecimento indevido. Os recursos apresentados no âmbito do Pregão Eletrônico n° 43/2018, portanto, foram indeferidos.

40. Registramos, ainda, que a UFRPE mantém atualmente com a empresa SERVAL SERVIÇOS E LIMPEZA LTDA, 02 (dois) contratos de prestação de serviços, de n°s 31/2017, cujo objeto é a "contratação de serviços continuados de recepção e portaria com dedicação exclusiva de mão de obra", e 32/2017, cujo objeto é a "contratação de serviços continuados de apoio às atividades agrícolas", resultantes, respectivamente dos Pregões Eletrônicos n°s 71/2017 e 72/2017. À época dos referidos pregões eletrônicos, a empresa SERVAL SERVIÇOS E LIMPEZA LTDA. também apresentou suas propostas com os tributos federais (PIS e COFINS) calculados sobre seus custos indiretos e lucro, tendo encaminhado a já referida Certidão Narrativa n° 0008.000004-1/2017, havendo sido declarada vencedora do certame, após o julgamento dos recursos. Desde então, a empresa vem executando os referidos contratos de forma adequada e encaminhado as respectivas faturas de acordo com suas propostas apresentadas nas licitações, com seus tributos federais calculados exclusivamente sobre sua taxa administrativa. Registramos ainda que a empresa possui CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA DE DÉBITOS RELATIVOS AOS TRIBUTOS FEDERAIS E A DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO, no qual consta que "constam débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) com exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), ou objeto de decisão judicial que determina sua desconsideração para fins de certificação da regularidade fiscal, ou ainda não vencidos" (grifos nossos).

36. Por fim, na resposta à última oitiva desta Corte, a Universidade informa que realizou consulta no site do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, com relação ao processo 0013919-83.2007.4.05.8100, tratado na Certidão Narrativa 0008.000004-1/2017, e obteve duas decisões: a Apelação Cível 458572/CE (2007.81.00.013919-3), de 13/7/2010 (peça 4), e o Embargos de Declaração em Apelação Cível, de 9/11/2010 (peça 3).

37. Registra que no Voto do julgamento da Apelação acima, o Exmo. Sr. Desembargador Federal, Francisco Wildo, assentou:

Pretende a autora recolher as referidas exações levando em conta, tão somente, os valores correspondentes à taxa administrativa, sob o argumento de que se trata de empresa de locação de mão-de-obra especializada, devendo, assim, excluir do seu faturamento os encargos sociais e trabalhistas incidentes sobre as remunerações dos empregados.

Cabe, aqui, estabelecer algumas diferenças entre as empresas prestadoras de serviços terceirizados e as empresa de locação de mão-de-obra. Aquelas firmam com as empresas tomadoras de serviço um contrato de serviço especializado, executando-o, mediante a fixação de um valor pelo serviço a ser prestado, devendo tal receita ser tributada, enquanto as empresas de mão-de-obra fazem uma intermediação entre um trabalhador temporário (terceiro) e o tomador de serviços e, por conta deste agenciamento, recebem tão somente uma comissão.

Por sua vez, a Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, em seu art. 4º define o que venha a ser uma empresa de trabalho temporário, ou seja, empresa de mão-de obra, como sendo "a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos." Ademais, para o funcionamento das mesmas faz-se necessário o registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social, no dizer do art. 5º do referido diploma legal.

38. Aduz que a empresa Serval pretendia, na referida ação judicial, o reconhecimento do direito de recolher as contribuições apenas sobre a Taxa de Administração/Comissão por se considerar uma empresa de locação de mão-de-obra especializada e não prestadora de serviços terceirizados. Que na decisão acima, o TRF-5 não atendeu ao pleito da empresa por essa não haver comprovado, nos autos, o seu registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos termos da Lei 6.019/1974, o que veio a ser reconhecido na apreciação do Embargos de Declaração opostos pela empresa.

39. Acrescenta que o TRF-5 reconheceu o direito da empresa Serval de recolher a contribuição do PIS e da COFINS sobre a Taxa de Administração/Comissão auferida pela intermediação dos trabalhadores junto às empresas tomadoras de seus serviços em função de sua natureza, registrada no Ministério do Trabalho, de empresa de locação de mão-de-obra especializada, e não em função do serviço efetivamente prestado.

40. Pela razão acima, argumenta que "não faria sentido de outra forma o pedido da empresa SERVAL junto ao TRF-5, visto que se essa realizasse exclusivamente a intermediação de mão de obra especializada, seria tributada exclusivamente nesses termos. O que pretendeu a empresa, no nosso entendimento, foi que a tributação sobre a Taxa de Administração/Comissão se desse também sobre a prestação de serviços terceirizados unicamente por essa ser registrada no Ministério do Trabalho como empresa de locação de mão-de-obra".

41. Cita, em seguida, extraída do Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento 143682-CE (Execução contra a Fazenda Pública), que considera corroborar o entendimento acima, a alegação da Fazenda Nacional de que o acórdão embargado "foi omisso ao aplicar, de modo incorreto, o julgamento paradigma, desvirtuando, assim, o correto entendimento jurisprudencial", e a posição do Exmo. Desembargador Federal, nos seguintes termos: "Observa-se, contudo, não assistir razão à parte embargante, porquanto intenta trazer o mesmo argumento já analisado no recurso. Com efeito, a matéria trazida nos Embargos confunde-se com o próprio mérito decidido anteriormente em sede do recurso de agravo de instrumento" (peça 88, p. 29-33).

42. Menciona, adiante, o Agravo de Instrumento AGTR 144.040-CE (nos autos do processo 0013919-83.2007.4.05.8100, citado no item 37 supra), interposto pela empresa Serval contra decisão da 8ª Vara Federal/CE que indeferiu requerimento de fornecimento de CPEN-D ou CND, bem como para pleitear a "adoção, pela Fazenda Nacional, de medidas necessárias ao reajuste nos seus sistemas internos, de modo que faça constar que a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS devidas se restringem à Taxa Administrativa, procedendo com a retificação dos lançamentos tributários que contrariam a decisão judicial transitada em julgado".

43. Transcreve-se, a seguir, trecho do Voto do Relator do acima referido julgado (peça 88, p. 16-17):

2. A empresa agravante impetrou Mandado de Segurança com a finalidade de obter o reconhecimento do seu direito líquido e certo de não incluir na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, as remunerações repassadas aos trabalhadores, os encargos sociais e trabalhistas, bem como, que fosse declarado o direito de proceder com as compensações dos valores recolhidos indevidamente. Ao fim da ação judicial, restou reconhecido que o recolhimento do PIS e da COFINS deve ser calculado tão somente sobre os valores pagos a título de Taxa Administrativa, bem como o direito quanto à compensação dos valores que foram recolhidos indevidamente.

3. Entretanto, afirma a empresa agravante que a Fazenda Nacional, apesar da decisão transitada em julgado, vem cobrando valores sabidamente indevidos, já que não está levando em consideração a determinação de que a tributação da contribuição para o PIS e a COFINS deve incidir somente sobre a Taxa Administrativa. Requer, assim, o cumprimento do comando sentencial.

(...)

5. Agravo de instrumento provido, para determinar a intimação da Fazenda Nacional para que adote todas as medidas necessárias com vistas a proceder com os ajustes nos seus sistemas internos, fazendo constar que a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas se restrinja à Taxa Administrativa, bem como para que se abstenha de negar o fornecimento de CPDEN ou CND, salvo se por outro motivo não puder ser expedida.

44. Informa que a empresa SOLL Serviços, Obras e Locações Ltda. impetrou, na Justiça Federal, Mandado de Segurança contra atos do Pregoeiro da UFRPE (Processo 0817218-31.2018.4.05.8300T), no qual, além de tratar de sua desclassificação no Pregão Eletrônico 43/2018, volta-se contra a classificação da empresa SERVAL (peça 88, p. 52-59). Na petição, conforme consta em Decisão do Exmo. Juiz Federal da 6º Vara-PE, a empresa alegou, dentre outros pontos, que:

h) ideologicamente falsa a proposta da SERVAL que considera 9,25% de PIS e COFINS "considerando o Lucro Real", e é solidariamente responsável a UFRPE por acolher tal irresponsabilidade fiscal, bem como o advogado da UFRPE por não ter detectado tamanha falta de responsabilidade social;

i) o objeto do certame da UFRPE não se enquadra no regime de trabalho temporário, via agenciamento de mão de obra da SERVAL para atender necessidade transitória de substituição de agentes públicos (CRFB/88, art. 37, IX, e Lei n° 8.745/93).

45. Comunica, ainda, que o Exmo. Juiz Federal da 6ª Vara-PE, após a manifestação da UFRPE e da empresa Serval, indeferiu o pedido de concessão de liminar formulado pela empresa Soll.

46. Acrescenta que nos dois contratos mantidos pela UFRPE com a empresa Serval, já informados ao TCU, a Universidade realiza a retenção dos valores relativos a PIS e Cofins sobre o faturamento e não sobre sua taxa administrativa, cabendo à Serval as tratativas junto à Receita Federal do Brasil para a compensação dos lançamentos tributários que contrariam a decisão judicial transitada em julgado, conforme disposto no documento AGTR 144.040-CE.

47. Registra que a empresa Serval, após a emissão da Certidão Narrativa acima referida, firmou contratos com outros quatorze órgãos/entidades, no montante de 18.144.715,67, "nos quais certamente possuem como base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS a sua Taxa Administrativa", conforme tabela abaixo extraída do Portal da Transparência do Governo Federal (grifo nosso):

UNIDADE GESTORA CONTRATANTE

CONTRATO

VALOR

CAMPUS CANGUARETAMA/IFRN

115/ 2018

R$ 97.576,32

92/2018

R$ 29.684, 04

DEPARTAMENTO NAC. DE OBRAS CONTRA AS SECAS/CE

69/2018

R$ 2.370.467,67

DISTRITO SANIT.ESP .INDÍGENA - CEARA

18/2018

R$ 96.995,28

HOSPITAL UNN ERSITÁRIO ONOFRE LOPES

29/ 2018

R$ 38.899,99

HOSPITAL UNIVERSITÁRIO WALTER CANTIDIO

26/2017

R$ 10.381.511,29

INST .FED. DE EDUC.,CIENC.E TEC.DO R.G.DO NORTE

160/2018

R$ 328.526,40

INST.FED.DO CEARA/CAMPUS JUAZEIRO DO NO RTE

11/ 2017

R$ 678.538,20

INST.FED.DO R.G .DO NORTE/CAMPUS CURRAIS NOVOS

62/2018

R$ 136.743,12

INST.F ED.DO R.G.DO NORTE/CAMPUS IPANG UAÇU

12/2018

R$ 623.081,04

19/2018

R$ 350.926,80

20/2018

R$ 98.462,04

21/ 2018

R$ 240.284,64

INST .FED.DO R.G.DO NORTE/CAMPUS PAU DOS FERRO

1/2018

R$ 109.965,48

INSTITUTO FEDERAL DO RN/CÂMPUS PARNAMIRIM

172/2018

R$ 460.727,40

173/2018

R$ 328.526,40

48. Argumenta que apesar da UFRPE entender que o benefício concedido à empresa Serval por decisão judicial a coloca em vantagem sobre os demais licitantes, interferindo no princípio da isonomia nas licitações de que participa, não cabe à Universidade "negar o seu reconhecimento e, portanto, estamos de acordo com as decisões adotadas pelo Pregoeiro Oficial no decorrer do Pregão Eletrônico 43/2018".

49. Alerta que na hipótese da desclassificação da proposta apresentada pela empresa Serval, a proposta seguinte a ser examinada pertence ao Instituto Brasileiro de Políticas Públicas (CNPJ 09.611.589/0001-39), no montante de R$ 10.000.000,00, correspondendo a R$ 139.086,88 acima do valor contratado com a Serval, "o que, com a publicação do Decreto 9.741, de 29/3/2019, que dispõe sobre a programação orçamentária e financeira e contingenciou cerca de 25% (vinte e cinco por cento) do orçamento para 2019 do Ministério da Educação, exigirá da UFRPE um esforço para redução de suas despesas que certamente comprometerá a execução de suas atividades".

50. Por fim, solicita que caso este Tribunal tenha entendimento diverso do manifestado na resposta à oitiva, esclareça:

se cabe aplicar o previsto no item 7.9 do Anexo VII-A da Instrução Normativa n° 5, de 26/05/2017, o qual dispõe que "Erros no preenchimento da planilha não são motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é o bastante para arcar com todos os custos da contratação ", uma vez que não foi oportunizada à empresa, à época da avaliação de sua proposta, a correção dos valores de sua planilha.

Manifestação da empresa Serval - Serviços e Limpeza Ltda. (peça 90)

51. Na resposta à oitiva, a empresa Serval, por meio de advogado regularmente constituído à peça 50, informa que estaria comprovado, por meio da Certidão Narrativa 0008.000004-1/2017 da 8ª Vara Federal do Ceará, que a empresa declarada vencedora do Pregão 43/2018 encontra-se respaldada e legitimada, por decisão transitada em julgado, a recolher as contribuições federais do PIS e COFINS apenas sobre a Taxa de Administração auferida sobre a empresa, e não sobre sua receita bruta.

52. Que pelo motivo acima, sua proposta se configura válida e regular, consoante alega o próprio pregoeiro, em decisão de recurso administrativo interposto pela empresa ora representante, a qual transcreve em parte:

Em face da decisão proferida pelo Egrégio TRF da 5ª Região no bojo do AGTR nº 144.040-CE (0000459-64.2016.2016.4.05.0000), a qual deu provimento ao Agravo e determinou a intimação da Fazenda Nacional para adotar todas as medidas necessárias com vistas a proceder com os ajustes nos seus sistemas internos, fazendo constar que a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas se restrinja à Taxa Administrativa, bem como para que se abstenha de negar o fornecimento de CPEN-D ou CND, salvo de por outro motivo não puder ser expedida. O referido acórdão transitou em julgado em 28.11.2016.

53. Argumenta que a alegação da representante SOLL de que a Certidão Narrativa apresentada pela Serval Serviços faz referência apenas a trabalho temporário, com base na Lei 6.019/1974, diferentemente do objeto do procedimento licitatório em análise, que é de serviços contínuos, não merece guarida.

54. Explica que a empresa Serval Serviços recolhe seus impostos com base no Lucro Real, utilizando a alíquota de 1,65% para PIS, em atendimento ao art. 2º, da Lei 10.637/2002; e a alíquota de 7,60% para COFINS, com fundamento no art. 2º, da Lei nº 10.833/2003, que, somadas, equivalem a 9,25%.

55. Assevera que o benefício fiscal da empresa Serval, caracterizado pela base utilizada para auferir as citadas contribuições fiscais, "é justificado por decisão judicial transitada em julgado, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo contra o Delegado da Receita Federal do Brasil - DRFB em Fortaleza/CE, tombado sob nº 2007.81.00.013919-3, que tramitou na 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará. "

56. Que pela decisão acima, e por ela não se restringir a serviços temporários, o Pregoeiro da UFRPE "entendeu que a metodologia adotada pela empresa SERVAL SERVIÇOS atende aos preceitos por ela pleiteados".

57. Considera que a proposta apresentada pela empresa reflete a realidade de tributação da mesma, "uma vez que tal benesse foi adquirida após essa impetrar petição judicial para fazer jus ao direito em comento, não cabendo à UFRPE exigir que preencha a planilha diferente do que lhe é tributado". (grifamos)

58. Repisa que decisão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região reconheceu o direito líquido e certo da citada empresa de contabilizar como sendo sua receita bruta decorrente da atividade de locação de mão-de-obra apenas a sua taxa administrativa, e reproduz a ementa do Embargos de Declaração em Apelação Cível Nº 458572/CE (2007.81.00.013919-3/01) (peça 88, p. 37):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO. PIS E COFINS. TAXA DE AGENCIAMENTO. COMPENSAÇÃO.

Reconhecida a omissão quanto à ausência de análise de certificado expedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, acostado aos autos, a caracterizar a Impetrante como empresa de mão-de-obra.

As empresas de locação de mão-de-obra fazem simplesmente uma intermediação entre um trabalhador temporário (terceiro) e o tomador de serviços, recebendo tão somente uma comissão, a saber, a taxa de agenciamento. O recolhimento do PIS e da COFINS deve ser calculado tão somente sobre os valores pagos a título da referida taxa, sendo cabível a compensação dos valores que foram indevidamente recolhidos, nos termos da Lei nº 9.430/96, com a incidência da correção monetária nos termos do Manual de Cálculo da Justiça Federal, obedecida a limitação do art. 170-A do CTN.

Embargos declaratórios acolhidos, com atribuição de efeitos modificativos, para que se dê provimento à apelação.

59. Informa que no processo judicial 0013919-83.2007.4.05.8100, tratado na Certidão Narrativa 0008.000004-1/2017, a empresa Serval, pretendia ter reconhecido o direito de recolher as contribuições apenas sobre a Taxa de Administração/Comissão por ser uma empresa de locação de mão de obra especializada e não prestadora de serviços terceirizados, motivo pelo qual o TRF5 reconheceu o direito da empresa de recolher a contribuição do PIS e da COFINS sobre a Taxa de Administração/Comissão auferida pela intermediação dos trabalhadores junto às empresas tomadoras de seus serviços em função de sua natureza, registrada no Ministério do Trabalho, de empresa de locação de mão de obra especializada, e não em função do serviço efetivamente prestado.

60. Acrescenta que a Fazenda Nacional vem fornecendo CPEN-D (Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União), na qual destaca que constam débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), com exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, ou objeto de decisão judicial que determina sua desconsideração para fins de certificação de regularidade fiscal, ou ainda não vencidos.

61. Registra que a empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda. obteve decisão antecipatória favorável nos autos da Ação Ordinária 0801327-85.2018.4.05.8100, em trâmite na 7ª Vara Federal do Ceará, em face do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas - DNOCS, a seguir reproduzido (peça 90, p. 14-17):

[...]

Com efeito, como a autora conseguiu o reconhecimento do seu direito, nos Autos do Processo Administrativo n.º 10380.729331/2013-84, não pode a União, nem mesmo os responsáveis legais pelo recolhimento dos tributos, no presente caso, o DNOCS, rediscutir a matéria, o que determina que se cumpra a decisão tanto pela União, através do Delegado da Receita Federal quanto pelos responsáveis legais pelo recolhimento dos tributos.

Presente, portanto, a probabilidade do direito.

Quanto ao perigo de dano, igualmente se faz sentir, em razão do prejuízo material que a empresa experimentará tendo que reter uma quantidade bem maior de tributos, o que não seria razoável, uma vez que a autora é detentora de decisão judicial transitada em julgado em seu favor.

Isto posto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que o DNOCS se abstenha de proceder a retenção do COFINS e do PIS/PASEP, incidentes sobre os valores brutos das notas fiscais de prestação de serviços já emitidas ou que venham a ser emitidas pela Autora contra a sua pessoa, em decorrência de serviços que resultem na CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA, até o julgamento de mérito da presente ação, salvo se por outro motivo, até ulterior deliberação deste juízo.

62. Considera que o benefício fiscal obtido por meio de decisão judicial transitada em julgado se refere não somente às receitas decorrentes das atividades detalhadas na Lei 6.019/1974 (locação de mão de obra temporária), e cita excerto da decisão do pregoeiro:

50. É clarividente que a planilha de custos e formação de preços é tida como modelo e a Licitante deve preenchê-la em conformidade com a norma jurídica na qual está inserida, seja Lucro Presumido, Lucro Real ou Simples Nacional.

51. Em relação à Certidão Narrativa nº 0008.000004-1/2017, destaca-se o seguinte trecho:

'Em face da decisão proferida pelo egrégio TRF da 5ª Região no bojo do AGTR nº 144.040-CE (0000459-64.2016.4.05.0000) a qual deu provimento ao Agravo e determinou a intimação da Fazenda Nacional [grifo nosso] para adotar todas as medidas necessárias com vistas a proceder com os ajustes nos seus sistemas internos [grifo nosso], fazendo constar que a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas se restrinja à Taxa Administrativa [grifo nosso], bem como para que se abstenha de negar o fornecimento de CPEN-D ou CND, salvo de [se] por outro motivo não puder ser expedida. (Certidão Narrativa nº 0008.000004-1/2017).'

52. O trecho supramencionado é genérico e não restringem apenas às atividades abrangidas pela Lei nº 6.019/1974. Todavia, os certames supracitados entenderam que o benefício se dava apenas a serviços temporários, tendo esse sido um dos motivos para desclassificação da Recorrida naqueles certames. Dessa forma, diante dos fatos, por não restringir a serviços temporários, a metodologia adotada pela Recorrida atende aos preceitos por ela pleiteados. Assim, a proposta elaborada pela Recorrida reflete a sua real tributação, haja vista, tal benesse foi adquirida após petição judicial para fazer jus ao direito em comento, não cabendo a UFRPE exigir que preencha a planilha diferente do lhe é tributado.

53. Dessarte, partindo da presunção da veracidade conferida à Certidão Narrativa nº 0008.000004/2017, é notória a benesse aferida pela Recorrida quando da decisão transitada e julgada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, doravante, TRF5. Assim, será concedido o benefício da dúvida a Recorrida, pois caso contrário, estará sujeita às sanções penais, civis e administrativas.

63. Entende não haver restrições impostas à empresa Serval para aplicar o benefício fiscal apenas para as receitas decorrentes das atividades detalhadas na Lei 6.019/1974, tendo em vista que não há nada expressamente exposto sobre isso, o que legitima a empresa declarada vencedora do Pregão 43/2018 a também prestar serviços contínuos, valendo-se do referido benefício.

64. Em seguida, apresenta a mesma informação, ipsis litteris, prestada na resposta da UFRPE, já acima exposta, qual seja:

Acrescente-se que a UFRPE mantém atualmente dois contratos com a empresa SERVAL SERVIÇOS, conforme já exposto a este R. Sodalício Contábil, a Universidade realiza a retenção dos valores relativos a PIS e COFINS sobre o faturamento e não sobre sua taxa administrativa, cabendo à SERVAL as tratativas junto à Receita Federal do Brasil para a compensação dos lançamentos tributários que contrariam a decisão judicial transitada em julgado, conforme disposto no documento AGTR 144.040-CE, cujo acórdão se encontra em anexo.

Vale dizer que a empresa SERVAL, após a emissão da Certidão Narrativa nº 0008.000004-1/2017, firmou contratos com outros quatorze órgãos/entidades, nos quais certamente possuem como base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS a sua Taxa Administrativa, conforme tabela retirada do Portal da Transparência do Governo Federal.

[...]

Assim, apesar de entendermos que o benefício concedido à empresa SERVAL por decisão judicial a coloca em vantagem sobre os demais licitantes, interferindo no princípio da isonomia nas licitações de que participa, não cabe à UFRPE negar o seu reconhecimento e, portanto, estamos de acordo com as decisões adotadas pelo Pregoeiro Oficial no decorrer do Pregão Eletrônico nº 43/2018.

65. Assevera ser fato notório que a empresa Serval Serviços participa periodicamente de licitações, realizando contratos com a Administração Pública com excelência no segmento de cessão de mão de obra e de serviços terceirizados, adquirindo o benefício fiscal das contribuições federais do PIS e COFINS em outros contratos celebrados, como o Pregão 003/2018-DNOCS.

66. Salienta argumento já utilizado pela Universidade, de que a possível desclassificação da proposta apresentada pela Serval, traria um aumento dos gastos no importe de R$ 139.086,88, com a contratação do Instituto Brasileiro de Políticas Públicas.

67. Considera que se deve aplicar o previsto no item 7.9 do Anexo VII-A, da Instrução Normativa 5/2017-Seges/MP, a qual dispõe que:

Erros no preenchimento da planilha não são motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é o bastante para arcar com todos os custos da contratação.

Análise

68. A questão enfrentada pode ser resumida no fato de que a empresa Serval Serviços elaborou sua planilha de preços fazendo incidir os tributos PIS e Cofins exclusivamente sobre sua taxa administrativa (custos indiretos + lucro), e não sobre o valor total da fatura pelos serviços, que inclui também os salários e os encargos sociais.

69. O Edital do Pregão Eletrônico 43/2018, ora em exame, estabelece, em seu item 1, como objeto do certame, "a contratação de serviços continuados de limpeza e conservação" (peça 26, p. 1). Ou seja, resta claro que o objeto não envolve a atividade de intermediação de mão-de-obra temporária.

70. E pela natureza do objeto, não poderia ser diferente, posto que a IN 5/2017-SEGES/MP, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, estabelece, em seu art. 3º, que "o objeto da licitação será definido como prestação de serviços, sendo vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra".

71. Não se trata, por óbvio, da contratação de intermediação de mão-de-obra temporária.

72. A Lei 6.019/1974, que dispunha sobre o trabalho temporário em empresas urbanas, e com as alterações da Lei 13.429, de 21/3/2017, utilizada como fundamento pela empresa Serval Serviços para obter o benefício fiscal que será aqui analisado, passou a dispor também sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, além de conceituar e diferenciar o que seja trabalho temporário e prestação de serviços a terceiros:

Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.

Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

73. A referida Lei diferencia, ainda, quem contrata os serviços acima. Denomina de "Empresa tomadora de serviços" como sendo a "pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa definida no art. 4º desta Lei (art. 5º).

74. Já a contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal (art. 5ª-A).

75. Vale frisar que a Lei 6.019/1974 não dispõe acerca da tributação incidente sobre as atividades nem das empresas de trabalho temporário e nem das empresas prestadoras de serviços.

76. A Lei 9.718, de 27/11/1998, que dispõe, no âmbito da legislação tributária federal, relativamente às contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com as alterações posteriores, prevê em seu art. 2º que as contribuições para o PIS/PASEP e a Cofins, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento (grifei).

77. O item 6.1 do Anexo XI da IN 5/2017 SEGES/MP prevê que a retenção dos tributos deve se dar em conformidade com a Lei 9.430, de 27/12/1996, e com IN/RFB 1.234, de 11 de janeiro de 2012. O art. 64, §§ 7º e 8º, da referida Lei e o art. 3º, § 4º, da referida IN/RFB estabelecem que as alíquotas do PIS e da Cofins incidirão sobre o montante a ser pago.

78. Não se identificou na legislação nenhum regime diferenciado na incidência desses tributos que alberguem a sua incidência apenas sobre a taxa de administração/agenciamento ou sobre o lucro mais as despesas indiretas, nem mesmo no caso da locação de mão-de-obra temporária.

79. Consoante exposto acima, a empresa Serval ingressou com Mandado de Segurança em face do Delegado da Receita Federal do Brasil que tramitou na 8ª Vara da Justiça Federal no Ceará (Processo 2007.81.00.013919-3). Na ação, com pedido de liminar, a empresa buscava assegurar que não fossem incluídas na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS as remunerações repassadas aos trabalhadores, os encargos sociais e trabalhistas e os reembolsos de despesas, bem como proceder as compensações dos valores que foram recolhidos a tais títulos nos últimos anos, atualizados pela taxa SELIC, com outros tributos administrados pelo réu (peça 11).

80. A Serval alegou que é uma empresa prestadora de serviços de agenciamento de mão-de-obra temporária e de locação de mão-de-obra e que por expressa determinação legal encontra-se compelida a faturar em seu nome valores que pertencem aos trabalhadores e os encargos sociais e trabalhistas incidentes sobre a respectiva remuneração. Que, por raciocínio lógico, a base de cálculo da contribuição para PIS e Cofins deve se restringir unicamente ao valor da taxa de administração/comissão auferida pela intermediação dos trabalhadores junto às empresas tomadoras de seus serviços.

81. O Juízo Federal julgou improcedente a pretensão. Considerou que o instrumento de contrato social que instruiu a petição inicial "comprova que a promovente exerce de fato suas atividades como empresa de serviços terceirizados, não lhe socorrendo a aplicação da Lei n. 6.019/74 e da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho". Que "pela cláusula segunda do contrato social, vê-se que a atividade da empresa autora é bem mais ampla do que aquela apontada na inicial e que as receitas por ela auferidas são próprias. Neste caso, não sendo apenas uma intermediária dos valores, mas, ao contrário, recebendo-os como preço de seus serviços, não se vislumbra permissão legal para se excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS os custos de mão de obra".

82. Importante destacar que não se teve acesso à inicial do Mandado de Segurança, não se tendo conhecimento sobre a quais contratos a empresa se referiu na ação judicial.

83. A Serval interpôs Apelação Cível que teve negado provimento (peça 4). Em seu Voto, o Desembargador Federal destacou as diferenças entre empresa de trabalho temporário e empresa prestadora de serviços:

Cabe, aqui, estabelecer algumas diferenças entre as empresas prestadoras de serviços terceirizados e as empresa de locação de mão-de-obra. Aquelas firmam com as empresas tomadoras de serviço um contrato de serviço especializado, executando-o, mediante a fixação de um valor pelo serviço a ser prestado, devendo tal receita ser tributada, enquanto as empresas de mão-de-obra fazem uma intermediação entre um trabalhador temporário (terceiro) e o tomador de serviços e, por conta deste agenciamento, recebem tão somente uma comissão.

(...)

De logo, faz-se necessária a verificação do objeto social da empresa, pois tal elemento é primordial para se saber qual tributação há de ser respeitada. Não resta acostada nos autos documentação suficiente a demonstrar que a Impetrante se trata de empresa de trabalho temporário. Noutro turno, a Autora não junta nenhum documento a comprovar seu registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nem contratos firmados sob o manto da Lei nº 6.019/74, o que lhe daria status de empresa de mão-de-obra. Destarte, ante a não comprovação da natureza de empresa de mão-de-obra não vejo como prosperar o direito vindicado.

84. Observa-se que o douto julgador afirma que as empresas prestadoras de serviços devem executar um serviço e são tributadas pela receita, que corresponde ao valor recebido pelo serviço. Ou seja, pelo valor faturado, que inclui os salários e encargos sociais dos trabalhadores da contratada. Também considera que a reclamante nem teria inscrição no Ministério do Trabalho como empresa de trabalho temporário, condição essencial para sua caracterização como tal, nos termos dos arts. 4º e 6º da Lei 6.019/1974, e por essa razão a apelação foi denegada.

85. A empresa Serval opôs Embargos de Declaração em Apelação Cível, que foram acolhidos pelo TRF 5ª Região, com efeitos modificativos para dar provimento à apelação (peça 3). A ementa do julgado bem resume os fundamentos utilizados:

- Reconhecida a omissão quanto à ausência de análise de certificado expedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, acostado aos autos, a caracterizar a Impetrante como empresa de mão-de-obra.

- As empresas de locação de mão-de-obra fazem simplesmente uma intermediação entre um trabalhador temporário (terceiro) e o tomador de serviços, recebendo tão somente uma comissão, a saber, a taxa de agenciamento. O recolhimento do PIS e da COFINS deve ser calculado tão somente sobre os valores pagos a título da referida taxa, sendo cabível a compensação dos valores que foram indevidamente recolhidos, nos termos da Lei nº 9.430/96, com a incidência da correção monetária nos termos do Manual de Cálculo da Justiça Federal, obedecida a limitação do art. 170-A do CTN.

86. Tendo havido o trânsito em julgado dessa decisão, a empresa Serval obteve a expedição da Certidão Narrativa (CER) 0008.000004-1/2017, emitida pela Justiça Federal no Ceará (peça 88, p. 24-25), que nada mais é que um documento oficial sobre o objeto do processo e em que fase do trâmite ele está.

87. A Administração da UFRPE considerou que essa Certidão comprovaria o direito da empresa Serval de ser tributada com base de cálculo diferenciada dos demais licitantes em face da sua situação jurídica.

88. Contudo, o E. Ministro-Relator deste processo, Walton Alencar Rodrigues, no Despacho que determinou a realização de nova oitiva da UFRPE e da empresa Serval, manteve a posição externada no voto que conduziu ao Acórdão 111/2019-TCU-Plenário, não acolheu o posicionamento da Universidade, nos seguintes termos:

Em que pese a referida decisão judicial, no voto que deu azo ao Acórdão 111/2019- Plenário, foram assim resumidos os motivos pelos quais esta não se aplicaria aos serviços licitados pela UFRPE:

a) tal benefício fiscal apenas poderia ser concedido para receitas auferidas em decorrência de atividades detalhadas na Lei 6019/1974 (locação de mão de obra temporária);

b) a contratação em questão prevê a realização de serviços de natureza continuada, compreendendo, além da mão de obra, o fornecimento de todos os materiais e equipamentos necessários à sua execução;

c) tal fato representa vantagem indevida sobre os demais licitantes, interfere no princípio da isonomia e na concorrência esperada da licitação, contrariando, portanto, o art. 3º da Lei 8666/1993.

89. A Universidade não poderia utilizar a referida Certidão Narrativa como fundamento para permitir que a empresa Serval fosse classificada, mesmo com planilha de preços indicando base de cálculo irregular para incidência do PIS e Cofins. Irregular porque a referida certidão não determina que em futuros contratos, especialmente de serviços terceirizados, a empresa possa ser tributada do PIS e Cofins incidente apenas sobre a receita da taxa de administração (ou Lucros + BDI). A citada Certidão explicita a coisa julgada para os casos tratados naquele processo e apenas para receitas decorrentes de locação de mão de obra temporária. Fica clara essa posição na Ementa do julgamento dos Embargos de Declaração em Apelação Cível, reproduzida no item 59 supra, que se refere exclusivamente aos contratos de mão-de-obra temporária.

90. A Empresa Serval tem em seu contrato social um vasto leque de atividades, em sua quase totalidade sem nenhuma relação com locação de mão-de-obra temporária. Esta é apenas uma delas. Não há amparo legal e nem é razoável que seja tributada de forma mais benéfica do que os demais licitantes, por exemplo, quando presta "serviços de limpeza, conservação e jardinagem, em prédios e domicílios". Na melhor hipótese, poderia se cogitar de se utilizar dessa benesse tributária nos contratos exclusivos de locação de mão-de-obra temporária, o que absolutamente, não é o caso (peça 91).

91. Causa estranheza que a UFRPE não tenha recorrido a sua procuradoria jurídica para se manifestar sobre questão eminentemente jurídica, mesmo após a segunda oitiva desta Corte basicamente por conta da mesma irregularidade.

92. Na verdade, há dúvida até mesmo quanto a poder se utilizar dessa base de cálculo para os casos de locação de mão de obra temporária, mesmo que a empresa esteja regularmente cadastrada no extinto Ministério do Trabalho.

93. Isso porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que a Cofins e a contribuição para o PIS, "devem incidir sobre a totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços - Recursos Extraordinários nº 357.950-9/RS, nº 390.840-5/MG, nº 358.273-9/RS e nº 346.0804-6/PR, de minha relatoria" (Recurso Extraordinário com Agravo 875.868 São Paulo, Relator Ministro Marco Aurélio, de 4/5/2015) (Peça 92).

94. Cite-se, ainda, o RE 729161/SP, de 8/2/2013, relatado pela Ministra Carmem Lúcia. No caso, tratou-se de recurso em face de decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que assim havia julgado (Peça 93):

1. A jurisprudência está sedimentada no sentido de que, tratando-se de empresa que se dedica à prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária e terceirização de serviços, a base de cálculo para o recolhimento da COFINS e do PIS não se limita à taxa de administração dos serviços de locação de mão-de-obra, mas inclui a totalidade das receitas auferidas pela empresa no exercício do seu objeto social, tais como os valores recebidos a título de encargos sociais e salários dos trabalhadores. 2. Precedentes: STJ, RESP 1141065, Primeira

Seção, Relator Ministro LUIZ FUX, DJE 01/02/2010; STJ, AGRESP 1173943, Primeira Turma, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJE 14/06/2010; STJ, AGRESP 929765, Primeira Turma, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJE 03/09/2010".

95. Na oportunidade, o STF assim deliberou:

4. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal, os salários e encargos sociais e trabalhistas reembolsados às empresas de trabalho temporário ou prestadoras de serviços terceirizados integram a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e da Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. TRIBUTÁRIO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. COFINS E PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS, ENCARGOS SOCIAIS E

TRABALHISTAS DOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. RECEITA BRUTA E FATURAMENTO: TOTALIDADE DOS VALORES AUFERIDOS COM A VENDA DE MERCADORIAS, DE SERVIÇOS OU DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Incumbe ao recorrente o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos suficientes da decisão atacada, sob pena de não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 283 do STF. II - Para a definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, a receita bruta e o faturamento são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. Precedentes. III -Agravo regimental improvido" (RE 683.334-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 13.8.2012). "Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. PIS e COFINS. Empresas prestadoras de serviços terceirizados. Base de cálculo. Inclusão das despesas com pagamento de salários e encargos sociais e trabalhistas referentes à mão-de-obra que fornece a terceiros. 4. Agravo regimental a que se nega provimento" (RE 621.652-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 22.5.2012 - grifos nossos). Dessa orientação jurisprudencial não divergiu o julgado recorrido.

96. Na apreciação do RE 621.652-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 22.5.2012, assim foi decidido:

A pretensão recursal não merece prosperar.

Isso porque o acórdão recorrido ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: RE-AgR 371.258, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ 27.10.2006; RE 390.840, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 15.8.2006; e o RE-AgR 608.830, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 7.4.2011, este último com acórdão assim ementado:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS E PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS. BASE DE CÁLCULO. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. RECEITA BRUTA E FATURAMENTO: SINONÍMIA DE TERMOS, SIGNIFICANDO AMBOS O TOTAL DOS VALORES AUFERIDOS COM A VENDA DE MERCADORIAS, DE SERVIÇOS OU DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO".

Cito, a propósito, decisões monocráticas proferidas em casos análogos ao dos autos: RE 641.052, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 23.2.2012; RE 656.284, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 1.2.2012; RE 628.140, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 3.2.2012; Are 643.823, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 1.2.2012; ARE 645.618, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 18.8.2011; e o RE 621.675, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 8.4.2012.

97. A informação da UFRPE de que a empresa SOLL Serviços, Obras e Locações Ltda. impetrou, na Justiça Federal, Mandado de Segurança contra atos do Pregoeiro da UFRPE (Processo 0817218-31.2018.4.05.8300T), contra a classificação da empresa SERVAL (peça 88, p. 52-59), e o Juízo não deferiu a medida liminar (vide item 45 acima), em nada socorre a decisão adotada pela Universidade. Registre-se que ainda não houve o julgamento do mérito (peça 94).

98. Já quanto a alegação da Universidade e da Serval Serviços de que há dois contratos mantidos pela UFRPE com a empresa Serval, em que a Universidade realiza a retenção dos valores relativos a PIS e Cofins sobre o faturamento e não sobre sua taxa administrativa, e que cabe à Serval as tratativas junto à Receita Federal do Brasil para buscar compensar os lançamentos tributários que contrariam a decisão judicial transitada em julgado (vide itens 47 e 65 supra), apenas reforça a impertinência da decisão da Instituição em classificar a proposta no Pregão 43/2018 com o vício aqui discutido.

99. Deveria a Universidade ter buscado respaldo jurídico robusto para sua decisão ou ter desclassificado a proposta da empresa ou, ainda, verificado a possibilidade de permitir à empresa o ajuste na planilha de preços.

100. A UFRPE aduz que a empresa Serval mantem contratos com outros órgãos e entidades da Administração Pública, firmados a partir de 2017, nos quais considera que, "certamente", é utilizada a mesma base de cálculo para PIS e Cofins (apenas sobre o lucro e as despesas indiretas) (vide item 48 supra).

101. Ainda que esses outros entes estejam adotando a mesma prática, o que não foi comprovado pela contratante, tal conduta não resguardaria a atuação temerária da UFRPE, que assumiu o risco de vir a reter e recolher tributos a menor, sem estar respaldada em parecer jurídico específico sobre a matéria.

102. Pesquisa no Siafi revelou que a Universidade Federal do Ceará (UFCE), uma das entidades citadas, procedeu a retenção de PIS e Cofins de janeiro/2019 tendo por base de cálculo valor bem abaixo da fatura do mês, podendo se tratar do valor do lucro mais despesas indiretas (peça 95).

103. Por outro lado, a UFRPE também citou que o Tribunal Regional Eleitoral do Ceará e a Universidade Federal do Piauí, por razões diversas, não acataram a posição defendida pela empresa |Serval e mantiveram a base de cálculo do PIS e da Cofins sobre o valor de cada fatura mensal (item 35 acima).

104. Também não socorre a decisão da UFRPE a alegação da Serval Serviços que obteve decisão antecipatória favorável nos autos da Ação Ordinária 0801327-85.2018.4.05.8100, em trâmite na 7ª Vara Federal do Ceará, em face do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas - DNOCS, para que a incidência do PIS e Cofins seja apenas sobre a taxa de administração e não sobre o valor bruto das notas fiscais (item 62 supra), por se tratar de mera decisão liminar que em nada antecipa o mérito.

105. A informação da UFRPE e da Serval Serviços, de que a desclassificação desta, resultará na análise da proposta subsequente, cujo valor é superior em mais de R$ 130 mil, não afeta a apreciação desta Corte (itens 50 e 67 supra). O que se deve verificar é se a falha ocorrida é sanável, sem afetar a substância da proposta, consoante previsto no art. 26, § 3º, do Decreto 5.450/2005.

106. As partes, em uníssono, mencionaram a possibilidade de se aplicar o previsto no item 7.9 do Anexo VII-A, da Instrução Normativa 5/2017 (itens 50 e 67 acima), no sentido de que "erros no preenchimento da planilha não são motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é o bastante para arcar com todos os custos da contratação".

107. O edital do certame também prevê essa medida no seu item 7.7.5 (item 26, p. 7).

108. A retomada do certame e o retorno à fase de classificação da proposta da empresa Serval não se revela possível em razão de que o Pregão Eletrônico 43/2018 já foi homologado no Sistema Comprasnet, o que impede a sua reabertura.

109. Entretanto, é fato que o vício na proposta de preço da empresa Serval Serviços é considerado uma falha sanável. É fato, também, que a anulação do ato de classificação dessa empresa no Pregão implicará na anulação do contrato decorrente, nos termos do art. 49, § 2º, da Lei 8.666/1993.

110. Cabe, assim, analisar alternativa que melhor atenda ao interesse público. A anulação do contrato levaria à realização de um novo certame licitatório, com os custos administrativos a ele inerentes, além de que exigiria da UFRPE que mantivesse contrato emergencial, já que o objeto do pregão em exame envolve a prestação de serviços essenciais ao funcionamento da Instituição.

111. Como dito, por se tratar de vício sanável, caso a empresa se disponha a efetuar o ajuste na sua planilha de custos e formação de preços, de modo a corrigir o erro verificado na base de cálculo de incidência das contribuições do PIS e da Cofins, sem alterar o valor global da proposta, o ato poderá ser convalidado pela UFRPE, com base no seu poder de autotutela, mediante o aditamento do Contrato 6/2019.

112. O art. 55 da Lei 9.784, de 29/1/1999, preceitua que "em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração".

113. Este Tribunal já se posicionou a respeito da convalidação de atos administrativos sanáveis verificados em processos licitatórios. Cite-se, como exemplo, o Acórdão 701/2007-TCU-Plenário, relatado pelo Ministro Benjamin Zymler, cujo Sumário dispõe:

REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA. ILEGALIDADES REFERENTES AO PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA LEI N° 8.666/93. CONHECIMENTO. DETERMINAÇÕES. 1. É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes. 2. É ilegal previsão editalícia que estipule a abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes sem a devida preclusão da fase de habilitação. 3. Atos administrativos contendo defeitos sanáveis que não tenham acarretado lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros poderão ser convalidados pela Administração.

114. No Voto que proferiu, o E. Relator assim se posicionou:

15. Afastando-se da controvérsia do caso concreto, convém recordar que o ato administrativo retira sua legitimidade e validade das leis. Os atos viciados, emanados em dissonância com a prescrição legal, devem ser eliminados ou, quando possível, convalidados. Conclui-se que, constatado o vício sanável, há que se verificar se os efeitos do ato devem ou não ser preservados, extrapolando, portanto, a aferição circunscrita à legalidade estrita.

(1) art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; [...]

16. Nesse sentido, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, prevê em seu art. 55 que:

'art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. '

17. Destarte, a norma condiciona a convalidação de atos administrativos à inexistência de lesão ao interesse público e a terceiros. Entendo pertinente também, ao caso concreto, a observância do princípio da boa-fé para a preservação dos efeitos do ato administrativo em tela.

18. Não está caracterizada, nos autos, a má-fé dos gestores responsáveis pela condução da Concorrência nº 01/2007. Ao contrário, verifica-se a conduta escorreita desses responsáveis que, ao verificarem a divergência entre a previsão editalícia e a legal, conduziram o certame na forma prevista pelo Estatuto de Licitações e Contratos.

19. Não se verifica, também, a existência de dano ao erário ou prejuízo ao interesse público. A licitação no estado em que se encontra está apta a produzir o resultado almejado pela Lei nº 8.666/93, qual seja o de selecionar a proposta mais vantajosa à Administração sob o manto do princípio da isonomia.

(...)

21. Não restou configurado também dano a terceiros. Conforme já relatado, não houve impugnação ao edital da concorrência em tela por nenhum potencial licitante, assim como não houve a interposição de recursos à fase de habilitação das licitantes. Destarte, não seria razoável inferir a existência de prejuízo a terceiros.

115. Sobre o tema José dos Santos Carvalho Filho, lecionou:

A convalidação (também denominada por alguns autores de aperfeiçoamento ou sanatória) é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte. Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista que aceita que os atos administrativos possam ser nulos ou anuláveis.

O instituto da convalidação tem a mesma premissa pela qual se demarca a diferença entre vícios sanáveis e insanáveis, existente no direito privado. A grande vantagem em sua aceitação no Direito Administrativo é a de poder aproveitar-se atos administrativos que tenham vícios sanáveis, o que frequentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa.

Por essa razão, o ato que convalida tem efeitos ex tunc, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originário.

(...)

Nem todos os vícios dos atos permitem seja este convalidado. Os vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato, ao passo que os vícios sanáveis possibilitam a convalidação. São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos. Também é possível convalidar atos com vícios no objeto, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de conteúdo plúrimo, ou seja, quando a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providência administrativa no mesmo ato: aqui será viável suprimir ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências não atingidas por qualquer vício. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. - 26ª ed. - São Paulo - Ed. Atlas, 2013, p. 165/166).

116. Em regra, os atos administrativos podem ser objeto do saneamento ulterior pela Administração (convalidados), notadamente quando o vício se referir à competência (sujeito) e à forma.

117. Neste caso, houve vício na forma, que consiste na classificação da proposta e posterior homologação do certame, contendo observância irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato, isto é, na elaboração da Planilha de Custos e Formação de Preços da empresa Serval Serviços, com a inserção de informações incorretas. Pode a Administração, por ato unilateral, determinar à contratada a correta adequação do item viciado.

118. A mantença da validade do Pregão 43/2018 e do Contrato 6/2019, com os ajustes necessários na planilha de custos e formação de preços da contratada, sem alteração do valor da proposta global, atende ao interesse público, caso a proposta ajustada seja acatada pela UFRPE, por preencher os requisitos legais e editalícios e assegure sua exequibilidade. A convalidação se daria por meio do termo aditivo ao Contrato 6/2019, que traria como anexo, a Planilha de Custos e Formação de Preços ajustada.

119. Também não acarreta prejuízo a terceiros, pois, como dito acima, não há mais a possibilidade de reabertura do Pregão. A eventual anulação do contrato, reafirma-se, exigiria nova licitação, não havendo a possibilidade de retomada do Pregão 43/2018 e o chamamento do licitante subsequente.

120. Não foram observados, pelo que consta no processo, indícios de má-fé dos responsáveis pela UFRPE e nem da empresa licitante, que apenas deram interpretação equivocada aos efeitos da decisão judicial acima debatida.

121. Vale repisar que eventual anulação do pregão eletrônico e do contrato acarretaria custos adicionais à UFRPE relacionados à realização de um novo certame, aspecto a ser sopesado na decisão a ser adotada.

122. Contudo, a convalidação em debate dependerá: (a) da anuência da empresa contratada; (b) que a UFRPE considere que a nova Planilha de Custos e Formação de Preços que venha a ser apresentada esteja em estrita conformidade com os ditames editalícios e legais, e não represente risco à boa e regular execução contratual pela empresa, ou seja, indique sua exequibilidade.

123. Caso alguma das condições indicadas no item anterior não seja atendida, deverá a UFRPE anular o processo licitatório e, por consequência, o contrato, com fundamento no art. 49, caput, e § 2º, da Lei 8.666/1993, tendo em vista a afronta aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes.

124. Diante do exposto, os elementos constantes dos autos permitem, desde já, a avaliação quanto ao mérito da presente representação como parcialmente procedente.

125. Será proposto como encaminhamento de mérito, informando à UFRPE e ao representante o que vier a ser decidido:

125.1. determinar à Universidade Federal Rural de Pernambuco, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que adote, no prazo de quinze dias, providências com vistas a:

a) convalidar os atos de classificação da proposta da empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda. e de homologação do Pregão Eletrônico 43/2018, por meio de termo aditivo ao Contrato 6/2019, desde que a empresa apresente nova Planilha de Custos e Formação de Preços, que atenda aos requisitos legais e editalícios e assegure a exequibilidade do objeto, tendo em vista a necessidade de correção da base de cálculo de incidência das contribuições do PIS e da Cofins, uma vez que a base da proposta original está em desacordo com o disposto no art. 2º da Lei 9.718/1998, no art. 64, §§ 7º e 8º, da Lei 9.430/1996, no art. 3º, § 4º, da IN/RFB 1.234/2012 e no item 6.1 do Anexo XI da IN 5/2017 SEGES/MP;

b) caso a empresa não aceite ajustar a Planilha ou na hipótese de ser apresentada, mas sem preencher os requisitos legais e editalícios ou que, após análise da UFRPE, revele risco à boa e regular execução contratual ou a sua inexequibilidade, proceda à imediata anulação do Pregão Eletrônico 43/2018 e do Contrato 6/2019, tendo em vista a afronta aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes;

126. Vale registrar que a representante protocolou em 28/3/2019 informações e documentos alusivos à gestão do contrato que a empresa mantinha com a UFRPE, enquanto se aguardava a finalização do Pregão Eletrônico 43/2018. Trata-se da Ata Administrativa lavrada pela Superintendência Regional do Trabalho em Pernambuco referente a reunião que teve a participação do Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Asseio e Conservação, Limpeza Urbana, Locação de mão-de-obra, Administração de Imóveis, Condomínios de Edifícios Residenciais e Comerciais do estado de Pernambuco e de representantes das empresas SOLL e Serval, além da UFRPE (peça 86, p. 3-4).

127. A reunião foi solicitada pelo Sindicato com o objetivo de obter uma definição acerca do contrato temporário que será firmado pela UFRPE, com o objetivo de ser regularizada a situação dos 288 trabalhadores que prestam serviços na referida Universidade. Tanto a empresa SOLL quanto a Serval assumiram o compromisso de, no contrato emergencial a ser firmado pela UFRPE até a conclusão da licitação, aproveitar a totalidade dos 288 empregados que prestavam serviços na empresa SOLL.

O Contrato 6/2019, firmado entre a UFRPE e a empresa Serval Serviços, objeto da cautelar deste Tribunal, está suspenso. A comunicação não apresenta indícios de irregularidade no contrato emergencial que justifique a intervenção deste Tribunal.

Após essas considerações, a Selog formulou as seguintes propostas de encaminhamento:

129.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;

129.2. no mérito, considerar a presente representação parcialmente procedente;

129.3. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, que seja assinado prazo de quinze dias para que a Universidade Federal Rural de Pernambuco que, relativamente ao Pregão Eletrônico 43/2018 e ao Contrato 6/2019, adote as seguintes providências:

a) convalidar os atos de classificação da proposta da empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda. e de homologação do Pregão Eletrônico 43/2018, por meio de termo aditivo ao Contrato 6/2019, desde que a empresa apresente nova Planilha de Custos e Formação de Preços, que atenda aos requisitos legais e editalícios e assegure a exequibilidade do objeto, tendo em vista a necessidade de correção da base de cálculo de incidência das contribuições do PIS e da Cofins, uma vez que a base da proposta original está em desacordo com o disposto no art. 2º da Lei 9.718/1998, no art. 64, §§ 7º e 8º, da Lei 9.430/1996, no art. 3º, § 4º, da IN/RFB 1.234/2012 e no item 6.1 do Anexo XI da IN 5/2017 SEGES/MP;

b) caso a empresa não aceite ajustar a Planilha ou na hipótese de ser apresentada, mas sem preencher os requisitos legais e editalícios ou que, após análise da UFRPE, revele risco à boa e regular execução contratual ou a sua inexequibilidade, proceda à imediata anulação do Pregão Eletrônico 43/2018 e do Contrato 6/2019, tendo em vista a afronta aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes;

129.4. determinar à UFRPE, que transcorrido o prazo indicado no item 129.3 acima, informe a este Tribunal o resultado das providências adotadas e encaminhe cópia da documentação comprobatória;

129.5. informar à Universidade Federal Rural de Pernambuco, ao representante e à empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda. que o conteúdo da deliberação que vier a ser proferida poderá ser consultado no endereço www.tcu.gov.br/acordaos;

129.6. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 250, I, c/c art. 169, III, do Regimento Interno/TCU, sem prejuízo de que a Selog monitore a determinação supra.

VOTO

Trata-se de representação formulada pela empresa Soll Serviços, Obras e Locações Ltda., noticiando supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 43/2018, realizado pela Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), tendo por objeto a "contratação de serviços continuados de limpeza e conservação com dedicação exclusiva da mão de obra, sob o regime de empreitada por preço global".

Por meio do Acórdão 111/2019, o Plenário do TCU referendou a medida cautelar por mim adotada, que suspendeu o aludido pregão e a execução do contrato assinado com a empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda., em razão de indícios de erro no cálculo do PIS e da Cofins devidas pela contratada.

Tais tributos teriam sido estimados com fundamento em decisão judicial que reconheceu que a contratada possui natureza de "empresa de trabalho temporário", o que lhe daria o "direito de recolher as contribuições apenas sobre a Taxa de Administração/Comissão" e não sobre a receita bruta dos contratos.

Em que pese a referida decisão judicial, no voto que deu azo ao Acórdão 111/2019-Plenário, foram assim resumidos os motivos pelos quais esta não se aplicaria aos serviços licitados pela UFRPE:

a) tal benefício fiscal apenas poderia ser concedido para receitas auferidas em decorrência de atividades detalhadas na Lei 6.019/1974 (locação de mão de obra temporária);

b) a contratação em questão prevê a realização de serviços de natureza continuada, compreendendo, além da mão de obra, o fornecimento de todos os materiais e equipamentos necessários à sua execução;

c) tal fato representa vantagem indevida sobre os demais licitantes, interfere no princípio da isonomia e na concorrência da licitação, contrariando, portanto, o art. 3º da Lei 8666/1993.

Em sede de agravo, interposto pela empresa Serval, por meio do Acórdão 327/2019-Plenário, foi mantida a medida acautelatória.

Realizada a oitiva prevista no art. 276, § 3º, do Regimento Interno do TCU, a empresa vencedora trouxe à colação informações e detalhes acerca do trânsito em julgado do mandado de segurança por ela impetrado, contra a Receita Federal, no âmbito do qual teria sido reconhecida sua natureza de empresa de trabalho temporário ou empresa de mão de obra, nos termos do art. 4º da Lei 6.019/1974.

Acolhendo tais argumentos, a Secretaria de Controle Externo no Estado de Pernambuco propôs fosse julgada improcedente a representação, bem como o arquivamento dos autos.

Considerando, contudo, que os serviços objeto da contratação realizada pela UFRPE não se amoldam à definição de trabalho de temporário, dissentindo da unidade técnica, mantive os efeitos da medida cautelar e, com fulcro no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, determinei a oitiva da UFRPE e da empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda., para que se manifestassem sobre a irregularidade apurada nos autos, sob pena de o Tribunal, à luz do art. 45 da Lei 8.443/1992, assinar prazo para a rescisão do contrato decorrente do Pregão Eletrônico 43/2018.

Na ocasião, deixei assente que, nos termos do art. 2º da Lei 6.019/1974, trabalho temporário é definido como aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário, que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, com vistas à substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.

Analisa-se, nesta oportunidade, os elementos apresentados em atendimento às referidas oitivas.

II

A UFRPE, em resumo, afirmou que não cabe àquela fundação desconsiderar a decisão judicial que, embora coloque a empresa Serval em vantagem em relação aos demais licitantes, teria reconhecido o direito de a referida empresa recolher as contribuições do PIS e Cofins apenas sobre a taxa de administração auferida (custos diretos+lucro).

Nesse sentido, o Pró-Reitor de Administração da Universidade, com o aval da reitora, manifestou sua concordância com as decisões adotadas pelo Pregoeiro Oficial da instituição, no âmbito do Pregão Eletrônico n° 43/2018.

Ao final, os mencionados dirigentes, ante a possibilidade de o Tribunal não acolher o entendimento por eles defendido, solicitam esclarecimentos acerca da possibilidade de a planilha de preços da empresa Serval ser ajustada, consoante previsto no subitem 7.9 do Anexo VII-A da IN-MPOG 05, de 26/5/2017.

Nos termos do normativo mencionado pela UFRPE, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:

7.9. Erros no preenchimento da planilha não são motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é o bastante para arcar com todos os custos da contratação;

Em complemento, os representantes da UFRPE afirmam que a desclassificação da empresa Serval, com o consequente chamamento do Instituto Brasileira de Políticas Públicas, próxima colocada no certame licitatório, poderia ensejar um prejuízo de R$ 139.086,88 aos cofres da universidade.

A empresa Serval, por sua vez, esclarece que seu direito de recolher os tributos aqui tratados tão somente sobre a taxa de administração, prevista no contrato decorrente do Pregão Eletrônico 43/2018, encontraria respaldo na Certidão Narrativa 0008.000004-1/2017, expedida pela 8ª Vara Federal do Ceará.

Afirma, ainda, a inexistência de restrições no sentido de que o referido benefício fiscal seria aplicável unicamente aos serviços decorrentes da intermediação de trabalho temporário, nos termos do art. 4º da Lei 6.019/1974.

Na linha defendida pela UFRPE, salienta a impossibilidade de a instituição contratante desclassificar a proposta que deu origem à sua contratação, visto que, de acordo com o Anexo VII-A, subitem 9.7, da IN 5/2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento (acima transcrita), é permitido o ajuste de sua planilha de preços.

III

Manifesto, desde já, minha concordância com a análise empreendida pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logística (Selog), cujos argumentos incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo das considerações a seguir aduzidas.

Tal como demonstrado na instrução da unidade técnica, transcrita no Relatório, não se pode extrair da Certidão Narrativa expedida pela Justiça Federal do Ceará, trazida à colação pela UFRPE e pela empresa Serval, o entendimento de que o benefício tributário concedido judicialmente, estende-se a contratos futuros, estranhos ao objeto da respectiva ação, notadamente aos casos em que os serviços contratados não possam ser tidos como mera locação de mão de obra.

Ademais, há de se ter em conta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, devidamente identificada na instrução, no sentido de que os encargos trabalhistas reembolsados a empresas de trabalho temporário ou prestadoras de serviços terceirizados integram a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Nesse sentido destaco a decisão exarada pela Ministra Carmem Lúcia, no RE 729161/SP, em 7/2/2013:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMPRESAS DE TRABALHO TEMPORÁRIO. INCLUSÃO DE SALÁRIOS E ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL E DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA

DE INTEGRAÇÃO SOCIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

"1. A jurisprudência está sedimentada no sentido de que, tratando-se de empresa que se dedica à prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária e terceirização de serviços, a base de cálculo para o recolhimento da COFINS e do PIS não se limita à taxa de administração dos serviços de locação de mão-de-obra, mas inclui a totalidade das receitas auferidas pela empresa no exercício do seu objeto social, tais como os valores recebidos a título de encargos sociais e salários dos trabalhadores.

2. Precedentes: STJ, RESP 1141065, Primeira Seção, Relator Ministro LUIZ FUX, DJE 01/02/2010; STJ, AGRESP 1173943, Primeira Turma, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJE 14/06/2010; STJ, AGRESP 929765, Primeira Turma, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJE 03/09/2010" (fl. 262 - grifos nossos).

2. A Recorrente sustenta contrariedade aos arts. 145, § 1º, e 195, inc. I, alínea b, da Constituição da República, pois "salários e encargos sociais referentes à mão-de-obra fornecida" (fl. 296) "não passam de meros repasses e não de receita (…) da ora Recorrente" (fl. 297).

Analisados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste à Recorrente.

4. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal, os salários e encargos sociais e trabalhistas reembolsados às empresas de trabalho temporário ou prestadoras de serviços terceirizados integram a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e da Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS:

O indeferimento da medida liminar requerida pela representante em mandado de segurança impetrado contra a classificação da empresa Serval, também não teria o condão de legitimar o recolhimento irregular dos tributos ora questionados, especialmente em razão de o referido mandamus não ter sido apreciado no mérito.

Anuo, por fim, ao entendimento da Selog de que o vício contido na proposta da empresa Serval pode ser sanado, mediante aditivo contratual destinado ao ajuste dos valores correspondentes aos tributos PIS e Cofins da respectiva planilha de custos e formação de preços, sem a majoração do preço inicialmente ofertado.

Tal aditamento, proposto pelas partes em suas manifestações, além de encontrar precedentes na jurisprudência desta Corte de Contas, me parece atender ao interesse público, na medida em que evitaria os custos de uma nova licitação e de contratos emergenciais destinados a suprir serviços essenciais ao funcionamento da UFRPE.

Com isso, o contrato de limpeza e conservação objeto destes autos passaria a receber o mesmo tratamento dos outros dois contratos firmados entre a universidade e a empresa Serval, cujas retenções dos valores devidos a título de PIS e Cofins, segundo os elementos apresentados pela universidade, incidem sobre o faturamento e não sobre a taxa administrativa.

Sendo assim, nos termos da proposta consignada na instrução da unidade técnica, determino à UFRPE que, caso a empresa Serval reafirme seu interesse, por meio de aditivo ao Contrato 6/2019, promova a alteração Planilha de Custos e Formação de Preços, de modo a ajustar os valores correspondentes aos tributos PIS e Cofins ao disposto no art. 2º da Lei 9.718/1998, no art. 64, §§ 7º e 8º, da Lei 9.430/1996, no art. 3º, § 4º, da IN/RFB 1.234/2012 e no item 6.1 do Anexo XI da IN 5/2017 SEGES/MP.

Caso a contratada não aceite realizar o ajuste ora determinado, fixo o prazo de 15 dias para que UFRPE adote as providências necessárias à anulação do Contrato 6/2019, tendo em vista que, mantidos os atuais termos, representa afronta à legislação acima mencionada, bem assim aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes.

Anuo, por fim, às conclusões da Selog, que entenderam esclarecidos os demais indícios de irregularidade apontados pela representante em relação ao Pregão Eletrônico 43/2018, que deu origem aos presentes autos.

Destarte, julgo parcialmente procedente a presente representação e voto por que o Tribunal acolha a minuta de acórdão que submeto à deliberação deste Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1425/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 040.963/2018-7.

2. Grupo I - Classe de Assunto: Representação.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessado: Soll - Serviços Obras e Locações Ltda. (00.323.090/0001-51).

4. Órgão/Entidade: Universidade Federal Rural de Pernambuco.

5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

8. Representação legal:

8.1. Ubiratan Diniz de Aguiar (3625/OAB-CE) e Andrei Barbosa de Aguiar (19250/OAB-CE), representando Serval Serviços e Limpeza Ltda.;

8.2. Alexandre Dimitri Moreira de Medeiros (20305/OAB-PE), representando Soll - Serviços Obras e Locações Ltda.;

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação acerca de possíveis irregularidades relacionadas ao Pregão Eletrônico 43/2018, realizado pela Universidade Federal Rural de Pernambuco, tendo por objeto é a contratação de serviços continuados de limpeza e conservação com dedicação exclusiva de mão de obra;

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, e com fundamento no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, em:

9.1. conhecer da representação e, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, fixar o prazo de quinze dias para que a Universidade Federal Rural de Pernambuco, relativamente ao Pregão Eletrônico 43/2018 e ao Contrato 6/2019, firmado com a empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda.:

9.2.1. adote as providências necessárias ao exato cumprimento da Lei, mediante a assinatura de termo aditivo ao referido contrato, corrigindo a base de cálculo de incidência das contribuições do PIS e da Cofins, uma vez que a proposta original apresentada pela contratada está em desacordo com o disposto no art. 2º da Lei 9.718/1998, no art. 64, §§ 7º e 8º, da Lei 9.430/1996, no art. 3º, § 4º, da IN/RFB 1.234/2012 e no item 6.1 do Anexo XI da IN 5/2017 SEGES/MP;

9.2.2. caso a empresa não concorde com o ajuste indicado subitem 9.2.1, proceda à imediata anulação do Contrato 6/2019, tendo em vista que, mantidos os termos vigentes, afronta a legislação que regulamenta o cálculo de incidência das contribuições do PIS e da Cofins, bem como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes;

9.3. determinar à UFRPE, que transcorrido o prazo indicado no item 9.2 acima, informe a este Tribunal as providências adotadas e os resultados obtidos, acompanhados da documentação comprobatória;

9.4. dar ciência desta deliberação à UFRPE, à representante e à empresa Serval Serviços e Limpeza Ltda.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1425-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues (Relator), Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e Bruno Dantas.

GRUPO II - CLASSE I - Plenário

TC 026.773/2016-3

Natureza: Embargos de Declaração (em Monitoramento)

Órgão/Entidade: Universidade Federal do Rio de Janeiro

Responsáveis: Roberto Leher (XXX.562.817-XX); Universidade Federal do Rio de Janeiro (33.663.683/0001-16).

Representação legal: não há.

SUMÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. CONHECIMENTO. PROVIMENTO COM EFEITO INFRINGENTE. INSUBSISTÊNCIA DO ACÓRDÃO QUE, POR SUPOSTA INTEMPESTIVIDADE, NÃO CONHECEU DE PEDIDO DE REEXAME INTERPOSTO CONTRA DELIBERAÇÃO DO TCU.

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo Sr. Roberto Leher (peça 44), Reitor da Universidade do Rio de Janeiro (UFRJ), contra o Acórdão 1.314/2017-TCU-Plenário, o qual transcrevo a seguir:

"ROBERTO LEHER, Reitor da UFRJ, representado pela Procuradora Federal abaixo assinada, nos termos da Lei Complementar 73/93 e artigos 131 e 133 da Constituição da República, vem apresentar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com lastro no artigo 32, inciso II, da Lei 8.443/92 c/c artigos 277, inciso III, e 285 do Regimento Interno do TCU, em face do julgamento instrumentalizado pelo Venerando Acórdão n9 1314/2017 -TCU- 29 Câmara, na forma dos fatos e fundamentos abaixo aduzidos.

I - RELATÓRIO

Trata-se de acórdão que, ao apreciar o pedido de reexame do embargante, resolveu não conhecer do recurso, por julgá-lo intempestivo.

Para tanto, considerou como marco inicial para o prazo recursal a data da entrega via postal do ofício de diligência 1884/2017 - TCU-Secex, em 05 de julho de 2017.

Em preliminar de tempestividade, o recorrente apontou que a data acima não poderia ser usada como marco inicial do prazo recursal, já que na época o recorrente se encontrava fora do país, além de indicar (e comprovar) a existência de fato novo a atrair a incidência do do (sic) artigo 32 da Lei 8443/92 e do artigo 285 §2º do RITCU.

Ocorre que o acórdão não se manifestou acerca de tais alegações e das provas (que ora se reapresentam), de modo que restou eivado de omissão, vício sanável pela presente via dos embargos declaratórios.

II - DAS OMISSÕES

A primeira e mais grave omissão refere-se ao fato comprovado de que o recorrente estava fora do país na data considerada como da notificação válida.

Em preliminar de tempestividade, o recurso de reconsideração assim consignou:

O Reitor da UFRJ foi intimado deste acórdão por meio do oficio n° 1884/2017/TCU/SECEX, recebido em 11/07/2017, estando em curso, portanto, o prazo para apresentação do Recurso de Reconsideração, com previsão no artigo 32, 1 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei 8443/92). Embora conste dos autos intimação postal com aviso de recebimento datado 05/07/2017, este não se mostra apto a servir como início da contagem do prazo recursal, posto não ter sido entregue diretamente ao seu destinatário, que se encontrava, na data, de férias fora do Brasil. Inevitável trazer à baila a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil no âmbito dos processos deste eg. Tribunal de Contas da União, em razão de ser aquele a base principiológica de todo o processo civil no nosso ordenamento pátrio. Assim, com relação à citação de pessoa natural, sempre prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, atendendo à literalidade do Código de Processo Civil, a carta de citação deveria ser entregue diretamente ao citando, de quem se deveria colher o ciente. E assim que vamos encontrar entre os precedentes que geraram a Súmula n° 429 o julgado em ERESP n" 117949/SP (Rei. Min. Menezes Direito, j. em3/8/2005, publicado em 26/9/2005), afirmando que: "a citação de pessoa física pelo correio deve obedecerão disposto no art. 223, parágrafo único, do Código de Processo Civil, necessária a entrega direta ao destinatário, de quem o carteiro deve colher o ciente. 2. subscrito o aviso por outra pessoa que não o réu, o autor tem o ônus de provar que o réu, embora sem assinar o aviso, teve conhecimento da demanda que lhe foi ajuizada".

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça sempre foi, portanto, no sentido de que, para a validade da citação de pessoa física pelo correio, é necessária a entrega da correspondência registrada diretamente ao destinatário, não sendo possível o seu recebimento pelo porteiro do prédio. (STJ, Corte Especial, SEC nº 1102/AR, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 12/4/2010, DJe de 12/5/2010).

A recente alteração, promovida no artigo 248 §4° do CPC/2015 não contraria essa ideia básica de que a carta de citação deva ser entregue diretamente ao réu, apesar da ressalva estabelecida para o caso de condomínios (de edifícios ou loteamentos). Isto porque não se está postulando uma presunção legal que lhe dispense do ônus da prova. O réu pretende provar que de fato estava ausente do país na data em que a citação postal foi entregue em sua residência, só vindo a tomar ciência do acórdão recorrido na data de 07/7/2017, data em que o oficio n. 1888/2017foi entregue em seu gabinete, na Reitoria.

O acórdão embargado não se pronunciou acerca deste importante fato, incidindo, portanto, em grave omissão.

Cumpre adiantar que , ao sanar a omissão e apreciar tais alegações, ainda que se afaste a jurisprudência do STJ, o seu não acatamento significaria apenas uma inversão do ônus da prova. Ou seja, caberia ao interessado demonstrar que de fato não recebeu a intimação. Ocorre que o recorrente se desincumbiu deste ônus, através do documento, que ora é novamente apresentado, que demonstra que na data considerada como da intimação o recorrente estava fora do país.

A jurisprudência do STJ acostada pelo recorrente trata apenas de distribuição do ônus probatório. Caso se entenda que a efetiva ciência não precisa ser comprovada para fins de validade da notificação, isto apenas levaria à presunção de que o mesmo teve ciência do ato. Trata-se, portanto, de uma presunção e como tal, pode ser afastada por prova em sentido contrário. E foi o que buscou ( e busca) fazer o recorrente com a documentação já apresentada anteriormente e acerca da qual não se pronunciou o Tribunal.

Apresenta-se agora novamente a documentação (e-mail da companhia aérea) que comprova a data do embarque de volta para o Brasil em 12/07/2017) para que haja expresso pronunciamento a respeito e, em consequência, seja revista a questão da tempestividade.

O fato, portanto, é que o prazo considerado entre o dia 05/07/2017 (dia do recebimento da notificação postal) e o dia 12 de julho de 2017 (retorno do recorrente ao país) não pôde ser utilizado para a preparação de sua defesa, já que estava comprovadamente fora do país.

Assim, a contagem do prazo a partir da notificação postal, que não recebida pessoalmente pelo recorrente, causa, no caso concreto, um gravame reação exercício de sua ampla defesa.

A segunda omissão do acórdão foi relacionada ao fato novo apresentado pelo recorrente: a instauração do PAD na data do protocolo do recurso, conforme destacado em suas razões:

"Ademais, a apresentação de fatos novos no presente recurso justifica a apresentação na data de hoje do recurso, de modo a apresentar a este egrégio tribunal uma situação consolidada: qual seja, a instauração do PAD na data de hoje, dia 24/07/2017, com relação aos servidores tratados no acórdão 722/2016-TCU-Plenário, de30/03/2016, conforme portaria em anexo"

Sendo tal fato superveniente ao acórdão recorrido, deveria dilatar o prazo recursal, nos termos do artigo 32 da Lei 8443/92 e do artigo 285 §29 do RITCU.

Mais uma vez o acórdão restou omisso acerca do fato novo apresentado e comprovado.

III - DA PROTEÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A desconsideração do importante fato de estar o recorrente fora do país na data do recebimento postal de sua notificação, associada à omissão relacionada ao fato novo (instauração do PAD), terminam por ferir garantia pétrea constitucional da ampla defesa, na medida em que impedem o embargante de levar ao Tribunal suas razões de recurso.

Por outro lado, também não se mostra razoável que em razão de tal rigorismo processual o recorrente sofra tamanho gravame, tendo em vista que o recurso buscava justamente demonstrar que fora atendida plenamente a determinação que dera origem à multa, saneando a irregularidade apontada.

Urge, no caso presente, que se adote o princípio da razoabilidade e do formalismo moderado em valorização da garantia constitucional da ampla defesa, conforme diversas vezes já entendeu este Tribunal, a exemplo do Acórdão 2795/2017 - Primeira Câmara do TCU, do qual se extrai a breve passagem:

"é preciso ter em conta que existem outros princípios quo, orientam a interpretação de quem cuida de aplicar o direito. No caso, deve-se considerar que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-lei 4.657/1942, consagra a interpretação teleológica como linha mestra de toda interpretação, nos seguintes termos: 'Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum." (Acórdão 2795/2017 - Primeira Câmara do TCU)

IV - DO PEDIDO

Posto isso, REQUER: a) sejam o presentes embargos de declaração recebidos e processados na forma da lei e do Regimento Interno da Corte; b) sejam sanadas as omissões apontadas, atribuindo-se, via de consequência, efeitos infringentes excepcionais aos embargos para que seja o acórdão n9 2327/2017 reformado, com a superação do requisito de tempestividade e o conhecimento do recurso interposto em face do acórdão nº 1314/2017.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2017".

2. Além dos embargos, o responsável também incluiu peça no processo (peça 45) contendo pleito para que o seu nome fosse excluído do Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos (Cadicon), pelas razões transcritas a seguir:

"ROBERTO LEHER, Reitor da UFRJ; representado pela Procuradora Federal abaixo assinada, nos termos da Lei Complementar 73/93 e artigos 131 e 133 da Constituição da República, vem requerer o que segue.

A Pró-Reitoria de Planejamento, Desenvolvimento e Finanças da UFRJ, em pesquisa ao CADICON, em cumprimento à exigência do Exército como condição para celebração de convênio com uma de suas unidades a COPPE/UFRJ), encontrou duas restrições ao CPF do Reitor desta Universidade.

As restrições indicavam como origem multa aplicada em dois processos deste Tribunal de Contas da União (processo de monitoramento nº 026.773/2016-3 e processo de monitoramento nº 008.436/2016-9).

Pelo documento em anexo, verifica-se que a inserção do Reitor no cadastro CADICON se deu em 21/06/2017, antes da própria intimação postal da decisão que cominou a penalidade de multa, no dia 05/07/2017, e , consequentemente, antes do escoamento do prazo para sua defesa.

O primeiro vício de validade da referida inscrição consiste, portanto, no sido operada antes mesmo da ciência do interessado da imposição da penalidade.

Como afirmado, a inscrição se deu em 21/06/2016, e a intimação do Reitor da decisão que aplicou a pena de multa somente ocorreu em 05/07/2016. Trata-se de gravíssima ameaça ao Princípio Constitucional do Devido Processo Legal, erigido à condição de direito fundamental, com todas as garantias de publicidade e contraditório.

Cabe aqui trazer à baila o entendimento do próprio Tribunal de Contas da União com relação à inscrição no CADIN, que podemos tomar por analogia. Trata-se da Decisão Normativa nº 126, de 10 de abril de 2013, verbis:

"Art. 2º (omissis)

Parágrafo único. A inclusão do nome do responsável no Cadin far-se-á setenta e cinco dias após a notificação do devedor para o pagamento da multa, na qual haverá referência à possível inscrição nesse Cadastro em caso de não quitação da dívida no prazo fixado no acórdão condenatório

"Art. 4º As providências para inclusão no Cadin apenas serão tomadas após transitado em julgado o acórdão condenatório e caso não comprovado, no prazo estabelecido, o recolhimento da dívida."

A inscrição do Reitor da UFRJ no CADICON causa prejuízo direto à Universidade, assim como uma inscrição no CADIN, tendo em vista a sua posição representante máximo da Instituição. A prova disto é que recentemente, tal negativação foi a causa da não celebração do convênio pretendido entre a COPPE/UFRJ e o Exército.

Ademais, e configurando segundo vício na inscrição no CADICON no caso presente, decorre do fato de que sequer a decisão cominatória de multa se tornou definitiva, tendo sido objeto de recurso (pedido de reexame ), e embargos de declaração, ainda não julgados, o que por si só já atrairia a incidência do art. 287, §39 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, verbis:

§3º Os embargos de declaração suspendem os prazos para cumprimento do acórdão embargado e para interposição dos demais recursos previstos neste Regimento, aplicando-se, entretanto, o disposto no § l5 do art. 285.

No caso em tela, com muito maior razão, pela peculiaridade que será a seguir explicitada.

Os embargos declaratórios em apreciação são um exemplo típico de possibilidade de efeitos infringentes na decisão originária. Isto porque o pedido de reexame que o antecedeu não foi apreciado em seu mérito, posto que foi julgado intempestivo. Entretanto, o acórdão laborou em equívoco na verificação da tempestividade, o que está sendo ressaltado nos embargos submetidos à apreciação. Tratam-se, portanto, de embargos de declaração que, acaso conhecidos, poderão legitimamente levar a efeitos infringentes, quando da apreciação das razões do pedido de reexame, até agora não julgado em seu mérito.

Ademais, a abrangência e escopo da inscrição no CADICON está descrita na própria página na internet o Tribunal de Contas da União (Rede de Controle da Gestão Pública, que assim o define):

"O Cadicon tem como objetivo padronizar e tornar acessíveis aos cidadãos informações integradas sobre condenações por ilícitos administrativos. O cadastro contém informações publicadas pelo Tribunal de Contas da União e pelos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios, integrantes da Rede de Controle da Gestão Pública. Tais informações compõem as listas de responsáveis com contas julgadas irregulares que, nos anos eleitorais, os tribunais de contas encaminham à Justiça Eleitoral para fins de declaração de inelegibilidade. Estão listados apenas os responsáveis que se enquadrem nos requisitos da Lei Complementar 64/1990. Em resumo, as pessoas físicas com contas julgadas irregulares, ocupantes de cargos públicos à época da irregularidade e cuja decisão que julgou suas contas não teve a eficácia prejudicada pela interposição tempestiva de recurso.'' (<https://contas.tcu.gov.br/cadiconWeb/index.html>) (grifamos)

Por fim, observa-se uma desproporção entre os efeitos nocivos à UFRJ, decorrentes da inscrição de seu Reitor no CADICON e qualquer efeito protetivo do interesse público que decorra de tal mecanismo.

Por todo o exposto, solicita-se a expedição de ordem para que seja excluída a inscrição no CADICON oriunda deste processo até o julgamento dos presentes embargos de declaração, aos quais é possível ainda haver excepcionais efeitos infringentes, já que buscam devolver ao órgão julgador a apreciação do pedido de reexame, o qual não foi apreciado no mérito.

Pede deferimento".

É o Relatório

VOTO

Trata-se de análise do pedido de Embargos de Declaração interpostos (peça 44) pelo Sr. Roberto Leher, Reitor da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), contra o Acórdão 2.327/2017-TCU-Plenário, de 18/10/2017, que não conheceu, por suposta intempestividade, o Pedido de Reexame contra o Acórdão 1.314/2017-TCU-Plenário, de 21/6/2017. Esta decisão contemplou a aplicação de multa no valor de R$ 10.000,00, com fulcro no art. 58, § 1º, da Lei 8.443, de 16/7/1992, ao ora embargante por deixar de dar cumprimento à determinação contida no item 9.3 do Acórdão 722/2016-TCU-Plenário.

2. O presente processo, de relatoria original do Ministro Vital do Rêgo, foi autuado com o objetivo de monitorar determinações decorrentes de Auditoria de Conformidade (TC 046.027/2012-2) realizada naquela universidade com o objetivo de apurar a legalidade da acumulação de cargos públicos ocupados por servidores públicos federais vinculados à universidade e o atendimento ao regime de dedicação exclusiva.

3. Conforme Relatório que antecede esse Voto, em síntese, o embargante alega que o Acórdão 2.327/2017-TCU-Plenário foi omisso por ter considerado intempestivo o Pedido de reexame (peça 44) e por não analisar os fatos apresentados, de forma a serem admitidos nos autos nos termos do parágrafo único do art. 32 da Lei 8.443/92, c/c o art. 285, § 2º, e 286 do Regimento Interno.

4. Considero que o interessado, legitimado no processo, foi notificado da deliberação recorrida na data de 30/10/2017, e que os embargos declaratórios foram interpostos pela primeira vez, dia 7/11/2017, dentro do prazo de 10 (dez) dias, de acordo com o art. 34, § 1º, da Lei 8.443/92, entendo preenchidos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual cabe conhecer do recurso e conceder os efeitos suspensivos ao Acórdão 2.327/2017-TCU-Plenário.

5. Com relação à intempestividade, o responsável defende (peça 44) que a data inicial considerada para a contagem do prazo para apresentar o recurso não poderia ter iniciada no dia da notificação, 6/7/2017, porque este se encontrava de férias em viagem fora do Brasil. O Sr. Roberto Leher apresentou cópia da passagem confirmando que só retornou ao país em 12/7/2017 (peça 44, p. 6-7). Excepcionalmente, considero que esta deveria ter sido a data adotada para início da contagem do prazo para interposição de recurso contra o Acórdão 5.498/2017-TCU-2ª Câmara, e não a de entrega da notificação em sua residência (6/7/2017).

6. Em respaldo a esse entendimento, cito o Acórdão 1.986/2010-TCU-Plenário, que deu provimento a embargos opostos contra decisão que, também por suposta intempestividade, não conheceu de embargos anteriores. Naquela assentada, o eminente relator do feito, Ministro José Múcio, destacou a excepcionalidade do caso ao prever que "A regra, consignada no art. 179, inciso II, do Regimento Interno do TCU, já validada pelo Supremo Tribunal Federal, é de que basta a entrega da notificação no endereço da parte, do que se presume a sua imediata cientificação. Mas aqui, como o embargante, sem dúvida, não dispunha de condição regular para obter a ciência na data de entrega do ofício notificatório, cabe abrir-lhe a oportunidade de ter seus embargos anteriores examinados.".

7. No caso concreto, como o Pedido de Reexame foi interposto em 25/7/2017 (peça 44), apenas 5 (cinco) dias do termo final (peça 35, p.1), é possível reconhecer que o prazo legal de15 (quinze) dias previsto no art. 33 da Lei 8.443/1992 foi cumprido. Nessa linha, acolho esses argumentos apresentados, merecendo reconhecer a ocorrência de omissão do Tribunal acerca desse ponto.

8. Cabe, portanto, conhecer dos Embargos Declaratórios em análise, acolhendo-o quanto ao mérito, de forma a atribuir-lhe efeitos infringentes, de modo a tornar insubsistente o 2.327/2017-TCU-Plenário e, por consequência, conhecer do Pedido de Reexame interposto pelo Sr. Roberto Leher contra o Acórdão 1.314/2017-TCU-Plenário, suspendendo os efeitos dos subitens 9.1 a 9.3 da aludida deliberação.

9. Com relação à omissão pela ausência de manifestação dos fatos apresentados no Pedido de Reexame (peça 32, p. 20-23), considero que, uma vez admitido o Pedido de Reexame contra o Acórdão 1.314/2017-TCU-Plenário, conforme ora se propõe, os argumentos serão objeto de manifestação pela Serur, para posterior apreciação do mérito por este Colegiado.

10. Quanto ao requerimento contido na peça 45, para exclusão do nome do responsável do Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos (Cadicon), cabe determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo deste Tribunal que providencie a imediata exclusão do nome do Sr. Roberto Leher dessa base de dados motivada pela multa aplicada por meio do Acórdão 1.314/2017.

11. Por fim, menciono que recentemente relatei outro Embargo de Declaração interposto pelo mesmo Reitor pelo descumprimento de determinações feitas após a análise das prestações de contas da referida universidade no ano de 2011 (TC 008.436/20016-9), o qual a 2ª Câmara decidiu pelo acatamento dos embargos propostos com efeitos infringentes.

Ante o exposto, VOTO por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto ao Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1426/2019 - TCU - Plenário

1. Processo TC 026.773/2016-3.

2. Grupo I - Classe de Assunto: I - Embargos de Declaração (Monitoramento).

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:

3.1. Responsáveis: Roberto Leher (XXX.562.817-XX); Universidade Federal do Rio de Janeiro (33.663.683/0001-16).

3.2. Recorrente: Roberto Leher (XXX.562.817-XX).

4. Órgão/Entidade: Universidade Federal do Rio de Janeiro.

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (Serur); Secretaria de Controle Externo da Educação (SecexEduc).

8. Representação legal: Luysien Coelho Marques Silveira, Procuradora Federal, representando Roberto Leher.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de monitoramento ora em fase de Embargos de Declaração opostos em face do Acórdão 1.314/2017-TCU-Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443, de 16/7/1992, em:

9.1. conhecer dos Embargos Declaratórios em exame, para, no mérito, acolhê-los, atribuindo-lhes efeito modificativo, de modo a:

9.1.1. tornar insubsistente o Acórdão 2.327/2017-TCU-Plenário;

9.1.2. conhecer o Pedido de Reexame interposto pelo Sr. Roberto Leher contra o Acórdão 1.314/2017-TCU-Plenário, suspendendo-se os efeitos dos subitens 9.1 a 9.3 da aludida deliberação;

9.2. restituir os autos à Secretaria de Recursos deste Tribunal para instrução de mérito do recurso;

9.3. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo deste Tribunal que providencie a imediata exclusão do Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos (Cadicon) do nome do Sr. Roberto Leher motivada pela multa aplicada por intermédio do Acórdão 1.314/2017-TCU-Plenário (TC-026.773/2016-3), tendo em vista o efeito suspensivo ora atribuído à decisão recorrida;

9.4. dar ciência desta decisão ao embargante, à Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip), ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro e à Controladoria-Geral da União, fazendo remissão, no caso desse último destinatário, ao Ofício 1.887/2017 (peça 24) expedido pela Secretaria do TCU no Estado do Rio de Janeiro (SEC-RJ) em 26/6/2017.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1426-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz (Relator), Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO I - CLASSE I - Plenário

TC 018.379/2015-0 [Apensos: TC 008.445/2017-6, TC 008.446/2017-2, TC 008.447/2017-9, TC 008.444/2017-0]

Natureza(s): Recurso de revisão em tomada de contas especial

Órgão/Entidade: Prefeitura Municipal de Ceará -Mirim - RN

Responsáveis: Antonio Marcos de Abreu Peixoto (XXX.564.184-XX) e Maria Edinólia Câmara de Melo (XXX.580.184-XX)

Recorrente: Antonio Marcos de Abreu Peixoto (XXX.564.184-XX)

Interessado: Fundação Nacional de Saúde (26.989.350/0001-16)

Representação legal: Leonardo Dias de Almeida (4.856/OAB-RN) e Daniel Rousseau Lacerda de França (OAB/RN 11.714), representando Antonio Marcos de Abreu Peixoto

Aldo de Medeiros Lima Filho (1662/OAB-RN), representando Maria Edinólia Câmara de Melo

SUMÁRIO: CONVENIO. OMISSÃO NO DEVER DE PRESTAR CONTAS. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. RECURSO DE REVISÃO. COMPROVAÇÃO DE APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DAS CONTAS E DA DEVOLUÇÃO DOS RECURSOS ANTES DA ABERTURA DO PROCESSO DE TCE. PROVIMENTO. CONTAS REGULARES COM RESSALVA.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de revisão interposto pelo sr. Antônio Marcos de Abreu Peixoto, ex-prefeito do Município de Ceará Mirim/RN (gestões de 2009-2102 e 2013-2016), contra o Acórdão 10.935/2016-2a Câmara, proferido em tomada de conta especial.

2. A tomada de conta especial foi instaurada em razão da não aprovação das contas do Convênio 2.284/2005-FNS, celebrado entre a Fundação Nacional de Saúde e o mencionado município, com vigência de 27/12/2005 a 13/5/2009 (peça 1, p. 107).

3. O convênio, no valor de R$ 1.509.407,33, sendo R$ 74.947,38, a título de contrapartida, teve por objeto a construção de sistemas de abastecimento de água (SAA) nas localidades de Riachão, Massaranduba, Ponta do Mato, Lagoa Grande, Muriú, Aningas e na sede do município (peça 3, p.474).

4. Os recursos federais foram repassados nas seguintes datas:

Valor

Data

R$ 567.200,00

6/7/2006 (peça 3, p. 16)

R$ 569.600,00

16/5/2007 (peça 3, p. 224)

R$ 287.200,00

23/12/2008 (peça 10, p. 114)

5. O convênio foi firmado pela sra. Maria Edinólia Câmara de Melo, ex-prefeita do Município de Ceará Mirim (período 2005-2008) e o prazo para a prestação de contas final venceu durante a gestão de seu sucessor, sr. Antônio Marcos de Abreu Peixoto.

6. Por ocasião da visita técnica feita pela Funasa em 20/4/2010, foi verificado o percentual de 85% de execução física (peça 3, p. 232-238).

7. Dos sistemas de abastecimento de água previstos, foram integralmente construídos, segundo os relatórios das visitas técnicas, aqueles das localidades de Massaranduba, Ponta do Mato e Aningas. Os 15% não executados são referentes às seguintes localidades:

(a) Riachão: 5% da captação (ausência da caixa de proteção do poço) e 65% da casa de química (ausência de instalação dos equipamentos) - sistema funcionando, sem tratamento;

(b) Muriú: 5% da captação (ausência da caixa de proteção do poço) e 100% da casa de química - sistema funcionando, sem tratamento;

(c) Lagoa Grande: poço, casa de química, adutora por recalque e reservatório elevado (na verdade, as obras foram executadas com recursos de outro convênio, motivo por que não foram consideradas - peça 3, p.312) - sistema funcionando;

(d) sede do município: ausência de instalação dos hidrômetros

8. A prestação de contas referente à primeira parcela e parte da segunda foi aprovada pelo órgão repassador, no valor total de R$ 998.134,02 (peça 3, p. 102-112). Mediante o acórdão recorrido, foi considerada justificada a quantia de R$ 74.529,29, referente a parte dos recursos da terceira parcela repassada.

9. Em relação à sra. Maria Edinólia Câmara de Melo, entendeu-se que não justificou a aplicação de R$ 138.665,98. Já quanto ao sr. Antônio Marcos de Abreu Peixoto, constatou-se sua omissão na apresentação da prestação de contas dos recursos que estavam na conta específica do convênio quando do início de sua gestão (R$ 212.751,92).

10. Mediante o acórdão impugnado, o recorrente teve suas contas julgadas irregulares, foi condenado em débito pela quantia a ele imputada e sofreu a pena de multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 100.000,00.

11. Depois de propor o conhecimento do recurso, a unidade técnica assim se manifestou quanto ao mérito:

2. "Da delimitação

3. É objeto da análise determinar a validade da citação e a regularidade da conduta do responsável.

4. Da questão preliminar: da validade da citação

5. Questiona o recorrente a validade da citação pela ausência de ciência pessoal por parte do gestor, tendo sido envidada a comunicação processual para o endereço constante dos cadastros fiscais.

Análise

6. O art. 179, II do Regimento Interno do TCU valida a citação para qual não há ciência pessoal da parte, bastando a comprovação de entrega no endereço do destinatário, verbis:

Art. 179. A citação, a audiência ou a notificação, bem como a comunicação de diligência, far-se-ão:

(...)

II - mediante carta registrada, com aviso de recebimento que comprove a entrega no endereço do destinatário;

7. A questão já foi submetida à apreciação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, analisando as normas pertinentes às comunicações processuais no âmbito do TCU, afirmou a desnecessidade da ciência pessoal do interessado, sendo suficiente a comprovação da entrega no endereço do destinatário, verbis:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART. 179 DO REGIMENTO INTERNO DO TCU. INTIMAÇÃO DO ATO IMPUGNADO POR CARTA REGISTRADA, INICIADO O PRAZO DO ART. 18 DA LEI N. 1.533/51 DA DATA CONSTANTE DO AVISO DE RECEBIMENTO. DECADÊNCIA RECONHECIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O envio de carta registrada com aviso de recebimento está expressamente enumerado entre os meios de comunicação de que dispõe o Tribunal de Contas da União para proceder às suas intimações.

2. O inciso II do art. 179 do Regimento Interno do TCU é claro ao exigir apenas a comprovação da entrega no endereço do destinatário, bastando o aviso de recebimento simples.

3. O prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança conta-se da data constante do aviso de recebimento e não admite suspensão ou interrupção.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no MS 25.816/DF, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 12.6.2006, DJ, Seção 1, 4/8/2006, páginas 24/25)

8. Assim, a entrega do ofício de citação no endereço pessoal do responsável constante do cadastro fiscal (Rua Dr. José Augusto Meira, 314 - peça 26), dentro da processualística específica adotada perante os processos em curso no Tribunal de Contas da União, impõe a presunção do conhecimento pessoal do responsável.

9. É a logica adotada, guardada as devidas dimensões, na presunção de entrega pessoal da citação postal quando entregue em condomínios edilícios ou loteamentos com controle de acesso no Código de Processo Civil (art. 248, § 6o do CPC):

Art. 248. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou o chefe de secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz e comunicará o prazo para resposta, o endereço do juízo e o respectivo cartório.

[...]

§ 4o Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente.

10. Compete ao responsável manter seu domicílio atualizado perante os órgãos públicos. Assim, a utilização do endereço constante na base de dados da Receita Federal é válida para fins de citação, conforme entendimento deste Tribunal:

Compete ao responsável manter atualizada a informação sobre seu domicílio na base da Receita Federal. Aquele que deixa de fazê-lo não pode alegar nulidade da comunicação processual por desatualização do endereço constante em base oficial (Acórdão 1523/2016-TCU-Plenário. Rel. Min. Ana Arraes)

O responsável que deixa de atualizar seu endereço na base de dados da Receita Federal (CPF e CNPJ) não pode invocar a nulidade de comunicação processual do TCU enviada ao endereço desatualizado constante da referida base, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não admite arguição de nulidade por quem lhe deu causa (art. 243 do CPC) (Acórdão 371/2016-TCU-Plenário. Rel. Min. Vital do Rêgo)

A utilização do endereço constante na base de dados da Receita Federal é válida para fins de citação. Compete ao responsável manter seu domicílio atualizado perante os órgãos públicos (Acórdão 3254/2015-TCU-1a Câmara. Rel. Min. Benjamin Zymler)

Havendo qualquer alteração de domicílio, incumbe aos cidadãos informar as modificações ocorridas à Receita Federal, sob pena de, não o fazendo, terem de arcar com as consequências da omissão (Acórdão 3404/2014-TCU-1a Câmara. Rel. Min. Benjamin Zymler)

11. Ademais, ainda que o recorrente tivesse domicílio funcional no endereço da prefeitura à época da citação, conforme indicado na peça 43 (procuração expedida pelo Município de Ceará-Mirim), é certo que, em havendo vários domicílios, não é obrigatório que a citação seja expedida ao domicílio necessário, sendo válida a citação enviada ao endereço pessoal constante da base CPF, nos termos do art. 71 do Código Civil e segundo a própria jurisprudência da Corte:

O fato de o agente responsabilizado possuir mais de um domicílio não invalida as comunicações enviadas para um deles, constante da base CPF, vez que se trata de endereço declarado pelo próprio responsável. (Acórdão 4.460/2014-TCU-2ª Câmara).

12. Ante o exposto, não há que se falar em ofensa ao contraditório, à ampla defesa ou ao devido processo legal pela citação realizada nos autos, não devendo ser acolhida a irresignação de nulidade.

13. Do mérito: da omissão no dever de prestar contas e da comprovação da aplicação dos recursos recebidos

14. Entende o recorrente que as irregularidades identificadas seriam de natureza formal, asseverando que a exibição das contas ocorreu em período anterior a abertura do processo de tomada de contas especial, segundo os documentos colacionados.

Análise

15. O prazo final para prestação de contas era 12/7/2009 (peça 2, p. 319), estando evidenciado, nos novos documentos juntados, que o responsável somente protocolou a prestação de contas final em 25/11/2013 (peça 51, p. 6), conforme o Ofício 86/13-AT elaborado pela Prefeitura, constante do "Relatório Complementar de Tomada de Contas Especial" enviado pela Fundação Nacional de Saúde (peça 51 e peça 60, p. 25). Note-se, portanto, que a apresentação da prestação de contas é posterior ao prazo final pactuado, porém anterior a determinação de citação no processo de tomada de contas especial (15/3/2016 - peça 15).

16. No tópico, há de se tomar como referência o julgamento contido no Acórdão 964/2018-TCU-Plenário (Rel. Min. Augusto Nardes), que reflete a jurisprudência da Corte no sentido de se autorizar o julgamento de omissão somente nos casos em que as contas são prestadas após a citação no âmbito do processo de TCE:

A omissão no dever de prestar contas fica caracterizada apenas a partir da citação por essa irregularidade. Prestadas as contas antes de expedida a comunicação processual, não há incidência do art. 209, § 4º, do Regimento Interno do TCU, por falta do suporte fático delimitado pela norma.

17. Assim, à despeito da mora no cumprimento do dever de prestar contas, é de se compreender que a apresentação das contas extemporânea anterior a citação implica o reconhecimento de irregularidade meramente formal e enseja o julgamento de regularidade com ressalva das contas (art. 16, II, da Lei 8.443/92), classificando a ocorrência como falha formal que não resulta dano ao erário, conforme aponta a jurisprudência da Corte:

A omissão no dever de prestar contas fica caracterizada apenas a partir da citação feita pelo TCU. A apresentação da prestação de contas até o momento anterior ao da citação configura intempestividade no dever de prestar contas e deve ser considerada falha formal, hipótese que, aliada à demonstração da adequada e integral aplicação dos recursos, conduz ao julgamento das contas pela regularidade com ressalvas (Acórdão 5.910/2016-TCU-2ª Câmara. Rel. Min. Augusto Nardes)

18. Vencida a primeira questão da prestação de contas fora do prazo, cumpre a análise do fundamento alternativo de condenação, qual seja, a comprovação da devolução do saldo apresentado em 31/12/2008, correspondente ao valor de R$ 212.670,71 (peca 10, p. 84), débito, em valores nominais, imputado ao recorrente.

19. No voto condutor do decisum, o Exmo. Ministro Vital do Rêgo deixou assente (peça 32):

No caso do referido senhor, inexistem nos autos documentos comprobatórios da regular aplicação, no objeto conveniado ou em outra finalidade pública, dos R$ 212.751,92 repassados para sua gestão. Da análise do extrato bancário da conta específica do convênio, verifico que, em 25/10/2013, houve um débito de R$ 273.748,33, a título de "Pagto via Auto-Atendimento BB", cujo destinatário é desconhecido (peça 10, p.27).

Logo, não é possível estabelecer nexo de causalidade entre esse pagamento e eventuais despesas atinentes ao objeto pactuado, condição fundamental para o afastamento do débito.

20. Ora, existe nos autos afirmação expressa da Funasa de que o valor de R$ 273.748,33, referente o saldo do convênio acrescidos dos rendimentos da aplicação financeira, foi repassado a União na data de 31/10/2013, segundo os pareceres financeiros emitidos pelo órgão:

a) Parecer Financeiro 126/14, de 8/12/2014, peça 51, p. 14;

b) Parecer Financeiro 3/15, de 30/1/2015, peça 51, p. 32 e 87, peça 60, p. 32.

c) Parecer Financeiro 39/15, de 13/8/2015, peça 51, p. 137;

21. Destaque-se que a afirmativa é corroborada pela juntada, por parte do recorrente, do documento de arrecadação fiscal e comprovante de pagamento (peça 60, p. 55-56), infirmando o relato contido no voto condutor de que a devolução dos recursos não houvera sido realizada (item 16 do Voto: peça 32, p. 3).

22. Portanto, estando comprovado que o responsável realizou a devolução dos recursos conforme exigido pelo órgão concedente, inexiste qualquer fundamento para a manutenção das condenações em débito e multa contidas no acórdão recorrido.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS

23. Deve ser ressaltado ao e. Relator a existência de determinação expedida pela 15a Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, no sentido de "suspender os efeitos do Acórdão 10.935/2016 do TCU, 2a Câmara, inerente ao processo nº TC-018.379/2015-0" (peça 69) que, em se tratando de decisão precária (tutela antecipada), não impede nem prejudica a apreciação do recurso ora veiculado.

CONCLUSÕES

24. A citação do responsável, nos termos regimentais, se concretiza validamente com a entrega da citação no endereço do destinatário, dispensando a assinatura pessoal, sendo tal procedimento placitado pela Jurisprudência do STF, cabendo ao responsável manter os registros fiscais atualizado perante a Receita Federal.

25. Verificada a prestação de contas fora do prazo pactuado, porém em período anterior a instauração do processo de tomada de contas especial, é de se reconhecer a existência de irregularidade formal que importa o julgamento de regularidade com ressalva das contas.

26. Comprovada a transferência dos recursos depositados na conta específica para a União, faz-se correto o afastamento das sanções de multa e do dever de ressarcimento ao erário elencados na decisão recorrida.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Deste modo, submete-se à consideração superior a presente análise do recurso de revisão interposto por Antônio Marcos de Abreu Peixoto contra o Acórdão 10.935/2016-TCU-2a Câmara, propondo, com base nos artigos 32 e 35, III da Lei 8.443/92, conhecer, dar provimento ao recurso, para julgar as contas regulares com ressalva, segundo a proposta de redação supra e dar ciência ao recorrente, ao juízo da 15a Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte e a Procuradoria da República no Rio Grande do Norte da decisão que vier a ser prolatada:

julgar regulares com ressalva as contas do Sr. Antônio Marcos de Abreu Peixoto, (XXX.564.184-XX), dando-lhe quitação, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno/TCU."

12. O Ministério Público junto ao TCU manifestou-se de acordo com a unidade técnica (peça 81).

É o relatório.

VOTO

Cuida-se de recurso de revisão interposto pelo sr. Marcos de Abreu Peixoto, ex-prefeito do Município de Ceará Mirim/RN (gestões de 2009-2102 e 2013-2016), contra o Acórdão 10.935/2016-2a Câmara, proferido em tomada de contas especial.

2. A tomada de contas especial foi instaurada em razão da não aprovação das contas do Convênio 2.284/2005-FNS, celebrado entre a Fundação Nacional de Saúde e o mencionado município, com vigência de 27/12/2005 a 13/5/2009 (peça 1, p. 107 e 397).

3. O convênio, no valor de R$ 1.509.407,33, sendo R$ 74.947,38, a título de contrapartida, teve por objeto a construção de sistemas de abastecimento de água (SAA) nas localidades de Riachão, Massaranduba, Ponta do Mato, Lagoa Grande, Muriú, Aningas e na sede do município (peça 3, p.474).

4. Os recursos federais foram repassados nas seguintes datas:

Valor

Data

R$ 567.200,00

6/7/2006 (peças 3, p. 16, e 10, p. 114)

R$ 569.600,00

16/5/2007 (peças 3, p. 224, e 10, p. 104)

R$ 287.200,00

23/12/2008 (peça 10, p. 114)

5. O pacto foi firmado pela sra. Maria Edinólia Câmara de Melo, ex-prefeita do Município de Ceará Mirim (período 2005-2008) e o prazo para a prestação de contas final - 13/7/2009 - venceu durante a gestão de seu sucessor, sr. Antônio Marcos de Abreu Peixoto (peça 2, p. 319).

6. Por ocasião da visita técnica feita pela Funasa em 20/4/2010, foi verificado o percentual de 85% de execução física, sendo considerados integralmente construídos os sistemas das localidades de Massaranduba, Ponta do Mato e Aningas (peça 3, p. 232-238).

7. Para as seguintes localidades, foram considerados não executados os seguintes serviços, representativos de 15% do total pactuado:

a) Riachão: 5% da captação (ausência da caixa de proteção do poço) e 65% da casa de química (ausência de instalação dos equipamentos) - sistema funcionando, sem tratamento;

b) Muriú: 5% da captação (ausência da caixa de proteção do poço) e 100% da casa de química - sistema funcionando, sem tratamento;

c) Lagoa Grande: poço, casa de química, adutora por recalque e reservatório elevado (na verdade, as obras foram executadas com recursos de outro convênio, motivo por que não foram consideradas - peça 3, p.312) - sistema funcionando;

(d) sede do município: ausência de instalação dos hidrômetros

8. A prestação de contas referente à primeira parcela e parte da segunda foi aprovada pelo órgão repassador, no valor total de R$ 998.134,02 (peça 3, p. 102-112). Mediante o acórdão recorrido, foi considerada, ainda, justificada a quantia de R$ 74.529,29, referente a parte dos recursos da terceira parcela repassada.

9. Em relação à sra. Maria Edinólia Câmara de Melo, entendeu que não foi justificada a aplicação de R$ 138.665,98, referentes à segunda parcela dos recursos repassados. Já quanto ao sr. Antônio Marcos de Abreu Peixoto, constatou-se sua omissão na apresentação da prestação de contas dos recursos que estavam na conta específica do convênio quando do início de sua gestão (R$ 212.751,92).

10. Mediante o acórdão impugnado, o recorrente teve suas contas julgadas irregulares, foi condenado em débito pela quantia de R$ 212.751,92 e sofreu a pena de multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 100.000,00.

11. Por estarem presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 35 da Lei 8.443/1992, cabe conhecer do recurso e adentrar-lhe o mérito.

II

12. O recorrente argumenta, em síntese, que:

a) apresentou a prestação de contas em 25/11/2013;

b) o valor impugnado, acrescido dos rendimentos de aplicação financeira, foi devolvido à União em 31/10/2013.

13. Tanto a unidade técnica, quanto o Ministério Público junto ao TCU entenderam que as alegações recursais merecem prosperar e as contas do responsável devem ser julgadas regulares com ressalva.

14. Da análise da conta específica do convênio, consta o débito da quantia de R$ 273.748,33, em 25/10/2013, o qual corresponde aos recursos que estavam na conta específica do convênio quando do início da gestão do recorrente, acrescidos dos rendimentos de aplicação financeira (peça 10).

15. Consoante manifestação da Funasa, os valores foram objeto de ressarcimento aos cofres do Fundo Nacional de Saúde mediante Guia de Recolhimento da União (GRU) (peças 51, p. 14 e 19, 60. p. 55-56).

16. Estando, pois, demonstrado que o responsável devolveu os recursos nos termos exigidos pelo órgão concedente e antes da realização da citação por esta Corte de Contas, cabe tornar insubsistente o débito imputado e a penalidade a ele associada.

17. Outrossim, verifica-se que procede o argumento de que foi apresentada a prestação de contas final do convênio em 25/11/2013 (peça 51, p. 6).

18. Como essa data é anterior à citação efetuada por esta Corte de Contas (5/4/2016 - peça 18), cabe considerar que não ocorreu o fundamento para o julgamento pela irregularidade em razão da omissão no dever de prestar contas.

19. Isso porque a omissão no dever de prestar de contas, para efeito do julgamento pela irregularidade, possui como marco temporal a citação pelo Tribunal, conforme preceitua o art. 209, § 4º, do RI/TCU:

"§ 4º Citado o responsável pela omissão de que trata o inciso I, bem como instado a justificar essa omissão, a apresentação posterior das contas, sem justificativa para a falta, não elidirá a respectiva irregularidade, podendo o débito ser afastado caso a documentação comprobatória das despesas esteja de acordo com as normas legais e regulamentares e demonstre a boa e regular aplicação dos recursos, sem prejuízo de aplicação da multa prevista no inciso I do art. 268."

20. Nesse sentido, o seguinte enunciado da jurisprudência desta Corte (por exemplo, Acórdão 964/2018-Plenário):

"A omissão no dever de prestar contas fica caracterizada apenas a partir da citação por essa irregularidade. Prestadas as contas antes de expedida a comunicação processual, não há incidência do art. 209, § 4º, do Regimento Interno do TCU, por falta do suporte fático delimitado pela norma."

21. Ademais, segundo a jurisprudência do TCU, há diferença entre omissão e intempestividade no dever de prestar contas, sendo que esta última perdura até o momento da citação e, naturalmente, inspira menor reprovabilidade. Nesses casos, desde que comprovada a inexistência de dano ao Erário, o Tribunal tem julgado as contas regulares com ressalva, conforme ilustram os Acórdãos 5773/2015-1ª Câmara, 4094/2015-1ª Câmara, 2209/2011-1ª Câmara e 971/2011-2ª Câmara.

22. Desta feita, caracterizada a intempestividade na apresentação das contas, cabe julgar regulares com ressalva as contas do responsável.

III

23. Diante do exposto, acolho o parecer da unidade técnica e a manifestação do Ministério Público junto ao TCU, os quais incorporo como razões de decidir, e voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado

ACÓRDÃO Nº 1427/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 018.379/2015-0.

1.1. Apensos: 008.445/2017-6; 008.446/2017-2; 008.447/2017-9; 008.444/2017-0

2. Grupo I - Classe de Assunto: I - Recurso de revisão em tomada de contas especial

3. Responsáveis: Antonio Marcos de Abreu Peixoto (XXX.564.184-XX) e Maria Edinólia Câmara de Melo (XXX.580.184-XX)

3.1. Recorrente: Antonio Marcos de Abreu Peixoto (XXX.564.184-XX)

4. Órgão/Entidade: Prefeitura Municipal de Ceará -Mirim - RN

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Vital do Rêgo.

6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (SERUR); Secretaria de Controle Externo da Saúde (SecexSaude).

8. Representação legal:

8.1. Leonardo Dias de Almeida (4.856/OAB-RN) e Daniel Rousseau Lacerda de França (OAB/RN 11.714), representando Antonio Marcos de Abreu Peixoto

8.2. Aldo de Medeiros Lima Filho (1662/OAB-RN), representando Maria Edinólia Câmara de Melo

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de revisão interposto contra o Acórdão 10.935/2016-Plenário,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. nos termos dos art. 35, inciso III, da Lei 8.443/1992, conhecer do presente recurso de revisão para, no mérito, dar-lhe provimento de forma a tornar insubsistente o subitem 9.4 do Acórdão 10.935/2016-Plenário e conferir a seguinte redação aos seus subitens 9.3 e 9.5:

"9.3. julgar regulares com ressalva as contas do sr. Antonio Marcos de Abreu Peixoto, dando-lhe quitação, nos termos dos arts. 1°, inciso I; 16, inciso II; 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992;"

"9.5. aplicar à Sra. Maria Edinólia Câmara de Melo, CPF XXX.580.184-XX, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c o art. 267 do Regimento Interno, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a data do efetivo recolhimento, se pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;"

9.2. dar ciência deste acórdão ao recorrente e à Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Norte.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1427-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO I - CLASSE I - Plenário

TC 020.981/2014-7 [Apenso: TC 037.731/2018-1].

Natureza: I - Pedido de reexame (Representação).

Entidade: Conselho Federal de Enfermagem - Cofen.

Responsáveis: Claudio Alves Porto (XXX.834.788-XX); Joaby Gomes Ferreira (XXX.525.375-XX); Júlio Lima Toledo (XXX.954.467-XX); Manoel Carlos Neri da Silva (XXX.306.582-XX); Neyson Pinheiro Freire (XXX.013.172-XX); Rosalina Alves Nantes (XXX.085.311-XX).

Representação legal: Carolina Brandão Santos (OAB/DF 53.286); Rafaella Bahia Spach (OAB/DF 50.845); Elísio de Azevedo Freitas (OAB/DF 18.596) e outros.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. TERMO DE COOPERAÇÃO FINANCEIRA (CONVÊNIO) 11/2011 CELEBRADO ENTRE COFEN E COREN/SP. IRREGULARIDADES. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. MULTA. PEDIDOS DE REEXAME. CONHECIMENTO. RAZÕES RECURSAIS APTAS A DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS MANEJADOS. APLICAÇÃO DAS NOVAS DISPOSIÇÕES DA LINDB, TRAZIDAS PELA LEI 13.655/2018 E PELO DECRETO 9.830/2019, QUE A REGULAMENTOU. NOTIFICAÇÃO.

RELATÓRIO

Adoto como parte do relatório a instrução de mérito elaborada no âmbito da Secretaria de Recursos (Serur), peça 137, que contou com a anuência do diretor técnico (peça 138), a seguir transcrita com os ajustes de forma pertinentes:

INTRODUÇÃO

1. Trata-se de pedidos de reexame interpostos por Manoel Carlos Neri da Silva, então Presidente do Cofen (peça 83), Neyson Pinheiro Freire, então Assessor Executivo da Presidência do Cofen (peça 85), Joaby Gomes Ferreira, então Procurador-Geral do Cofen (peça 86), Claudio Alves Porto, então Presidente do Coren/SP (peça 97) contra o Acórdão 231/2017-TCU-Plenário (peça 60).

1.1. Reproduz-se a seguir a decisão mencionada:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação, correspondente a um dos apartados cuja constituição foi determinada pelo item 9.18 do Acórdão 2164/2014 - TCU - Plenário, proferido sobre Relatório de Auditoria levada a efeito por equipe técnica deste Tribunal, destinando-se o presente a examinar os indicativos de irregularidades na celebração do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011, firmado entre o Conselho Federal de Enfermagem - Cofen e o Conselho Regional de Enfermagem no Estado de São Paulo - Coren/SP, tendo por objeto a realização de serviços de publicidade relativos à Semana de Enfermagem de 2011 e ao 14º CBCENF (Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem),

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, tendo em vista o preenchimento dos requisitos para tanto, em especial o disposto nos incs. V e VI do art. 237 do Regimento Interno desta Casa, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. Manoel Carlos Neri da Silva e Neyson Pinheiro Freire em relação ao direcionamento dos recursos do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011 para gastos no Estado de Rondônia;

9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. Neyson Pinheiro Freire, Júlio Lima Toledo, Joaby Gomes Ferreira, Manoel Carlos Neri da Silva, Cláudio Alves Porto e Rosalina Alves Nantes em relação aos demais pontos que suscitaram a chamada em audiência dos responsáveis;

9.4. excepcionalmente, deixar de considerar, como fundamento para aplicação de multa aos Srs. Neyson Pinheiro Freire e Rosalina Alves Nantes, a irregularidade concernente à realização de despesas estranhas ao objeto do Termo de Cooperação 11/2011;

9.5. aplicar aos Srs. Neyson Pinheiro Freire, Júlio Lima Toledo, Joaby Gomes Ferreira, Manoel Carlos Neri da Silva, Cláudio Alves Porto e Rosalina Alves Nantes, individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso II, do RI/TCU, nos valores constantes do quadro a seguir, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a" do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do presente acórdão até as dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor:

Responsável

Multa (R$)

Responsável

Multa (R$)

Neyson Pinheiro Freire

12.000,00

Júlio Lima Toledo

10.000,00

Joaby Gomes Ferreira

10.000,00

Manoel Carlos Neri da Silva

12.000,00

Cláudio Alves Porto

10.000,00

Rosalina Alves Nantes

6.000,00

9.6. determinar ao Conselho Federal de Enfermagem - Cofen e ao Conselho Regional de Enfermagem do Estado de São Paulo - Coren/SP, com fulcro no art. 28, inciso I, da Lei 8.443/92, que, caso não atendidas as notificações, promovam o desconto das dívidas na remuneração dos servidores, observado o disposto no art. 46 da Lei 8.112/90;

9.7. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/92, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações e se a providência constante do item anterior mostrar-se ineficaz;

9.8. determinar o encaminhamento de cópia deste acórdão, bem como das peças que o fundamentam:

9.8.1. ao Presidente da Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados;

9.8.2. à Procuradoria-Geral da República, tendo em vista o recebimento do Ofício PGR/GAB/1886, de 13/9/2013, concernente ao Procedimento Preparatório nº 1.16.000.000910/2013-08, em razão do TC-026.877/2013-9 apensado à SCN TC-018.588/2013-1;

9.8.3. ao Deputado Federal Alfredo Kaefer (PSDB-PR) e à Deputada Federal Carmen Zanotto (PPS-SC), em razão do TC-005.685/2013-3 e do TC-003.283/2013-5, respectivamente, ambos apensados à SCN TC-018.588/2013-1; e

9.8.4. ao Conselho Federal de Enfermagem - Cofen e ao Conselho Regional de Enfermagem do estado de São Paulo - Coren/SP.

HISTÓRICO

2. Trata-se de Representação, correspondente a um dos apartados cuja constituição foi determinada pelo item 9.18 do Acórdão 2164/2014 - TCU - Plenário (TC-001.320/2014-9) proferido sobre Relatório de Auditoria levada a efeito por equipe técnica deste Tribunal, destinando-se o presente a examinar os indicativos de irregularidades na celebração do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011, firmado entre o Conselho Federal de Enfermagem - Cofen e o Conselho Regional de Enfermagem no Estado de São Paulo - Coren/SP, tendo por objeto a realização de serviços de publicidade relativos à Semana de Enfermagem de 2011 e ao 14º CBCENF (Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem).

2.1. Em 15/4/2011 expirou a vigência do Contrato 22/2008, que o Conselho Federal de Enfermagem mantinha com a Agência DeBrito Propaganda. Referido contrato, ademais, havia sido objeto de denúncia apresentada a este Tribunal, versando sobre possíveis irregularidades em diversos instrumentos firmados pelo Cofen.

2.2. Nas averiguações promovidas no âmbito da referida Denúncia, esta Corte findou por determinar, por meio do Acórdão 425/2011 - TCU - Plenário (TC 012.338/2008-2), que o Cofen se abstivesse de renovar o Contrato 22/2008, tendo em vista haverem sido identificadas as seguintes ocorrências no processo de contratação da Agência DeBrito Propaganda: (i) projeto básico incompleto; (ii) não comprovação da regularidade fiscal no momento da celebração do contrato e antes da efetivação de alguns pagamentos.

2.3. No entanto, sob a justificativa de que um novo procedimento licitatório somente seria concluído no segundo semestre de 2011, não permitindo a utilização do novo contrato para a promoção da Semana de Enfermagem de 2011 e do 14º CBCENF, o Cofen celebrou um "convênio" com o Coren/SP com objetivo de repassar, a este último, recursos financeiros a serem utilizados em campanhas publicitárias de interesse do Cofen, com a utilização de contrato já celebrado pelo Coren/SP com a empresa DeBrito. Tal forma de agir, na avaliação da equipe de auditoria, haveria configurado fuga ao dever de licitar. Por tal conduta e por atos relacionados à execução do instrumento de transferência em questão, os responsáveis foram chamados em audiência.

2.4. Em síntese, foram promovidas audiências a respeito das seguintes irregularidades:

a) celebração do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011 com o Coren/SP e que teve por objeto a realização de serviços de publicidade relativos à Semana de Enfermagem de 2011 e ao 14º CBCENF, em afronta ao disposto no art. 2º, caput, art. 3º, caput, da Lei 8.666/1992 c/c o art. 1º, § 1º, inc. I, do Decreto 6.170/2008 e Portaria Interministerial 127/2008, mormente a exigência de licitação para garantia do princípio constitucional da isonomia e seleção da proposta mais vantajosa à Administração, caracterizando fuga ao dever de licitar;

b) inexistência de conta específica para movimentação dos recursos do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011, item obrigatório em qualquer convênio (conforme art. 50 da Portaria Interministerial 127/2008), o que impediu que se realizasse a conciliação bancária entre os valores recebidos e executados no âmbito daquele instrumento;

c) direcionamento dos recursos do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011 para gastos no Estado de Rondônia, estado natal do Presidente do Cofen à época, comprometendo o objetivo de divulgação nacional dos eventos (Semana de Enfermagem de 2011 e 14º CBCENF);

d) realização de despesas estranhas ao objeto do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011.

2.5. Por essas ocorrências, foram chamados em audiência, conforme sua esfera de atuação, os seguintes responsáveis:

a) Sr. Neyson Pinheiro Freire, então Assessor Executivo da Presidência do Cofen - em relação às ocorrências indicadas nas letras "a", "c" e "d" (peça 9);

b) Sr. Júlio Lima Toledo, então advogado do Cofen - em relação à ocorrência indicada na letra "a" (peça 8);

c) Sr. Joaby Gomes Ferreira, então Procurador-Geral do Cofen - em relação à ocorrência indicada na letra "a" (peça 7);

d) Sr. Manoel Carlos Neri da Silva, então Presidente do Cofen - em relação às ocorrências indicadas nas letras "a" e "c" e mais outras duas irregularidades (peça 5);

e) Sr. Cláudio Alves Porto, então Presidente do Coren/SP - em relação à ocorrência indicada na letra "a" (peça 6);

f) Sra Rosalina Alves Nantes, então Gerente Financeira do contrato - em relação às ocorrências indicadas nas letras "b" e "d" (peça 4).

2.6. Após o regular desenvolvimento do processo, houve a prolação do acórdão contra o qual se insurgem os recorrentes. Informa-se que, no que toca às irregularidades atribuídas aos recorrentes, foram acolhidas as justificativas atinentes ao direcionamento diferenciado de recursos para despesas de publicidade no estado de Rondônia (peça 61, p. 6). Além disso, não foi considerado como fundamento para a imputação da multa a ocorrência atinente ao pagamento de despesas estranhas ao "Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011", "não tanto em função de considerar que somente haveriam ocorrido caso o instrumento não fosse firmado, mas sim em função de sua reduzida materialidade em relação ao que foi executado por meio daquele ajuste" (peça 61, p. 6-7).

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

3. Reiteram-se os exames preliminares de admissibilidade (peças 87-90), ratificados à peça 99 pelo Exmo. Ministro Relator Vital do Rêgo, que concluiu pelo conhecimento dos pedidos de reexame interpostos por Manoel Carlos Neri da Silva, Neyson Pinheiro Freire e Joaby Gomes Ferreira contra o Acórdão 231/2017-TCU-Plenário, suspendendo-se os efeitos dos itens do acórdão recorrido, conforme abaixo:

a) 9.5 e 9.7 em relação aos Srs. Neyson Pinheiro Freire e Joaby Gomes Ferreira;

b) 9.5, 9.6 e 9.7 em relação ao Sr. Manoel Carlos Neri da Silva.

3.1. Informa-se que houve a interposição também de pedido de reexame pelo Sr. Cláudio Alves Porto cujo exame de admissibilidade desta Serur à peça 106, reiterado na presente oportunidade. A despeito de ter havido sorteio de novo relator (peça 107) com despacho à peça 110, tal recurso dever ser encaminhado ao Gabinete do Ministro Relator Vital do Rêgo para exame de conhecimento e mérito tendo-se em vista que já havia sido sorteado tal ministro para o exame dos recursos já interpostos.

EXAME DE MÉRITO

4. Constitui objeto do presente recurso verificar se houve regularidade na celebração do ajuste 11/2011, firmado entre o Conselho Federal de Enfermagem - Cofen e o Conselho Regional de Enfermagem no Estado de São Paulo - Coren/SP, tendo por objeto a realização de serviços de publicidade relativos à Semana de Enfermagem de 2011 e ao 14º CBCENF (Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem). Os argumentos dos recorrentes são respaldados nas seguintes linhas argumentativas:

a) existência de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa;

b) a promulgação de nova lei impediu a realização de novo certame licitatório;

c) a natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional justifica o ajuste da forma ocorrida;

d) o ajuste possuiu natureza jurídica de convênio tendo sido regular a sua realização;

e) os responsáveis devem ter responsabilidades excluídas, pois agiram de acordo com os comandos legais e com razoabilidade.

Ofensa ao contraditório e ampla defesa

5. O Sr. Neyson Pinheiro Freire diz que o sistema push do TCU deixou de comunicar o recorrente da data de julgamento da representação (peça 85, p. 3-4).

5.1. Alega que esta Corte de Contas deixou de encaminhar a devida comunicação da audiência por meio eletrônico e pessoal, e-mail cadastrado, bem como não foi atualizado da movimentação do processo que não informou que este estava em pauta (peça 85, p. 4).

5.2. Assim, este não pôde encaminhar sustentação oral e nem memoriais (peça 85, p. 4).

5.3. Informa que tomou conhecimento da decisão do TCU no site oficial e tentou se cadastrar novamente no sistema push e o sistema o alertou que já tinha cadastro (peça 85, p. 4).

Análise

5.4. Os argumentos não devem ser acatados.

5.5. Isso porque a publicação da pauta de julgamentos no Diário Oficial da União é suficiente para conferir publicidade ao ato processual e permitir a participação de todos na sessão de julgamento. Tal entendimento encontra amparo em deliberação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Agravo Regimental em Mandado de Segurança (MS-AgR 26.732/DF, Relatora Ministra Carmen Lúcia), conforme excerto a seguir transcrito:

"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. JULGAMENTO DE RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA DATA DA SESSÃO. DESNECESSIDADE. 1. Não se faz necessária a notificação prévia e pessoal da data em que será realizada a sessão de julgamento de recurso de reconsideração pelo Tribunal de Contas da União. Ausência de ofensa aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal quando a pauta de julgamentos é publicada no Diário Oficial da União. 2. O pedido de sustentação oral pode ser feito, conforme autoriza o art. 168 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, até quatro horas antes da sessão. Para tanto, é necessário que os interessados no julgamento acompanhem o andamento do processo e as publicações feitas no Diário Oficial da União. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (grifos acrescidos)

5.6. Desta forma, não há que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Efeito da promulgação da nova lei e decisão do TCU sobre o contrato

6. Os Srs. Neyson Pinheiro Freire e Joaby Gomes Ferreira dizem que a nova legislação sobre normas gerais de licitação e contratação para administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, promoveu profunda mudança na forma de contratação das agências (Lei 12.232/2010) (peça 85, p. 7 e peça 86, p. 5-6).

6.1. Nessa linha, o Sr. Neyson Pinheiro Freire defende que não se mostrava factível a contratação em tempo razoável de nova agência de publicidade. Isto porque, não se vislumbrava a possibilidade de contratação de nova agência, diante desse novo quadro, antes do segundo semestre de 2011, atendido aos prazos legais, aos ditames da nova legislação e já considerada a necessidade de adaptação aos novos procedimentos e fórmulas (peça 85, p. 7).

6.2. Afirma que a novel lei se aplicou aos contratos em curso, conforme o art. 2º e julgado do TCU (peça 85, p. 8) e, assim, se justificava a ideia de uma nova contratação (peça 85, p. 8).

6.3. Justifica que compreender a lei, a confecção de edital, a realização de todas as etapas do certame e o atendimento às novas orientações dos órgãos de controle certamente demandariam um tempo que talvez não fosse o suficiente para a nova contratação (peça 85, p. 9). Assim, segundo o recorrente a solução mais conservadora foi a por ele adotada (peça 85, p. 10).

6.4. Alega que o contrato poderia ter sido renovado se não tivesse sido promulgada a nova lei (peça 85, p. 10).

6.5. Diz que se houve falha foi do legislador que não estabeleceu prazo razoável de adaptação à novel lei (peça 85, p. 10).

6.6. Assevera que não existiu contratação emergencial (peça 85, p. 11).

6.7. O Sr. Joaby Gomes Ferreira diz que o Cofen foi surpreendido pela determinação do TCU, feita no Acórdão 425/2011 - TCU - Plenário, de 16/02/2011, no sentido de proibir a renovação do referido contrato de prestação de serviços, deixando a Administração numa situação de total desemparo, uma vez que fazia parte do seu planejamento a utilização dos serviços de publicidade na Semana da Enfermagem de 2011 e no 14 2CBCENF, que ocorreram naquele mesmo ano (peça 86, p. 9).

6.8 Informa que o Conselho Federal de Enfermagem já havia se adiantado no sentido de determinar a realização de licitação pública para contratação desses serviços, razão pela qual já tramitava internamento o PAD 2543/2010 com essa finalidade (peça 86, p. 11).

Análise

6.9. Verifica-se que as alegações dos recorrentes não inovam em relação aquelas apresentadas em sede de razões de justificativas.

6.10. Conforme se verifica dos autos, o Contrato 22/2008 foi prorrogado em 2009 e renovado por igual período em abril 2010 com aditivo de 25% no valor do contrato e teve vigência até 15 de abril de 2011 (peça 62, p. 4).

6.11. O ajuste foi objeto de denúncia apresentada ao TCU em 28/5/2008, versando sobre possíveis irregularidades em diversos contratos celebrados pelo Cofen.

6.12. Em razão de determinação proferida pelo TCU no Acórdão 425/2011 - TCU - Plenário, de 16/2/2011, o Cofen encontrava-se impedido de renovar o Contrato 22/2008, no qual foram constatadas as seguintes impropriedades no processo de contratação da empresa: (i) projeto básico incompleto e (ii) não comprovação da regularidade fiscal no momento da celebração do contrato e antes da efetivação de alguns pagamentos.

6.13. O Cofen, por sua vez, celebrou o Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011 com o Coren/SP e que teve por objeto a realização de serviços de publicidade relativos à Semana de Enfermagem de 2011 e ao 14º CBCENF, utilizando-se de contrato já celebrado pelo Coren/SP com a empresa DeBrito.

6.14. O recorrente alega que com a edição da Lei 12.232/2010 não haveria tempo hábil para nova contratação.

6.15. O argumento não deve ser acatado. Isso porque o diploma legal não possuiu qualquer dispositivo que impedisse a continuidade dos contratos já firmados.

6.16. O que se verificou nos autos é que a decisão do TCU impediu a renovação do Contrato 22/2008 e que a não realização de novo certame licitatório para contratação de serviços de publicidade e propaganda decorreu do deficiente planejamento da contratação.

6.17. Observa-se dos autos que em setembro de 2010 o Plenário do Cofen autorizara a abertura de procedimento licitatório para a contratação de serviços de publicidade e propaganda (peça 19, p. 28-29).

6.18. Contudo, o respectivo processo administrativo PAD 543/2010 seria extinto, mediante despacho proferido, em 21/3/2012, pelo senhor Manoel Carlos Neri da Silva, sem que houvesse sido realizada a licitação (peça 19, p. 34).

6.19. Os motivos então alegados para a extinção do PAD 543/2010 foram: a 'subcomissão técnica' encontrava-se desfalcada de um membro; a dotação orçamentária para esse tipo de despesa fora reduzida para o exercício 2012; e, por fim, pelo fato de o senhor Manoel Carlos Néri da Silva, então presidente do Cofen, haver consignado em despacho que considerava 'indispensável a atualização da tabela referencial de preços SINAPRO/DF, bem como das principais emissoras de TV, rádio, jornais impressos, revistas nacionais, mídia eletrônica e mídia exterior' (peça 19, p. 34).

6.20. Assim, conforme entendido pelo Ministro Relator em seu Relatório, "nada, portanto, que possa ser, ainda que remotamente, relacionado à promulgação da Lei 12.232/2010, pois se trata de questões de ordem puramente administrativa: a) nomear um membro para compor a 'subcomissão técnica'; b) ajustar os termos da contratação pretendida com a disponibilidade orçamentária e c) efetuar pesquisa de mercado para atualização de preços." (peça 62, p. 5).

6.21. Em conclusão, não há como ser acatado o argumento de que a falha foi do legislador que não estabeleceu prazo razoável de adaptação à novel lei e que a edição do novo normativo justificou a conduta irregular do recorrente. Nesta mesma linha de entendimento, não há como ser acatado o argumento de que a decisão do TCU justificou a contratação nos moldes em que ocorreu.

6.22. No que toca à alegação do recorrente de que não houve contratação emergencial, tal fato foi reconhecido pelo TCU. Apenas foi levantada a hipótese que se tivesse havido contratação emergencial, tal teria sido agravante, pois no caso concreto e nos autos do processo administrativo do Cofen não estavam presentes os requisitos que poderiam vir a caracterizar a situação emergencial ou calamitosa; a razão de escolha do fornecedor; e a justificativa do preço (peça 62, p. 6).

Natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional

7. O Sr. Neyson Pinheiro Freire e Cláudio Alves Porto tecem considerações sobre a natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional e destaca que tem natureza jurídica autárquica, consoante art. 1º, da Lei 5.904/1973 (peça 85, p. 11 e peça 97, p. 8).

7.1. Diz que o técnico do TCU entendeu que os conselhos regionais são autarquias distintas dos conselhos federais (peça 85, p. 13).

7.2. Defende que a ADIN 1717-6 tinha por objeto não a definição da natureza dos conselhos, propriamente, mas tratava especialmente da questão da fiscalização de profissões regulamentadas exercida em caráter privado sob delegação do Poder Público (peça 85, p. 13).

7.3. Aduz que a submissão dos conselhos à prestação de contas ao TCU é matéria pouco debatida, controversa, e que não deve ser conhecida por todos os gestores (peça 85, p. 13). Entende que o comando legal constante do artigo 1º, da Lei 5905/1973 continua em vigor, e até que sobrevenha jurisprudência pacífica e caudalosa, quando não Súmula Vinculante sobre o tema, não se pode punir o gestor que não tenha sido previamente advertido sobre a questão, como é o caso (peça 85, p. 13).

7.4. Diz que pareceu natural aos gestores públicos, diante da necessidade premente, valer-se do concurso de órgão integrante de um mesmo sistema, um conjunto orgânico que em seu todo constitui - e pela letra da lei continua a constituir - uma autarquia e que não cabe ao auditor fazer descaracterizar a lei e decidir que "em realidade" são autarquias distintas, mesmo porque trata-se de inverdade (peça 85, p. 14). No mesmo sentido o Sr. Manoel Carlos Neri da Silva destaca que as entidades formam um mesmo sistema e que não há jurisprudência em sentido diverso (peça 83, p. 9).

7.5. O Sr. Neyson Pinheiro Freire destaca que o Regimento Interno do Cofen determina que este deve acompanhar o funcionamento dos Conselhos regionais (art. 22, XII - peça 85, p. 14). Na mesma linha, o Sr. Manoel Carlos Neri da Silva diz que seu entendimento de que o Cofen e o Coren-SP constituiriam uma única e mesma autarquia se baseou na lei (art. 1º da Lei 5.905/1973).

7.6. O Sr. Joaby Gomes Ferreira alega que a decisão do TCU está em desacordo com as provas carreadas aos autos, bem como contrária à lei e à jurisprudência, tendo dado interpretação equivocada aos textos jurídicos (peça 86, p. 8 e 14).

Análise

7.7. No que toca à natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional é pacífico no TCU o entendimento de que possuem natureza autárquica, integram a Administração Pública e se sujeitam à atividade fiscalizatória do TCU, de modo que devem fornecer as informações necessárias ao pleno exercício da competência do Tribunal (Acórdão 3528/2016 - TCU - 1ª Câmara, Ministro Relator Weder de Oliveira, Acórdão 1910/2011 - 1ª Câmara, Ministro Relator José Múcio Monteiro. Acórdão 1730/2010 - TCU - Plenário - Ministro Relator Benjamin Zymler).

7.8. Não há que se falar em pouco debate sobre a matéria ou necessidade de Súmula Vinculante sobre o tema, pois dada a sua jurisdição constitucional, o TCU entende, de forma pacífica, que em decorrência da natureza autárquica dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, tais entes estão sujeitos aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, bem como à observância da aplicação da Lei 8.666/1993, em suas contratações (Acórdão 3728/2009 - TCU - 1ª Câmara).

7.9. Veja-se que o art 1º da Lei 5.904/1973 se coaduna com o entendimento do TCU de que o Conselho Federal de Enfermagem (Cofen) e os Conselhos Regionais de Enfermagem (Coren), possuem natureza autárquica e os recorrentes também destacam considerações no mesmo sentido. Delineiam que o normativo deixa claro

7.10. O defendente alega que o TCU entendeu que os conselhos regionais são autarquias distintas dos conselhos federais.

7.11. Compulsando a proposta de deliberação, o entendimento foi de que ambos são autarquias, entretanto, são entes distintos pois dotados de autonomia administrativa e financeira, de estarem individualmente sujeitos à prestação de contas anual ao TCU e, ainda, o fato de os dirigentes dos conselhos regionais não se encontrarem em situação de subordinação hierárquica aos dirigentes do Conselho Federal (peça 61, p. 4).

7.12. Por oportuno, transcrevem-se importantes trechos contidos no relatório que fundamenta a deliberação combatida (peça 62, p. 7):

O Cofen e os Conselhos Regionais constituem, em seu conjunto, uma autarquia apenas no sentido de que exercem, conjuntamente, um serviço público que consiste na fiscalização do exercício da atividade profissional, além do fato de compartilharem entre si o rateio das contribuições parafiscais arrecadadas, razão principal de virem a ser considerados, em conjunto, uma autarquia, não obstante se tratar de entes distintos.

Entender de modo diverso significaria negar que os Conselhos Regionais são dotados de autonomia administrativa e financeira; que estão sujeitos, individualmente, à prestação de contas anual ao TCU; que dispõem de patrimônio próprio; e que seus dirigentes não se encontram em situação de subordinação hierárquica ao dirigente do Conselho Federal.

Se assim não fosse, os Conselhos Regionais não passariam de mera repartição administrativa do Conselho Federal, o que, por si só, tornaria desarrazoada a realização periódica de processos eleitorais próprios para escolha de seus dirigentes pelo voto dos profissionais neles inscritos.

7.13. Em relação aos dispositivos da Lei 5.905/1973, anui-se ao entendimento já esposado no acórdão condenatório no sentido de que a conclusão de que o Cofen e o Coren/SP constituiriam uma única e mesma autarquia somente poderia ser extraída a partir da interpretação literal e imprópria do texto legal.

7.14. Para corroborar com aquilo que aqui se defende, verifica-se que o STF se manifestou na mesma linha de entendimento no Mandado de Segurança 22.643-9-SC, Relator Ministro Moreira Alves, por votação unânime, em que se decidiu que:

(...) - Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição."

7.15. Cabe destacar trecho do voto condutor do Relator, na passagem onde diz que:

Esses Conselhos - o Federal e os Regionais - foram, portanto, criados por lei, tendo cada um deles personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira. Ademais, exercem eles a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XVI, da Constituição Federal, é atividade tipicamente pública. Por preencherem, pois, os requisitos de autarquia, cada um deles é uma autarquia, embora a Lei que os criou declare que todos, em seu conjunto, constituem uma autarquia, quando, em realidade, pelas características que ela lhes dá, cade um deles é uma autarquia distinta (Mandado de Segurança 22.643-9-SC)"

7.16. A ADIN 1717-6 transcreveu trechos do MS 22.643-9 SC manifestando-se no mesmo sentido.

7.17. Assim, vê-se que a decisão do TCU se coaduna com normativos legais e jurisprudência pátria.

Natureza jurídica do ajuste e sua regularidade

8. O Sr. Neyson Pinheiro Freire alega que não há como antever qualquer irregularidade no convênio celebrado entre órgãos que integram o mesmo sistema autárquico (peça 85, p. 15). Lembra que no convênio é dispensável a licitação (peça 85, p. 16).

8.1. Independentemente da nomenclatura o que importa para o recorrente é que não há que se falar em ilegalidade (peça 85, p. 17).

8.2. Defende que não houve fuga ao dever de licitar, pois é fato inconteste que o orçamento foi gasto em um contrato advindo de uma regular licitação (peça 85, p. 17).

8.3. Alega que a instrumentalização poderia ter se dado por um simples destaque orçamentário do Cofen para o Regional, sendo que o Cofen deu ao máximo um caráter formal e legal a operação, utilizando o meio que entendeu legal e notório (peça 85, p. 18).

8.4. Para justificar a regularidade do ajuste o Sr. Manoel Carlos Neri da Silva delineia que: a) o contrato do Cofen para publicidade estava com vigência expirada desde abril de 2010, b) havia procedimento licitatório em curso desde 2010 para o objeto, contudo não existia perspectiva de que chegasse ao fim a tempo da divulgação dos eventos agendados para o segundo semestre de 2011; c) um conselho regional, integrante do sistema Cofen-Coren, possuía contrato em vigor, com regular procedimento licitatório, que poderia suportar o objeto que precisava ser atendido na busca de interesse público; d) existiam manifestações técnica e jurídica a indicar ser o termo de cooperação uma solução possível (peça 83, p. 5).

8.5. Os Srs. Manoel Carlos Neri da Silva e Cláudio Alves Porto dizem que os vícios apontados no Contrato 22/2008 pelo Acórdão 425/2011 - TCU - Plenário, não conduziram ao prejuízo ao Erário, mas sim, a questões formais, dessa forma, entendem que não havia ilegalidade ou superfaturamento perpetrado pela empresa contratada, que conduzissem a Administração a evitar contratações com ela, muito menos o aproveitamento de um contrato em vigor relativo a um conselho regional integrante do mesmo sistema (peça 83, p. 7 e peça 97, p. 4 e 11).

8.6. O Sr. Manoel Carlos Neri da Silva reconhece que a contratação realizada por intermédio do Coren-SP, embora não autorizada expressamente por lei, foi essencial para que o evento pudesse ser realizado e atingisse o fim a que se prestou. Alega que sem a contratação, não teria como se realizar a publicidade e a ampla divulgação, o que, por certo, comprometeria a realização do evento como um todo (peça 83, p. 14).

8.7. Para o recorrente haveria colisão entre o princípio da legalidade e eficiência e diz que os Tribunais Federais têm mitigado o princípio da legalidade e enfatizado o princípio da eficiência. Assim também ocorreria no TCU, consoante o Acórdão 975/2005 - TCU - 2ª Câmara, de relatoria do Ministro Lincoln Magalhães da Rocha (peça 83, p. 14-15).

8.8. O Sr. Cláudio Alves Porto defende que o termo de cooperação observou o art. 1º, § 1º, III, do Decreto 6.170/2007 (peça 97, p. 6).

8.9. Além disso, o mesmo recorrente, Joaby Gomes Ferreira e Manoel Carlos Neri da Silva alegam que este era a forma adequada para estabelecer a transferência de recursos financeiros do Cofen para um conselho regional, integrantes do mesmo sistema, com a finalidade de atender interesses comuns (peça 97, p. 6, peça 86, p. 10-11 e peça 83, p. 13).

8.10. O Sr. Cláudio Alves Porto alega que a conclusão de que houve direcionamento de licitação foi baseada em presunção decorrente do fato de que a agência de publicidade contratada pelo Coren-SP era a mesma que mantinha contrato com o Cofen (Contrato 22/2008) (peça 97, p. 5).

8.11. Destaca que a competência do Cofen e dos conselhos regionais é bem mais ampla do que a fiscalização da atividade profissional e a arrecadação das contribuições, dentre eles a promoção de estudos e campanhas (peça 97, p. 8). Acrescenta que os eventos de aperfeiçoamento profissional é interesse compartilhado pelo Cofen e pelos conselhos regionais, nos termos previstos na legislação. Assim, o fato de o Coren-SP firmar convênio com o intuito de cooperar com o Cofen na divulgação do evento não é atividade estranha à sua atuação (peça 97, p. 9).

8.12. Relata que o item 1.1.2 do contrato dizia que "os serviços abrangem as ações de propaganda institucional e de utilidade pública, sobre todos os assuntos e temas de competência ou interesse do COREN -SP" e, como visto, a realização de eventos de aperfeiçoamento profissional é interesse comungado por Cofen e Corens (peça 97, p. 9).

8.13. Afirma que não houve alteração ou aumento de escopo do contrato original. A única diferença diz respeito ao fato de que as campanhas publicitárias não se referiam a eventos organizados diretamente pelo Coren-SP (peça 97, p. 10). Além disso, destaca que o contrato firmado entre o Coren - SP e a Agência DeBrito foi realizada após regular processo licitatório, inexistindo qualquer crítica a respeito da lisura da licitação (peça 97, p. 10).

8.14. O Sr. Joaby defende que na hipótese de alteração de entendimento por parte deste Tribunal de Contas da União, o mesmo deve ser levado ao conhecimento do Conselho Federal de Enfermagem e dos seus Respectivos Conselhos Regionais, sob a forma de orientação, em razão do proferimento das decisões surpresa (peça 86, p. 12-13).

Análise

8.15. Primeiramente, o recorrente defende que o ajuste em debate se trata de um convênio.

8.16. A argumentação foi devidamente rebatida no relatório que fundamenta a deliberação combatida.

8.17. Em tal expediente, consignou-se que o Decreto 6.170/2007, vigente à época da contratação, conceituava convênio como "acordo ou ajuste que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União. Além disso, o seu objetivo seria a execução de programa de governo" (peça 67, p. 14).

8.18. Verificando-se tais diretrizes observou-se que no presente caso não houve transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, pois os recursos arrecadados.

8.19. Ademais, destacou-se não há previsão normativa para que autarquia federal celebre convênios com ente diverso a 'órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos', condição que não pode ser atendida pelo Coren-SP.

8.20. Por fim, salientou-se que o instrumento celebrado não se destinou a 'execução de programa de governo', condição indispensável da qual decorre a possibilidade de 'realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação'.

8.21. Pelo exposto, não há devem ser acatados os argumentos dos recorrentes de que o ajuste teve natureza jurídica de convênio e que a sua conceituação observou o art. 1º, § 1º, III, do Decreto 6.170/2007.

8.22. Quanto a alegada inexistência de qualquer irregularidade no convênio celebrado entre órgãos que integram o mesmo sistema autárquico, conforme já destacado nesta instrução ambos são considerados autarquias, porém são entes distintos.

8.23. A despeito de ambos os entes possuírem interesses em ações de propaganda e publicidade como afirmam os recorrentes é coerente com o entendimento acima delineado a verificação de que a publicidade de interesse do Cofen possui escopo maior, dado a sua abrangência nacional. Assim utilizar-se de um contrato de publicidade do Coren/SP, com abrangência restrita à sua área de atuação, o que se verifica pela cláusula 1.1.2 do contrato transcrita pelo recorrente, configurou desvirtuamento do ajuste, não devendo ser acatado o argumento de regularidade da contratação por utilizar contrato regular de outra entidade.

8.24. Ademais, conforme bem ressaltado no Relatório que fundamenta a deliberação combatida, uma licitação realizada no âmbito do Cofen poderia ter atraído um número maior de licitantes em razão de sua abrangência nacional (peça 62, p.21).

8.25. Conforme já mencionado nesta instrução, havia o Contrato 22/2008, entretanto, estava permeado de irregularidades, tendo sido objeto de denúncia pelo TCU que resultou em determinação (Acórdão 425/2011 - TCU - Plenário) para que o Cofen se abstivesse de renovar tal contrato. Assim, não deve ser acatado o argumento de que havia contrato regular em vigor que poderia suportar o objeto que precisava ser atendido na busca de interesse público.

8.26. Em suma, no que toca à alegação de regularidade do ajuste, o que se verificou dos autos é que este representou afronta ao disposto no art. 2º, caput; art. 3º, caput da Lei 8.666/1993, c/c o art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007 e Portaria Interministerial 127/2008, mormente a exigência de licitação para garantia do princípio constitucional da isonomia e seleção da proposta mais vantajosa à Administração, caracterizando fuga ao dever de licitar.

8.27. Diante da submissão desses entes aos normativos acima explicitados também não deve ser acatado o argumento de que a contratação poderia ter ocorrido com um mero destaque orçamentário, tendo-se em vista que resultaria em fuga ao dever de licitar.

8.28. De fato, no presente processo não há que se falar em prejuízo ao Erário não tendo os responsáveis sido condenados em débito. Houve grave ofensa aos normativos legais e aos princípios constitucionais não devendo prosperar a alegação de que houve apenas falhas de natureza formal.

8.29. Quanto à alegação de colisão entre princípios, deve-se destacar que a norma jurídica é gênero que comporta duas espécies, quais sejam: os princípios as regras.

8.30. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, 'princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico' (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 53).

8.31. No presente caso, se verificou não só a ofensa a regras como também a princípios constitucionais. A fuga ao dever de licitar representou ofensa também aos princípios constitucionais da legalidade e impessoalidade.

8.32. Ademais, no presente caso, não se entende que está demonstrado o atendimento ao princípio da eficiência. Primeiro porque se o Cofen tivesse realizado procedimento licitatório poderia ter selecionado proposta mais vantajosa.

8.33. Segundo porque não há que se falar em obediência ao princípio da eficiência diante da deficiência administrativa.

8.34. Quanto ao Acórdão 975/2005 - TCU - 2ª Câmara mencionado pelo recorrente, verifica-se que não guarda analogia com o presente pois no decisum ficou demonstrada a colisão de princípios constitucionais.

8.35. No que toca aos efeitos das decisões do TCU deve-se consignar que não existem dispositivos nos normativos desta Corte de Contas no sentido de que, antes de imputar multa, deve ser expedida orientação. As deliberações do TCU dependerão da natureza das irregularidades e seus efeitos. No presente caso, houve grave ofensa a normativos legais, havendo portanto, fundamento para a aplicação da penalidade.

Exclusão da responsabilidade

9. O Sr. Neyson Pinheiro Freire diz que sua atuação se baseou nos princípios constitucionais que norteiam a conduta do gestor público e houve evidenciada boa-fé (peça 85, p. 19). Aduz que foi condenado apenas quanto à irregularidade atinente à fuga ao dever de licitar, tendo sito afastadas as demais irregularidades objeto de sua citação (peça 85, p. 6-7).

9.1. O Sr. Manoel Carlos Neri da Silva destaca que não há ilegalidade na atuação em exame (peça 83, p. 15).

9.2. Sua atuação foi baseada em pareceres técnicos, jurídicos e contábeis que atestavam a regularidade do termo de cooperação idealizado, de modo que a perfectibilizaçâo do convênio questionado se deu em consonância com a legislação específica aplicável à época (peça 83, p. 17).

9.3. Invoca que o Acórdão 3.053/2016 - TCU - Plenário, Ministro Relator Benjamin Zymler, deve atenuar a responsabilidade do recorrente, que não deve ser multado por agir em conformidade com entendimento distinto ao inaugurado pela decisão recorrida (peça 83, p. 9).

9.4. O Sr. Cláudio Alves Porto diz não era dirigente do Conselho Federal de Enfermagem e, consequentemente, não tinha qualquer participação sobre os fatos que impossibilitaram a conclusão de licitação para a contratação de agência de publicidade a tempo (peça 97, p. 11).

9.5. Alega que atuou conforme os interesses da entidade que representava e que a decisão tomada acerca proposta de cooperação competia ao Conselho, não cabendo, ao ora recorrente decidir por sua rejeição ou aceitação de maneira monocrática (peça 97, p. 12). Assim, apenas cumpriu seu dever legal atribuído pelo regimento interno do Coren-SP (art. 34, II).

9.6. Conclui que se tem como rompido o nexo causal entre a conduta do recorrente e o resultado questionado por esta Corte de Contas, afastando, portanto, qualquer possibilidade de aplicação de multa.

9.7. Requer o afastamento da multa, e, alternativamente que esta seja reduzida (peça 97, p. 14).

9.8. O Sr. Joaby Gomes Ferreira relata que ao receber o processo administrativo em questão observou que nele já constavam algumas peças necessárias ao seu prosseguimento, entre as quais o "Extrato de Ata da 401-4 Reunião ordinária do Plenário Gestão 2009-2012", na qual constava, expressamente, que o Plenário havia "aprovado por unanimidade a celebração de convênio de cooperação como Coren/SP (peça 86, p. 9). Assim, tal decisão já havia sido tomada pelo Plenário do Conselho Federal de Enfermagem (peça 86, p. 10).

9.9. Afirma que no Parecer Jurídico, as questões atinentes à formalização do termo de cooperação foram analisadas, à luz da Lei 25.905/1973, associado a outros diplomas normativos que tratam da matéria (peça 86, p. 12).

9.10. Diz que se tem por certa habitualidade o fato do Conselho Federal de Enfermagem - Cofen firmar termos de parceria ou FUNAD's com os Conselhos Regionais de Enfermagem, visando auxiliá-los no cumprimento das atividades legais de suas atividades fins, fato esse de inteiro conhecimento do TCU (peça 86, p. 12).

9.11. Segundo o recorrente, o acórdão combatido inaugura uma nova visão quanto ao sistema Cofen/Coren sendo uma verdadeira atenuante em favor do recorrente, impondo-se sua exoneração da multa (peça 86, p. 14).

9.12. Tece considerações acerca da natureza do parecer jurídico: facultativo, obrigatório e vinculante (peça 86, p. 15-17). Agrega aos autos também doutrina no sentido de que os agentes públicos no direito brasileiro, em princípio, não estão obrigados à observância dos pareceres jurídicos, podendo dispor de maneira diversa (peça 86, p. 18-22).

9.13. Diz que apenas encaminhou os autos para que o Advogado da Divisão de Licitações e Contratos, responsável pela emissão de pareceres em casos tais, aprovando-o, depois de exarado (peça 86, p. 20).

9.14. O recorrente defende que o administrador não está obrigado a decidir conforme o parecer. Em todos os casos, mesmo naqueles em que a manifestação das assessorias jurídicas é obrigatória, a autoridade sempre poderá refazer ou modificar sua proposta de ação, e, assim, submeter novamente a questão à análise jurídica (peça 86, p. 22).

9.15. Ainda destaca que seja obrigatório ou facultativo o parecer, o que vai influir na responsabilização de seu autor é a presença de dolo ou erro evidente e inescusável, o fato de haver influído concretamente no curso da ação (nexo causal) e de que desta tenha decorrido algum prejuízo (dano). Tais elementos não se encontram presentes no caso concreto (peça 86, p. 22).

9.16. Diz que não se trata da espécie contida nas disposições do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Agrega julgado nesse sentido (peça 86, p. 23).

9.17. Defende que o parecer jurídico aprovado por ato subsequente (a aprovação do Procurador-Geral, como no caso dos autos, por exemplo), não subsiste como ato administrativo. O que subsiste é o ato de sua aprovação e sua conversão em opinião jurídica do órgão público consultivo (peça 86, p. 24).

9.18. Conclui que a regra adotada pelo STF foi recepcionada pelo legislador processual, pois que fez inserir no art. 184 do NCPC que: "o membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções (peça 86, p. 24).

Análise

9.19. Os argumentos dos recorrentes não devem ser acatados. Importante se faz destacar a conduta de cada recorrente na perpetração da irregularidade.

9.20. O Sr. Manoel Carlos Neri, presidente do Cofen propôs ao Plenário do Cofen a celebração do convênio com o Coren-SP e, posteriormente, firmou o ajuste com o órgão regional (peça 29, p. 4 e 15-19 do TC-001.320/2014-9). Do outro lado, o Sr. Cláudio Alves Porto, presidente do Coren-SP celebrou o 'Termo de Cooperação Financeira' (convênio 11/2011), na condição de presidente do Coren-SP, instrumento utilizado para dar cobertura ao procedimento de fuga à licitação pelo Cofen na contratação de empresa para prestação de serviços de publicidade (peça 29, p. 15-21. Peças 36 e 37).

9.21. O fato de terem se baseado em pareceres técnicos, jurídicos e contábeis não exclui a sua responsabilização.

9.22. O TCU tem jurisprudência no sentido de que os pareceres técnico e jurídico favoráveis a determinado ajuste não retiram a responsabilidade do administrador público pela prática de ato irregular, uma vez que cabe ao gestor, em última instância, decidir sobre a legalidade, a conveniência e a oportunidade de efetivar as avenças sob sua administração, especialmente aquelas que vão gerar pagamentos em favor do particular (Acórdão 1922/2017 - TCU - Plenário - Ministro Relator Marcos Bemquerer).

9.23. Também não pode ser acatado o argumento de que o gestor máximo da entidade não possui ingerência sobre esta.

9.24. De fato, ao Sr. Cláudio Alves Porto não deve ser atribuída responsabilidade pela deficiência administrativa verificada no Cofen. Porém este responde por ter celebrado um ajuste de forma irregular, tendo contribuído para a perpetração da irregularidade atinente a fuga ao dever de licitar. Não há que se falar, portanto, em afastamento ou redução da multa.

9.25. No que toca ao Acórdão 3.053/2016 - Plenário deve atenuar a responsabilidade do recorrente sem aplicação de multa, pois teria agido com entendimento distinto ao inaugurado pela decisão recorrida tal não deve ser acatado visto que não há que se falar em novel entendimento.

9.26. O Sr. Neyson Pinheiro Freire, na condição de Assessor Executivo da Presidência do Cofen, por meio de expediente submeteu à Presidência a proposta de convênio com o Coren-SP apresentando, como principal justificativa, o prazo exíguo para realizar uma nova contratação Memorando Ass. Executiva/nº 01, de 18/4/2011 (peça 29, p. 1-3 do TC-001.320/2014-9). A despeito de alegar que atuou baseado nos princípios constitucionais que norteiam a conduta do gestor público e houve evidenciada boa-fé tal não foi verificado nos autos e nem no presente recurso.

9.27. O Sr. Joaby Gomes Ferreira, Procurador-Geral do Cofen, mediante Despacho Proger e Parecer 130/2011-J (peça 29, p. 6-13 do TC 001.320/2014-9), determinou à Divisão de Licitações e Contratos que emitisse parecer com a urgência necessária à situação, aprovando, posteriormente, o parecer emitido por aquela Divisão.

9.28. Considerou que o processo administrativo atendia às exigências legais para celebração de convênio e repasse de valores ao Coren-SP, assinalando apenas que o Coren-SP deveria apresentar documentação relativa à quitação de empréstimos anteriores concedidos pelo Cofen, inexistência de pendências nas prestações de contas e comprovação de regularidade quanto aos repasses exigidos na Lei 5.905/1973 (peça 29, p. 7 e 12 do TC 001.320/2014-9).

9.29. Veja-se que o responsável considerou que o processo administrativo atendia às exigências legais para celebração de convênio e repasse de valores ao Coren-SP, sendo que tal ajuste sequer se enquadrava na conceituação de convênio. A consequência da celebração do ajuste foi a fuga ao dever de licitar.

9.30. Responde solidariamente com o gestor o parecerista jurídico que induzir o administrador público à pratica de atos com irregularidades causadoras de dano ao erário, nos termos do art. 71, inciso II, da Constituição Federal, o que não se confunde com avaliação da sua atuação como profissional de advocacia (Acórdão 7249/2016 - TCU - 2ª Câmara - Ministra-Relatora Ana Arraes.

9.31. O recorrente alega a natureza não vinculante do parecer jurídico com o fito de afastar a sua responsabilidade.

9.32. Tal argumento não deve ser acatado. De fato, o administrador pode agir de forma diversa do teor do parecer. Ou seja, o parecer não vincula a atividade do administrador. Entretanto, esse fato não é suficiente para elidir a responsabilidade de agente que subscreve o documento. Sobre o exercício dessa atividade, o Ministro Benjamin Zymler, no Voto que conduziu o Acórdão 19/2002 - Plenário, assim se posicionou:

Esta atividade não pode ser tida como imune à responsabilização. O parecerista, ao assinar a peça que lhe cabe produzir por dever funcional, assume a responsabilidade pelo seu conteúdo. Não está livre para lançar peças contrárias ao direito. Deve, como qualquer servidor público, assumir as obrigações inerentes ao seu cargo.

9.33. Quanto a alegação de necessidade da presença de dolo ou erro evidente e inescusável e da inexistência de ato administrativo, destaca-se que embora não exerça função administrativa estrito senso, o parecerista jurídico pode ser considerado responsável perante o TCU nos casos de parecer que, por dolo ou por culpa, induza o administrador público à prática de irregularidade (Acórdão 1851/2015 - TCU - Plenário - Ministro Relator Benjamin Zymler).

9.34. No que toca aos trechos do julgado transcrito à peça 86, p. 23-24 (TRF1. AG 0003263-55.2012.4.01.0000/AM - 08/03/2013 - Relatora Des. Federal MONICA SIFUENTES.) entende-se que tal não se amolda à presente pois foi consignado no decisum que "a função do Advogado Público (ou assessor jurídico) quando atua em órgão jurídico de consultoria da Administração é de, quando consultado, emitir uma peça (parecer) técnico-jurídica proporcional à realidade dos fatos, respaldada por embasamento legal, não podendo ser alçado à condição de administrador público, quando emana um pensamento jurídico razoável, construído em fatos reais e com o devido e necessário embasamento legal (peça 86, p. 24) e no presente caso não houve devido embasamento legal.

CONCLUSÃO

10. No presente processso não foi verificada existência de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, visto que a publicação da pauta de julgamentos no Diário Oficial da União é suficiente para conferir publicidade ao ato processual e permitir a participação de todos na sessão de julgamento.

10.1. A promulgação de nova lei não continha dispositivos que impedisse a continuidade dos contratos já firmados ou obstasse uma nova contratação. Verificou-se que a não realização de novo certame licitatório para contratação de serviços de publicidade e propaganda decorreu do deficiente planejamento da contratação.

10.2. Os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica autárquica, portanto, se submetem aos ditames da Lei 8.666/1993.

10.3. O ajuste não possuiu natureza jurídica de convênio e a sua realização resultou em fuga ao dever de licitar e ofensa a princípios constitucionais.

10.4. As responsabilidades dos recorrentes pela irregularidade estão evidenciadas, não havendo argumentos para afastá-las.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

11. Ante o exposto, submetem-se à consideração superior a presente análise dos pedidos de reexame interpostos por Manoel Carlos Neri da Silva, Neyson Pinheiro Freire, Joaby Gomes Ferreira e Claudio Alves Porto, contra o Acórdão 231/2017-TCU-Plenário, propondo-se, nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU:

I - conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento,

II - dar ciência da deliberação que vier a ser adotada aos recorrentes e aos demais interessados.

2. O secretário da Serur, em parecer à peça 139, ao concordar parcialmente com a proposta de mérito acima transcrita, elaborou o seguinte parecer:

Concordo parcialmente com a instrução precedente.

2. Estamos diante de um caso aparentemente simples, mas que não está bem delimitado normativamente, gerando instabilidade jurídica.

3. Por exemplo, o que se está aqui a dizer é que os Conselhos se submetem diretamente (e não apenas analogicamente), ao Decreto 6.170/2008 e à Portaria Interministerial 127/2008. Entretanto, no Acórdão 4.326/2015 - Primeira Câmara, Relator o Exmo. Sr. Ministro Augusto Sherman, o que se disse é que (ali no caso de diárias), os Conselhos estão diretamente vinculados aos princípios que regem a Administração Pública, tendo os decretos e portarias apenas como referência, e não como diplomas subordinantes.

4. Note-se que o imbróglio jurídico se reacende a cada densa manifestação do Supremo Tribunal Federal. Se é verdade que o STF disse, tangencialmente e sem o aprofundamento e a avaliação das múltiplas repercussões, que os Conselhos são autarquias sui generis, submetidas a um regime especial, também é verdade que no recentíssimo RE 938.837, o tema foi debatido com mais vagar, isso porque a natureza jurídica dos Conselhos operava como verdadeiro fundamento matriz para o que viria a ser decidido.

5. Do referido julgado extraímos as passagens mais significativas:

Voto do Ministro Marco Aurélio

Reconheço serem esses Conselhos órgãos dotados do poder de polícia, inclusive, do poder arrecadador quanto ao registro dos profissionais ou dos segmentos econômicos. Mas cabe indagar: esses Conselhos estão submetidos ao capítulo da Carta da República - capítulo II do Título VI - que versa finanças públicas? Estão submetidos aos artigos 163 a 169 da Constituição Federal? São órgãos dotados de orçamentos? Recebem aportes do Poder Central, que é a União? A resposta é negativa.

Voto do Ministro Alexandre de Moraes

Isso porque não há dúvidas de que, mesmo o Supremo Tribunal Federal tendo declarado a natureza autárquica dos Conselhos, essa é uma natureza sui generis.

Da caracterização dos Conselhos como pessoas de Direito Público decorreu, naquele momento, a atribuição de sua natureza autárquica, conforme definida pelo art. 5º, I, do Decreto-lei 200/1967 ("serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada").

Agora, as peculiaridades dessa natureza híbrida dos Conselhos profissionais - entendo eu, com a devida vênia do Ministro Relator - permitem uma análise, caso a caso, do que significou a atribuição de natureza autárquica pelo Supremo Tribunal Federal. Há a possibilidade de afastamento de algumas regras que se impõem ao Poder Público em geral e, no caso específico, à Fazenda Pública.

Essa mesma percepção serve de fundamento a outras questões que se colocam perante o Supremo Tribunal Federal a respeito do tratamento adequado aos Conselhos. Veja-se, por exemplo, a discussão quanto à possibilidade de contratação de empregados pelo regime celetista, pendente de análise na ADC 36, na ADI 5.367 e na ADPF 367, todas de relatoria da Minª. CÁRMEN LÚCIA.

Vê-se, portanto, que o julgamento da ADI 1.717 não exauriu a discussão sobre o regime jurídico dos Conselhos, embora tenha assentado premissa decisiva para a incidência de certas regras do regime jurídico administrativo. A despeito da já afirmada natureza pública, persiste a discussão sobre se tais entes pertencem à Administração Pública ou se configurariam espécie sui generis de pessoa jurídica de Direito Público, porém não estatal.

Não por acaso, o anteprojeto da Nova Lei Orgânica da Administração Pública, elaborado por comissão de juristas constituída no âmbito do Ministério do Planejamento, e presidida pelo Professor Paulo Modesto, reserva aos Conselhos a categoria de entidades paraestatais, não integrantes da Administração, embora com personalidade de direito público, o que demonstra a precariedade, ou insuficiência, na qualificação dessas entidades como autarquias.

Em virtude dessa natureza peculiar dos Conselhos profissionais, entendo que a pergunta essencial que deve ser feita é: decorre, automaticamente, do fato de ter-se dado, aqui nesta Corte, a característica ou a natureza jurídica de autarquia a obrigatoriedade do regime de precatórios? Entendo que não, por uma série de peculiaridades que levam a essa natureza híbrida.

Os Conselhos profissionais gozam de ampla autonomia e independência; eles não estão submetidos ao controle institucional, político, administrativo de um ministério ou da Presidência da República, ou seja, eles não estão na estrutura orgânica do Estado. Seus recursos financeiros não estão previstos, como salientou o Ministro MARCO AURÉLIO, na lei orçamentária. Eles não têm e não recebem ingerência do Estado nos aspectos mais relevantes da sua estrutura - indicação de seus dirigentes, aprovação e fiscalização da sua própria programação financeira ou mesmo a existência, podemos chamar, de um orçamento interno. Eles não se submetem, como todos os demais órgãos do Estado, à aprovação de sua programação orçamentária, mediante lei orçamentária, pelo Congresso Nacional. Não há nenhuma ingerência na fixação de despesas de pessoal e de administração. Não há, no caso de se adotarem os precatórios, nenhuma possibilidade, em relação a esses Conselhos, da aplicação da sanção pelo não cumprimento dos precatórios. Como que se decretaria uma intervenção federal nos Conselhos, se não há previsão constitucional ou previsão legal?

Os recursos dessas entidades são provenientes de contribuições parafiscais pagas pela respectiva categoria. Não são destinados recursos orçamentários da União, suas despesas, como disse, não são fixadas pela lei orçamentária anual. Há, então, essa natureza sui generis, que, por mais que se encaixe, como fez o Supremo Tribunal Federal, anteriormente, na categoria de autarquia, seria uma autarquia sui generis, o que não é novidade no sistema administrativo brasileiro: as agências reguladoras também foram reconhecidas como autarquias sui generis. Aqui, no caso dos Conselhos profissionais, teríamos uma espécie mais híbrida ainda.

Os Conselhos Profissionais, apesar de serem pessoas jurídicas de direito público, não integram a estrutura orgânica do Estado, nem são subvencionados por recursos públicos (como o são, p.ex., as empresas públicas prestadoras de serviço público). Isso afasta a incidência das regras constitucionais que se destinam estritamente aos órgãos do Estado, como as disposições de direito financeiro e orçamentário (art. 165 e ss., CF) e o próprio art. 100, expressamente limitado aos pagamentos devidos pela Fazenda Pública.

O caráter sui generis, portanto, híbrido, dessas entidades exige uma cautela no exame de todas as implicações decorrentes da sua caracterização a priori como pessoa jurídica de direito público.

Argumenta-se, por um lado, que, sendo autarquia, os bens em poder dos Conselhos constituiriam patrimônio público dotado do atributo da impenhorabilidade, o que, por si só, implicaria a necessidade de satisfação da dívida passiva por precatórios.

No entanto, a conclusão de que os patrimônios dos Conselhos Profissionais seriam bens públicos não é consequência automática do entendimento firmado na ADI 1.717, como observado no julgamento da Rcl 4.645 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 27/2/2012).

Voto do Ministro Luís Roberto Barroso

Os conselhos profissionais - também já foi observado pelo Ministro Alexandre de Moraes - são responsáveis pela fiscalização das profissões regulamentadas. E, como consequência, os conselhos profissionais exercem algumas competências eminentemente públicas como: o poder de polícia, o poder de tributar e o poder de punir.

Penso que, por essas razões, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser de natureza autárquica. Escapou-me quem tenha sido o Relator. Ministro Fachin quem foi o Relator da 1.717? Vossa Excelência saberia de cabeça?

Eu preciso dizer, Presidente, neste breve debate - mas, aqui, pelo foro que é -, que eu sou cada vez mais crítico desse excesso de publicização da vida no Brasil, desse excesso de oficialismo que interpõe o Estado no meio de quase tudo. De modo que eu pessoalmente tenho dúvida se, estando presente, teria endossado essa visão dos conselhos como entidade autárquica. Porém, eu acho que, para votar na linha que eu pretendo votar, não é preciso superar esse precedente. É possível passar ao largo dessa questão do precedente.

Aqui vem talvez a primeira razão pela qual eu acho que não se deve submeter os conselhos profissionais ao regime de precatório. É que os conselhos profissionais não integram o orçamento da União, não integram o orçamento público. Portanto, a primeira finalidade - uma delas - que o precatório visa a satisfazer, que é permitir a programação orçamentária, não se aplica aqui. Além do que, tendo os conselhos profissionais autonomia financeira e orçamentária, eu acho que a sua dívida é autônoma em relação ao Poder Público. De modo que inserir esse pagamento no sistema de precatório, eu acho que, em última análise, transferiria a condição de devedor do conselho profissional para a União, o que também não me parece ser a forma mais própria aqui.

O fato de que os conselhos são custeados mediante contribuição e, portanto, por meio de uma exação tributária - essa, portanto, é uma receita de natureza pública -, também não seria razão suficiente para remeter ao regime de precatório, porque o Supremo já entendeu em mais de uma ocasião que as entidades que integram o "Sistema S" - Sesc, Senai, Sesi, Senac -, elas, embora tenham aportes de dinheiros públicos, não estão sujeitas ao regime de precatório.

Mas a terceira e última razão, Presidente - e aqui concluo e vou juntar um voto escrito em que analiso a questão de uma forma mais detalhada -, é que sou totalmente convencido - e acho que a realidade confirma isso - de que a gente precisa enxugar o Estado, e não alargar o Estado, trazendo para dentro dele essas obrigações. Quer dizer, acho que vivemos um momento em que é preciso desonerar o orçamento da União. A verdade é que nós criamos um Estado maior do que a sociedade é capaz de sustentar. E, portanto, o Estado ficou mais importante do que a sociedade. E a sociedade é que está vivendo em função do Estado, e não o contrário, como, a meu ver, deve ser.

8. Os conselhos profissionais são responsáveis pelo serviço de fiscalização das profissões regulamentadas. Apesar de a Constituição assegurar o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, CF/88), algumas atividades, em razão de possíveis danos sociais decorrentes de seu exercício, podem ser regulamentadas por lei, mediante critérios técnicos e razoáveis. Nesses casos, as entidades fiscalizadoras têm o papel de garantir que o exercício da atividade profissional seja desempenhado em conformidade com as restrições impostas pela lei regulamentadora da profissão. Para isso, os conselhos profissionais são dotados de algumas prerrogativas tipicamente públicas, tais como o poder de polícia, o poder de tributar e o poder de punir.

9. Diante dessas atribuições, a jurisprudência tradicional desta Corte entende que, por se tratar de atividade tipicamente estatal, a natureza dos conselhos de fiscalização deveria ser pública e não privada. O leading case na matéria é a ADI 1.717, em que se fixou o entendimento de que as entidades profissionais possuem natureza jurídica de autarquia, incidindo, portanto, o regime de direito público.

15. A não inclusão dos conselhos profissionais no orçamento fiscal da União desincumbe essas entidades do cumprimento da programação orçamentária, de modo que as suas despesas não ficam vinculadas à existência de verba orçamentária própria, tampouco ao princípio da anterioridade orçamentária. É dispensável, portanto, a previsão de verba suficiente para arcar com débitos judiciais no orçamento da entidade, muito menos a quantidade exata na peça orçamentária que será destinada ao pagamento de dívidas oriundas de sentenças judiciais.

16. Quanto à igualdade do pagamento dos débitos, destaco que as verbas dos conselhos, ainda que de natureza pública e provenientes de contribuição social (art. 149 da Constituição), são provenientes da própria categoria profissional ao qual o conselho está vinculado e não custeadas por toda a sociedade. Assim, no pagamento dos seus débitos, não haveria risco de violação ao princípio da isonomia. Os conselhos, portanto, poderiam pagar suas dívidas como os demais entes privados, mediante as modalidades de constrição dispostas no CPC/2015 (penhora, arresto etc.). E mais: a simples circunstância de receber verba tributária e, portanto, de natureza pública, não é suficiente para sujeitar essas entidades ao regime de precatório. Cito, como exemplo, as entidades integrantes do Sistema S (SENAC. SESC, SESI etc.), que recebem contribuições sociais, mas não são submetidas ao sistema de precatório, tampouco são consideradas pessoas jurídicas de direito público.

21. Por fim, em terceiro lugar, razões pragmáticas levam-me a concluir pela não submissão dos conselhos profissionais ao sistema de precatórios. Tenho a convicção de que é preciso enxugar o Estado e não alargá-lo. Como afirmei acima, considero um equívoco a decisão do Supremo que declarou a inconstitucionalidade da atribuição de natureza privada às entidades de fiscalização profissional. Por esse motivo, não gostaria de estender o regime público para além do que esta Corte já o reconheceu. Além das razões jurídicas dispostas acima, não considero que a natureza autárquica dessas entidades especiais deve incluir a submissão ao regime de precatório, o que, ao final, acaba por prejudicar os seus credores. E isso fica claro no presente caso concreto. A recorrente - Mútua de Assistência dos Profissionais da Engenharia, Arquitetura e Agronomia - teve o reconhecimento do seu direito em decisão transitada em julgado em 01.07.2013. Porém, passados quase 4 (quatro) anos, ainda não obteve os valores devidos. Caso não se submetesse ao regime de precatório, com todas as consequências inerentes, certamente o débito já teria sido pago. E mais: como a beneficiária é a caixa de assistência dos engenheiros, arquitetos e agrônomos, os beneficiados pelo pagamento mais célere, em última análise, seriam os próprios integrantes da categoria profissional que financia o conselho profissional.

Voto da Ministra Rosa Weber

Peço vênia, contudo, a Sua Excelência para acompanhar a divergência aberta inicialmente pelo Ministro Marco Aurélio, pelos fundamentos já exaustivamente expostos, à compreensão, em síntese, de que, embora pessoas jurídicas de direito público, constituem tais conselhos autarquias sui generis que não se subsumem, enquanto tais, no conceito de Fazenda Pública e se encontram sujeitas a regime jurídico hibrido.

Voto do Ministro Luiz Fux

O orçamento, na verdade, em qualquer tipo de conceituação econômica ou jurídica, é um plano financeiro estratégico que compreende previsão de receitas e de despesas futuras para a Administração.

Ora, nunca houve inclusão no orçamento de despesas de conselhos profissionais. Então, num primeiro momento, a inclusão no orçamento das dívidas dos conselhos profissionais a serem pagos mediante precatórios, incluídos em orçamentos, causaria um baque extraordinário nas contas da entidade da Fazenda Pública Federal, porque esses conselhos são considerados autarquias sui generis, mas de natureza federal.

O segundo aspecto é que o Supremo Tribunal Federal, realmente, foi construindo, em relação a esses conselhos profissionais, uma doutrina autárquica: concursos Públicos e outros aspectos do regime jurídico de Direito Público. Então, disse: "Bom, se as autarquias parecem autarquias em vários aspectos, mas não são, elas certamente também deverão se submeter ao regime do precatório para o pagamento de suas dívidas." Só que esse raciocínio é inferido. Quer dizer, em razão de se fazer essa analogia das autarquias, a fortiori, elas estão sujeitas ao regime do precatório. Sucede que a Constituição Federal não admite essa analogia. A Constituição Federal exige, para esse aspecto financeiro, que haja uma lei complementar dizendo que as autarquias terão as suas despesas e receitas previstas no orçamento. O artigo 163 da Constituição Federal, quando trata das finanças públicas, estabelece:

Por outro lado, eu também enumerei aqui algumas premissas que já foram nomeadas, principalmente, as seguintes: a primeira delas, diversamente das demais autarquias, não integram a Administração Pública stricto sensu, na medida em que não executam ações governamentais - não estão sujeitas à supervisão ministerial.

A segunda premissa: esses conselhos não estão incluídos no orçamento da União, conforme a Ministra Rosa Weber acaba de destacar, e não são financiadas por contribuições parafiscais. Elas são autossuficientes, elas têm as suas próprias receitas. E digo eu: as receitas dos conselhos não se misturam com as receitas das Fazendas Públicas.

Mas, de qualquer maneira, a Fazenda Pública tem todas as suas despesas voltadas para financiamento de atividades da coletividade, e não como ocorre com os conselhos, que se adstringem, nas suas despesas, a esse grupo corporativo.

Nós aqui já nos deparamos com algumas questões assim, de entidades que figuram numa zona cinzenta, fronteiriça. Por exemplo, o ECAD cuidava de Direitos Autorais, Direito Privado, mas precisava de um controle público. As OS, também acabamos entendendo que elas ficavam nessa linha limítrofe entre o público e o privado, as organizações sociais.

Voto do Ministro Ricardo Lewandowski

Penso que o regime de precatórios é um regime que foi instituído exatamente para proteger os bens dos entes públicos, que são impenhoráveis; como o serviço público não pode sofrer solução de continuidade, evidentemente, a execução compulsória de um bem, como se faz no Direito Privado, seria absolutamente impossível em se tratando de um ente público, que não é o caso dessas corporações ou desses conselhos que estamos tratando, que são entidades que têm uma natureza híbrida, como já foi dito.

Voto da Ministra Cármen Lúcia

O segundo dado é que a mim parece que essas entidades hoje, que se proliferaram, como todas, sob o títulos de autarquias, por exemplo, as agências - que foram introduzidas no sistema administrativo, que não tinha nada a ver com elas, porque as agências são próprias do Direito norte-americano, as autarquias do direito francês -, quando foram introduzidas, e, aí, realmente algo de novo no Direito brasileiro na reforma de 97, mais ou menos, chegou-se à conclusão de que elas teriam de ter a configuração que pelo menos compatibilizasse com o que nós temos, que era um estranho completo nesse sistema. Por isso, o mais próximo era uma autarquia. Chamou-se de autarquia especial e também tem uma configuração completamente diferente, por exemplo, dessa outra autarquia especial a que chegou à conclusão o Supremo, na análise da natureza jurídica, dos conselhos.

Nós estávamos discutindo onde incluir o conselho entre as figuras institucionalizadas para exercer funções administrativas brasileiras. Coube na autarquia, mas hoje nós temos autarquia especial que é agência, que não tem a mesma configuração dessa outra autarquia, que tem outras especialidades, que é o conselho, que não é a Ordem dos Advogados. Enfim, nós temos várias categorias nisso aí, como se fossem espécies do gênero autarquia.

A natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissionais foi tangenciada pelo Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.717, ajuizada contra o art. 58 da Lei n. 9.649/1998 e seus parágrafos, que em suma possibilitavam a delegação dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, em caráter privado, mediante autorização legislativa.

Conforme decidiu este Plenário, não foram analisadas na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.717 "todas as peculiaridades inerentes ao regime jurídico aplicado, restringindo-se o âmbito de discussão à matéria disposta no art. 58, caput e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, ou seja, não se decidiu a respeito da natureza dos bens que constituem o patrimônio dos conselhos de fiscalização profissional, bem como sobre serem penhoráveis ou não" (Rcl n. 4.645, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 27.2.2012)

15. Notou-se ao longo dos anos a proliferação no direito pátrio de entidades com as mais diversas configurações que, para serem enquadradas no desenho institucional delineado pela Constituição, são enquadradas como autarquias. É o caso, por exemplo, das agências reguladoras, as quais, embora originadas no direito norte-americano, acabaram assumindo no Brasil a forma de autarquias, estas com origem no direito francês. Não há, contudo, como aplicar a todas as diversas entidades rotuladas de autarquia um mesmo regime jurídico.

Quanto aos Conselhos de Fiscalização Profissional, o que levou o Supremo Tribunal Federal a considerá-los autarquias, como já asseverado, foi a circunstância de essas entidades desempenharem funções que não podem ser delegadas aos particulares, como o exercício do poder de polícia. A jurisprudência deste Supremo Tribunal não reconhece a elas todos os consectários decorrentes da natureza jurídica autárquica.

6. O que está em jogo no presente caso? O debate sobre a legalidade de ser possível termo de cooperação financeira entre conselho federal e regionais (a própria possibilidade de convênios entre eles); serem uma única ou várias autarquias; a submissão direta a decreto e a portaria ministerial; a falta de planejamento levando à não realização de licitação; a utilização de licitação de regional com abrangência menor que as realizadas em um conselho federal. O que não está em jogo aqui: os serviços foram efetivamente prestados, não houve superfaturamento, o contrato de São Paulo foi precedido de regular licitação.

7. Da transcrita decisão do STF, uma vez que os Conselhos não estão submetidos ao direito financeiro, toda sua lógica (se repasses via convênio, se por descentralização de recursos) fica prejudicada e a solução não é tão simples como parece. Ademais, se o próprio STF reconhece que é uma autarquia sui generis e híbrida, os institutos do Decreto-lei 200/67 e da Lei 4.30/64 (não aplicável na dicção do STF) também devem ser lidos de forma sui generis e dentro desse hibridismo normativo. Também a questão da abrangência dos contratos do Coren e do Cofen não nos parece determinante, assim como está posto no raciocínio do Exmo. Sr. Ministro Roberto Barroso. Isso porque os Conselhos Regionais e o Federal trabalham em regime de colaboração e cooperação, formando um sistema. Ainda que se entenda (ao nosso sentir de forma inaugural - operando como verdadeira atenuante) que cada Conselho Regional é uma autarquia distinta da autarquia Conselho Federal, o fato de a Lei 5.905/1973 dizer, logo em seu art. 1º, que os regionais e o federal constituem "em seu conjunto uma autarquia", confere o sentido de sistema. Ademais, como está na permissão à adesão a atas de registro de preços, a abrangência do órgão não determina a impossibilidade de adesão a uma licitação. De outra, por não se submeterem às normas de direito financeiro, na dicção do STF, os Conselhos se encontram em uma "zona cinzenta", "fronteiriça", uma espécie de limbo normativo, devendo os institutos serem adaptados às suas características sui generis.

8. Estava-se diante de um contrato com determinação pelo TCU de não renovação em fevereiro de 2011, enquanto o primeiro evento já aconteceria em maio de 2011 (http://www.coren-df.gov.br/site/semana-da-enfermagem-2011-comeca-movimentada/). Nesse contexto, os presidentes do Conselho Federal e do Conselho Regional receberam pareceres técnicos e jurídicos favoráveis para uma questão juridicamente complexa e controversa. Imaginemos, pragmaticamente, como determina a LINDB (arts. 22 e 23), a situação dos Conselheiros, galgados à função honorífica (não remunerada, mas apenas indenizada), cujo critério é o reconhecimento eletivo (e não por critério eligendo do tipo da competência técnico-administrativa) de uma categoria.

9. Não é preciso mencionar aqui as numerosas decisões desta Corte que isentam de responsabilidade dirigentes de entidades ou órgãos, quando seguem pareceres e as questões são eminentemente técnicas, fugindo-lhes notoriamente à expertise. Destarte, reconhecida pelo STF uma autonomia qualificada e o poder regulamentar alargado (os próprios profissionais votam em seus representantes e decidem seus destinos segundo leis de criação meramente inspiradoras, de baixa densidade normativa - soft law), aparece outro problema central: como avaliar as responsabilidades administrativa de representantes eleitos (e por isso não escolhidos sob critérios técnico-administrativos de qualificação em gestão pública). O próprio TCU já decidiu que os Conselheiros não se dedicam profissionalmente à atividade de gestão dos Conselhos, admitindo até acumulação com cargo de magistério em regime de dedicação exclusiva (Acórdão 3.070/2016 - Plenário), porquanto o exercício da função de conselheiro é honorífico e não remunerado. Aí está outra faceta da característica híbrida e sui generis destas autarquias especiais: ao contrário, por exemplo, dos presidentes ou diretores do INSS e das Agências Reguladoras (que recebem remuneração por exercício de cargos), os conselheiros são escolhidos por critérios meramente eletivos e não são profissionais da gestão, ou seja, continuam a ter que exercer suas atividades profissionais para sustento.

10. Por estas razões, e seguindo as premissas do STF e deste próprio TCU, entendemos, com todas as vênias, que não se possa responsabilizar os Presidentes do Conselho Federal e do Conselho Regional de São Paulo, bem como, dada a complexidade decorrente da insegurança normativa envolvendo os conselhos profissionais, e o contexto envolvendo o caso concreto, reduzir as multas dos demais responsáveis.

11. Ante o exposto, submetemos os autos à elevada apreciação superior propondo:

a) conhecer dos recursos interpostos por Manoel Carlos Neri da Silva e Cláudio Alves Porto para, no mérito, dar-lhes provimento, retirando a menção aos mesmos dos itens 9.3 e 9.5 do Acórdão 231/2017 - Plenário;

b) conhecer dos recursos interpostos por Neyson Pinheiro Freire e Joaby Gomes Ferreira para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, de forma a diminuir o valor das multas a eles aplicadas.

c) dar ciência da deliberação que vier a ser adotada aos recorrentes e aos demais interessados.

É o relatório.

VOTO

Em apreciação, pedidos de reexame interpostos por Manoel Carlos Neri da Silva, ex-presidente do Conselho Federal de Enfermagem (Cofen), Neyson Pinheiro Freire, ex-assessor executivo da presidência do Cofen, Joaby Gomes Ferreira, ex-procurador-geral do Cofen, Claudio Alves Porto, ex-presidente do Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo (Coren/SP), contra o Acórdão 231/2017-TCU-Plenário (peça 60).

2. O referido decisum apreciou representação que tratou de irregularidades na celebração do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011, firmado entre o Cofen e o Coren/SP, tendo por objeto a realização de serviços de publicidade relativos à Semana de Enfermagem de 2011 e ao 14º CBCENF (Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem), representação esta autuada por força do disposto no subitem 9.18 do Acórdão 2.164/2014-TCU-Plenário, que apreciou relatório de auditoria realizada por esta Corte de Contas.

3. Com vistas a melhor compreensão das irregularidades noticiadas nesta representação, de se registar que o Cofen mantinha contrato de publicidade com a Agência DeBrito Propaganda, cuja vigência se estendia até 15/4/2011. Referido contrato foi objeto de denúncia a esta Corte que, por meio do Acórdão 425/2011-TCU-Plenário (peça 16, p. 16-17, TC 012.338/2008-2), determinou que aquele Conselho se abstivesse de proceder à nova prorrogação de sua vigência em razão de irregularidades relacionadas ao projeto básico incompleto e a não comprovação da regularidade fiscal para fins de contração e execução do objeto contratado.

4. Mediante o ajuste em foco, sob a justificativa de que um novo procedimento licitatório somente seria concluído no segundo semestre de 2011, o Cofen repassou recursos financeiros ao Coren/SP para serem utilizados em campanhas publicitárias de interesse do próprio Cofen, com a utilização de contrato de publicidade já celebrado pelo Coren/SP com a mesma Agência DeBrito Propaganda, sem a realização da devida licitação prévia.

5. A decisão combatida, entre outros, rejeitou as razões de justificativas apresentadas pelos ora apelantes e aplicou-lhes multas individuais previstas no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

6. Os recorrentes foram apenados com multas individuais em razão de, dentro de suas esferas de atribuição, terem contribuído para a celebração do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011 com fuga ao dever de licitar.

7. A auditora da Secretaria de Recursos (Serur) responsável pela instrução de mérito (peça 137), acompanhada pelo diretor daquela unidade técnica (peça 138), após detida análise das razões de apelo, concluiu que a não realização de novo certame licitatório para contratação de serviços de publicidade e propaganda decorreu do deficiente planejamento da contratação. Em adição, sugeriu a negativa de provimento da espécie.

8. O Secretário da Serur, em parecer acostado à peça 139, concordou parcialmente com a proposta dos escalões inferiores daquela Secretaria. A seu ver, a complexidade do tema envolvendo a real natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de profissão - nos termos do que se colhe da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), ADI 1.717, e dos debates havidos quando da apreciação do RE 938.837, que concedem a esses entes a condição de autarquia sui generis e de natureza híbrida -, aliada às novas regras de responsabilização dos gestores públicos trazidas pela LINDB, ensejaria o afastamento da responsabilidade dos presidentes do Cofen e Coren/SP, respectivamente Srs. Manoel Carlos Neri da Silva e Cláudio Alves Porto, bem como a redução das multas aplicadas aos demais responsáveis.

9. Conheço dos presentes pedidos de reexame, vez que atendidos os requisitos de admissão tratados nos arts. 48 da Lei 8.443/1992 e 285 e 286, parágrafo único, do RITCU. Com relação ao mérito, manifesto minha concordância parcial com os pareceres prévios, sem prejuízo de adotar como fundamentos de decidir os argumentos neles expendidos e transcritos no relatório precedente, naquilo que não afronta as conclusões tratadas neste voto.

10. Os pedidos de reexame apresentados pelos Srs. Manoel Carlos Neri da Silva, Neyson Pinheiro Freire, Joaby Gomes Ferreira e Claudio Alves Porto constam, respectivamente, das peças 83, 85, 86 e 97.

11. O cerne da questão tratada nesta representação e que ensejou a aplicação das multas individuais refere-se ao fato de o Cofen, impossibilitado de realizar nova prorrogação do contrato celebrado com a Agência DeBrito Propaganda, cuja extinção se deu em 15/4/2011, por força de decisão desta Corte consubstanciada no Acórdão 425/2011-TCU-Plenário, ter se servido de contrato de igual índole e com a mesma empresa ainda vigente no âmbito do Coren/SP, como forma de se desviar da obrigação de realização de prévia licitação.

12. Os elementos constantes dos autos dão conta de que os serviços de publicidade contratados pelo Coren/SP, com os recursos financeiros transferidos pelo Cofen por intermédio do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011, foram, de fato, prestados pela referida empresa que, diga-se, submeteu-se ao devido processo de licitação prévia realizado pelo Coren/SP, de sorte que não foi identificada a ocorrência de prejuízo ao erário, conforme restou assentado na decisão adversada.

13. Dada a singularidade da irregularidade perpetrada, não há como deixar de avaliar as condutas dos dirigentes do Cofen e Coren/SP que contribuíram para sua consecução, sob a perspectiva da nova ordem inaugurada pela Lei 13.655/2018, que trouxe importantes alterações à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), bem como dos contornos que o caso concreto se reveste.

14. Neste ponto, observo a pertinência dos argumentos trazidos pelo então Secretário da Serur à peça 139, que, diante da controvérsia acerca dos efeitos decorrentes do reconhecimento de natureza jurídica autárquica sui generis e híbrida no âmbito do STF, conforme se observa da ADI 1.717 e do RE 938.837, pondera sobre a complexidade do tema afeto à celebração do referido termo de cooperação financeira entre os conselhos federal e regional, bem como de outras questões debatidas nos autos a exemplo de: se o conselho federal e os regionais são várias ou uma única autarquia; se tais conselhos se submetem diretamente a decreto e portaria ministerial; se seria possível a utilização pelo conselho federal de licitação levada e efeito por regional com menor abrangência.

15. As respostas a tais ponderações não são simples e passa, entre outros, por perscrutar os debates havidos no STF no âmbito do RE 938.837 e transcrito na peça 139. Naquela ocasião, a Suprema Corte, após reiterar entendimento pretérito formado na ADI 1.717, de que os conselhos de fiscalização de profissão possuem natureza jurídica autárquica sui generis, traçou novas características da autuação e constituição de tais conselhos para concluir, naquele julgamento, que suas dívidas não constituíam precatórios.

16. Entendeu o STF que os conselhos não estão submetidos às regras de direito financeiro, porquanto os recursos por eles arrecadados, apesar de possuírem natureza tributária, não integram o orçamento da União, conclusão que, além de tornar imprecisa a classificação da transferência financeira objeto desta representação como convênio, acaba por permitir uma interpretação mais elastecida quando da aplicação do Decreto-Lei 200/1967 e da Lei 4.320/1964 a esses conselhos, dado o seu caráter híbrido.

17. Voltando ao caso concreto, a determinação do TCU pela impossibilidade de prorrogação do Contrato 22/2008 entre o Cofen e a Agência DeBrito Propaganda, Acórdão 425/2011-TCU-Plenário, é de 16/02/2011, cuja ciência por parte do presidente do Cofen ocorreu em 14/3/2011 (peça 16, p. 23, TC 012.338/2008-2), ao passo que o primeiro evento, Semana de Enfermagem de 2011, teve início em 12/05/2011, menos de dois meses depois.

18. Foi nesse contexto que os presidentes do Cofen e do Coren/SP receberam pareceres técnicos e jurídicos favoráveis à celebração do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011, tratando de matéria complexa e não sedimentada nos tribunais pátrios.

19. A par de todo o exposto, entendo que, com relação aos então presidentes do Cofen, Sr. Manoel Carlos Neri da Silva, e do Coren/SP, Sr. Claudio Alves Porto - considerando a situação fática por eles vivenciada, a exigir, em curto intervalo de tempo, a contratação de serviço de publicidade para evento que se avizinhava, aliada à existência de pareceres técnicos favoráveis à celebração do Termo de Cooperação Financeira (convênio) 11/2011, tratando de questões jurídicas complexas -, suas responsabilidades podem ser afastadas.

20. Primeiro, porque no presente caso concreto é perfeitamente aplicável as disposições constantes do art. 22 da LINDB, com redação dada pela Lei 13.655/2018, que assim dispôs:

Art. 22 Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

(...)

21. Segundo pois, assim agindo, entendo que as condutas dos ex-dirigentes do Cofen e Coren/SP não se enquadram nas formas dolosa ou de culpa grave (erro grosseiro) a ensejar suas responsabilizações nos termos do art. 28 da LINDB, assim entendido como erro grosseiro aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou, dito de outra forma, aquele que poderia ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado, conforme restou balizado no voto condutor do Acórdão 2.391/2018-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler.

22. Nesse mesmo sentido, caminha a recente disposição constante do § 1º, do art. 12 do Decreto 9.830/2019, que regulamenta o disposto nos arts. 20 a 30 da LINDB, que define o erro grosseiro como sendo:

§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

23. Com relação aos demais recorrentes, Srs. Neyson Pinheiro Freire, ex-assessor executivo da presidência do Cofen, e Joaby Gomes Ferreira, ex-procurador-geral do Cofen, observo que, apesar de ocuparem cargos remunerados tipicamente técnicos, no âmbito daquele Conselho, suas responsabilidades também devem ser excluídas.

24. Eis as condutas de ambos os responsáveis:

a) o Sr. Joaby Gomes Ferreira, conforme se observa do ofício de audiência à peça 7, determinou à Divisão de Licitações e Contratos que emitisse parecer em caráter de urgência, o qual foi por ele aprovado, posteriormente;

b) o Sr. Neyson Pinheiro Freire, nos termos do que restou registrado no ofício de audiência à peça 9, na condição de assessor executivo da presidência do Cofen, submeteu expediente à presidência, com a proposta de celebração de convênio com o Coren/SP, apresentando, como principal justificativa, o prazo exíguo para realizar uma nova contratação.

25. Entendo que o prazo exíguo, de menos de dois meses, entre a ciência da decisão do TCU que determinou que o contrato do Cofen com a Agência DeBrito Propaganda não poderia ser prorrogado e a ocorrência do primeiro congresso de enfermagem constituiu justificativa plausível para que o Sr. Joaby solicitasse urgência na confecção de parecer à Divisão de Licitações e Contratos.

26. Nesse cenário, não há que se falar em deficiência de planejamento por parte do Cofen, pois o prazo diminuto para a realização de novo certame licitatório decorreu de fato imprevisto, alheio à sua vontade.

27. Ao Cofen, portanto, restariam duas possibilidades. A realização de contratação emergencial, sob o risco de realizar contratação a um preço acima do que de fato poderia ser obtido caso houvesse a realização de licitação prévia, ou a utilização de contrato de publicidade vigente, mesmo que no âmbito de determinado conselho regional, como observado no caso concreto.

28. Desse modo, em face da situação fática ora descrita, aliada ao incerto panorama jurídico a incidir sobre os conselhos de fiscalização de profissão, conforme já discorrido neste voto, entendo inexistir os elementos subjetivos relativos ao dolo ou ao erro grosseiro a ensejar a responsabilização de ambos os gestores, nos termos do que resta fixado pelo art. 28 da LINDB, com redação dada pela Lei 13.655/2018.

29. Ante o exposto, julgo que, no mérito, deve ser dado provimento aos pedidos de reexame interpostos por Manoel Carlos Neri da Silva, Claudio Alves Porto, Joaby Gomes Ferreira e Neyson Pinheiro Freire para tornar insubsistente as multas a eles aplicadas.

Com essas considerações, VOTO para que o Tribunal aprove a minuta de acórdão que ora submeto à consideração deste Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1428/2019 - TCU - Plenário

1. Processo TC 020.981/2014-7.

1.1. Apenso: 037.731/2018-1

2. Grupo II - Classe de Assunto: I - Pedido de reexame (Representação).

3. Recorrentes: Manoel Carlos Neri da Silva (XXX.306.582-XX); Neyson Pinheiro Freire (XXX.013.172-XX); Joaby Gomes Ferreira (XXX.525.375-XX); Claudio Alves Porto (XXX.834.788-XX).

4. Entidade: Conselho Federal de Enfermagem - Cofen.

5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos (Serur).

8. Representação legal: Carolina Brandão Santos (OAB/DF 53.286); Rafaella Bahia Spach (OAB/DF 50.845); Elísio de Azevedo Freitas (OAB/DF 18.596) e outros

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de pedidos de reexame interpostos por Manoel Carlos Neri da Silva, ex-presidente do Conselho Federal de Enfermagem (Cofen), Neyson Pinheiro Freire, ex-assessor executivo da presidência do Cofen, Joaby Gomes Ferreira, ex-procurador-geral do Cofen, Claudio Alves Porto, ex-presidente do Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo (Coren/SP), contra o Acórdão 231/2017-TCU-Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos pedidos de reexame interpostos, por atender aos requisitos de admissão dispostos nos art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, dar-lhes provimento;

9.2. tornar insubsistentes as multas aplicadas aos Srs. Manoel Carlos Neri da Silva, Claudio Alves Porto, Neyson Pinheiro Freire e Joaby Gomes Ferreira pelo subitem 9.5 do Acórdão 231/2017-TCU-Plenário;

9.3. notificar os recorrentes da presente decisão.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1428-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo (Relator).

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO II - CLASSE IV - Plenário

TC 008.198/2016-0.

Natureza: Tomada de Contas Especial.

Entidade: Instituto Nacional do Seguro Social.

Responsáveis: Francisco Ricardo Lima Cruz (XXX.957.113-XX); Maria Miranda Albuquerque (XXX.545.263-XX); Raimunda Meneses de Souza (XXX.034.233-XX).

Representação legal: Francisco Eldo de Sousa (OAB/CE 13.330).

SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONCESSÃO FRAUDULENTA DE BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PARTICIPAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS NOS ATOS IRREGULARES. EXCLUSÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE DO EX-SERVIDOR DA AUTARQUIA. IRREGULARIDADE DE SUAS CONTAS, DÉBITO, MULTA E PENA DE INABILITAÇÃO.

RELATÓRIO

Adoto como relatório o pronunciamento da Secretaria de Controle Externo no Estado do Ceará, atual Secretaria do TCU no Estado do Ceará (peça 28), que contou com a anuência do corpo diretivo daquela unidade e do representante do MPTCU (peças 29 a 31), lavrada nos seguintes termos:

INTRODUÇÃO

1. Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS/Ministério da Previdência Social, em razão do prejuízo causado pelo Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz, servidor da entidade à época da ocorrência das irregularidades apuradas no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) 35048.000879/2008-93 - Relatório Final, de 10/12/2008, à peça 1, 16-41.

HISTÓRICO

2. O motivo para a instauração da presente Tomada de Contas Especial foi a concessão irregular de benefícios com a validação, inclusão e alteração/majoração de vínculos fictícios e CTPS extemporânea, sem a devida busca pela comprovação da veracidade das informações, conforme verificado nas cópias das peças processuais intituladas Relatório de Auditoria (peça 1, p. 62-64, 72-78, 96-100, 114-120), Relatório da Comissão de PAD (peça 1, 16-41), Parecer Consultoria Jurídica do MPS (pela 1, p. 42-57) e Portaria de Penalidade (peça 1, p. 59).

3. A Comissão de Processo Administrativo Disciplinar (peça 1, 16-41) opinou pela aplicação da penalidade disciplinar de demissão ao Servidor Público já qualificado nos autos, sendo tal entendimento corroborado pela Consultoria Jurídica, consoante Parecer/CONJUR/MPS n° 23/2010 (pela 1, p. 42-57). A aplicação da referida penalidade disciplinar de demissão foi efetivada por ato da autoridade competente, mediante a Portaria n° 46, de 27/1/2010 (peça 1, 59), com fundamento no art. 117, inciso IX, por força do art. 132, inciso XIII da Lei n° 8.112, de 11/12/1990.

4. O PAD nº 35048.000879/2008-93 apurou a irregularidade de trinta e cinco benefícios pagos indevidamente, dos quais somente 4 (quatro) fazem parte da presente tomada de contas especial (peça 2, p. 316 e 374), relacionados aos seguintes beneficiários: Maria Miranda Albuquerque (CPF: XXX.545.263-XX); Pedro Félix Neto (falecido; CPF: XXX.742.813-XX); Raimunda Meneses de Souza (CPF: XXX.034.233-XX); e Teresinha Ribeiro Cruz (CPF: XXX.021.193-XX).

5. Verifica-se que foi dada oportunidade de defesa aos agentes responsabilizados, em obediência aos princípios constitucionais que asseguram o direito ao contraditório e à ampla defesa, tendo em vista a notificação à peça 2, p. 10, 94, 186, 192, 200-204 e 268. Quanto aos segurados, os Srs. Pedro Felix Neto, Maria Miranda Albuquerque, Raimunda Menezes de Souza e Terezinha Ribeiro Cruz não compareceram, tão pouco se manifestaram ou recolheram o valor do débito a eles imputados. Embora tenha sido emitida notificação de cobrança ao segurado Pedro Félix Neto, foi identificado ocorrência de óbito em 15/07/2008 (peça 1, p. 84). As buscas por bens e inventário restaram infrutíferas (peça 1, p. 86-94).

6. No Relatório de Tomada de Contas Especial (peça 2, p. 312-326), em que os fatos estão circunstanciados, a responsabilidade pelo dano causado ao erário foi atribuída ao Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz, solidariamente aos demais segurados: Pedro Felix Neto; Maria Miranda Albuquerque; Raimunda Menezes de Souza e Terezinha Ribeiro Cruz.

7. A inscrição em conta de responsabilidade, no Siafi, foi efetuada mediante a Nota de Sistema 2015NS000355, de 11/11/2015 (peça 2, p. 344).

8. A CGU, mediante Relatório de Auditoria (peça 2, p. 370-372) e Certificado de Auditoria (peça 2, p. 376), concluiu pela irregularidade das contas do Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz, solidariamente aos mencionados favorecidos com as concessões indevidas de benefícios previdenciários. Posteriormente, o Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social atestou haver tomado conhecimento desse posicionamento (peça 2, p. 380).

EXAME TÉCNICO

9. A instauração da presente Tomada de Contas Especial foi materializada prejuízo causado por fraude na concessão de benefícios previdenciários, conforme consignado no Relatório de Tomada de Contas Especial (peça 2, p. 312-314), uma vez que foram constatadas as seguintes irregularidades:

Concessão de aposentadoria por idade e por tempo de contribuição a segurados vinculados ao RGPS, na Agência da Previdência Social Barbalha. No Estado do Ceará, com o artifício da inserção na contagem de tempo de contribuição de vínculos empregatícios sem a devida comprovação, vínculos empregatícios inautênticos; majoração de tempo de contribuição; inserção de salários de contribuição no teto máximo sem a devida comprovação (inexistentes); conversão indevida de tempo de contribuição tido como exercido em condições especiais para comum, sem do devido parecer médico pericial e/ou apresentação do formulário DSS 8036, preenchido pela empresa empregadora, descrevendo o exercício de atividades em condições especiais; conversão indevida de tempo de contribuição relativo a vínculos empregatícios sem a devida comprovação (fictícios); inserção na contagem de tempo de contribuição de contratos de trabalho com base em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS com registro de data de admissão e/ou demissão com sinais visíveis de rasuras (majorando o tempo de contribuição), sem a observação de outros dados existentes na carteira ou realização de diligências; alteração de data de entrada do requerimento, inclusive, recaindo em um dia de domingo, com favorecimento para os segurados; inserção na contagem de tempo de contribuição de períodos como contribuinte individual sem a devida comprovação dos respectivos recolhimentos; concessão de aposentadoria por idade na condição de segurado especial, quando o requerente no período igual a carência exigida, exercia atividade remunerada não comprovando o efetivo exercício de atividade rural.

10. Da análise da documentação acostada aos autos, constata-se a responsabilização dos agentes envolvidos, conforme peça 1, p. 188-195 e 323-327, peça 2, p. 14-19 e 98-101, em que constam os documentos comprobatórios dos pagamentos/recebimentos indevidos (HISCRE) que serviram de base para a elaboração dos Demonstrativos de Débito (peça 1, p. 196-315; peça 1, p. 329 a peça 2, p. 4; peça 2, p. 20-88 e 102-180), assim discriminado (peça 2, p. 316):

Responsável

Francisco Ricardo Lima Cruz

CPF

XXX.957.113-XX

Fato ensejador

FRAUDE - concessão irregular de benefícios com validação, inclusão, alteração/majoração de vínculos fictícios e aproveitamento de anotações em CTPS extemporânea.

Nome Completo

Nº do CPF

Valor Original (R$)

Pedro Felix Neto (falecido)

XXX.742.813-XX

157.797,17

Maria Miranda Albuquerque

XXX.545.263-XX

18.667,33

Raimunda Menezes de Souza

XXX.034.233-XX

19.273,33

Terezinha Ribeiro Cruz

XXX.021.193-XX

19.533,33

TOTAL

215.271,16

11. O Relatório de Auditoria 97/2016 (peça 2, p. 370-372), juntamente com o Relatório do Tomador de Contas (peça 2, p. 312-326), concluiu que o Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz e os beneficiários indicados no quadro acima, encontram-se solidariamente em débito com a Fazenda Nacional pelas importâncias descritas nos respectivos Demonstrativos de Débito.

12. A jurisprudência do Tribunal posiciona-se no sentido de excluir a responsabilidade dos beneficiários sempre que não restar demonstrado nos autos que o beneficiário agiu com dolo e em concurso com o agente público para a produção do dano (v. g. Acórdãos n.º 1.201/2011, 427/2012, 789/2012, 2580/2012, 325/2013, 509/2013, 859/2013, 2.369/2013, 3.626/2013, 235/2015, 237/2015; 337/2015, 339/2015 ,737/2015 e 1008/2015, todos do Plenário).

13. A permanência dos beneficiários na relação processual da tomada de contas especial dependerá da comprovação de que, seja por dolo ou culpa, concorreram para a prática do ato fraudulento. Na condição de terceiro desvinculado da Administração e sem o dever legal de prestar contas, a submissão do segurado à jurisdição do TCU exigirá prova de que ele tenha contribuído de modo decisivo e em concurso com o agente público para a produção do dano. Do contrário, a jurisdição do TCU não os alcançará, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei 8.443/92.

14. Por oportuno, reproduzo o excerto do voto para o Acórdão 1008/2015-Plenário:

3. Nesta Corte de Contas, foi considerada como responsável apenas a ex-servidora Maria Aparecida Machado, por inexistirem, nos autos, provas convincentes de que a segurada Maria Eni da Conceição Rosário agiu em conluio com a autora das fraudes em exame, conforme deliberado nos Acórdãos-TCU nºs 1.201/2011, 427/2012, 789/2012, 2580/2012, 325/2013, 509/2013, 859/2013, 2.369/2013, 3.626/2013, 235/2015, 237/2015; 337/2015, 339/2015 e 737/2015, todos do Plenário. Portanto, tal segurada deve ser excluída da relação processual, no âmbito do TCU.

(...)

14. Por fim relembro que, conforme visto no item 3 deste Voto, no âmbito desta Corte de Contas foi arrolada como responsável apenas a ex-servidora, por inexistirem provas convincentes de que a segurada agiu em conluio com a autora das fraudes.

15. Entretanto, no âmbito administrativo, caso haja constatação de que a referida segurada recebeu benefícios indevidos (o que pode ocorrer independentemente de dolo ou culpa), tendo havido ou não a suspensão do pagamento, a decisão do Tribunal pela exclusão da segurada da relação processual, nestes autos, não impede a adoção de providências administrativas e/ou judiciais que a entidade prejudicada entender como cabíveis, com o objetivo de reaver aquilo que foi pago sem justa causa, ou seja, à míngua de fundamento jurídico.

Pelas razões expostas, acolhendo a proposta de mérito oferecida pela unidade técnica, com os ajustes propostos pelo Ministério Público junto ao Tribunal, adequada de acordo com os fundamentos lançados acima e os ajustes de forma, VOTO no sentido de que seja adotado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado.

15. A análise do INSS permitiu concluir que houve condutas ilícitas das Sras. Maria Miranda Albuquerque e Raimunda Menezes de Sousa, uma vez que houve a comunicação de notitia criminis, conforme excerto a seguir da peça 2, p. 320:

14. Em 05/10/2015, a douta Procuradoria informou acerca da existência de notícia crime dos corresponsáveis listados abaixo:

• Maria Miranda Albuquerque: localizada Nota Técnica n° 090/2009, anexa às fls. 308 a 316 (peça 2, p. 216-232), adotada como notitia criminis e enviada ao Ministério Público Federal - MPF e Departamento de Polícia Federal - DPF (fls. 317 e 318) (peça 2, p. 234 e 236). Localizamos instauração de Inquérito Policial, registrado junto à Justiça Federal sob o n° 0000719-61.2011.4.05.8102, arquivado com a ressalva da possibilidade de desarquivamento nos termos do Art. 18 do Código de Processo Penal.

• Raimunda Menezes de Sousa: localizada Nota Técnica n° 080/2009, anexa às fls. 319 a 327 (peça 2, p. 238-254), adotada como notitia criminis e enviada ao Ministério Público Federal - MPF e Departamento de Polícia Federal - DPF (fls. 328 e 329) (peça 2, p. 256 e 258).

14.1 Quanto aos Srs. Pedro Felix Neto e Terezinha Ribeiro Cruz, não localizamos registro de inquéritos ou ações penais.

15. Em 16/10/2015, a douta Procuradoria informou sobre a existência de inscrição em Dívida Ativa conforme descriminado abaixo - fls. 336-344:

15.1 Pedro Félix Neto: Não foi localizada inscrição em Dívida Ativa ou ações de cobrança;

15.2 Maria Miranda Albuquerque: Não foi localizada inscrição em Dívida Ativa ou ações de cobrança;

15.3 Raimunda Menezes de Souza: Localizada inscrição em Dívida Ativa sob o n° 368403351 (fls. 346) e Ação de Execução Fiscal n° 24702-03.2010.8.06.0071/0 (fls. 345);

15.4 Terezinha Ribeiro Cruz: Não foi localizada inscrição em Dívida Ativa ou ações de cobrança

16. Da análise dos autos, não foi possível identificar qualquer elemento que prove que o Sr. Pedro Félix Neto (falecido; Certidão de óbito à peça 1, p. 84; as buscas por bens e inventário restaram infrutíferas, cf. peça 1, p. 86-94) e a Sra. Terezinha Ribeiro Cruz tenham agido em conluio com o servidor. Assim, ambos os beneficiários não serão incluídos na presente relação processual, imputando-se, em consequência, o débito ao Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz e às Sras. Maria Miranda Albuquerque e Raimunda Menezes de Sousa.

17. Ressalta-se que a ausência de elementos que comprovem a participação dos segurados/beneficiários na prática do ato ilícito, quanto a ter agido de má-fé, adulterado documentos ou emitido declarações falsas, por exemplo, é suficiente para retirá-los do polo passivo da TCE, pois sobre eles não incidirá a jurisdição da Corte de Contas, segundo já observado. No entanto, no âmbito administrativo, se houver a constatação de que segurados/beneficiários receberam benefícios que não lhes eram devidos (o que pode ocorrer independentemente de dolo ou culpa), tendo havido ou não a suspensão do pagamento, a decisão do Tribunal pela exclusão desses segurados da relação processual não impede a adoção de providências administrativas e/ou judiciais que a entidade prejudicada entender como cabíveis, com o objetivo de reaver aquilo que foi pago sem justa causa, ou seja, à míngua de fundamento jurídico.

18. Ao final da presente TCE, considera-se oportuno comunicar ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e à Procuradoria Geral Federal - PGF que a não inclusão dos beneficiários na presente relação processual não impede a adoção de providências administrativas e/ou judiciais com vistas a reaver valores que eventualmente foram indevidamente pagos aos referidos beneficiários.

19. Os autos tiveram instrução inicial nesta Secex/CE (peça 10) com proposta de citação dos responsáveis listados no quadro abaixo, onde constam as peças do ofício de citação, aviso de recebimento e apresentação das alegações de defesa:

Responsável

Ofício de Citação (peça)

Aviso de Recebimento (peça)

Alegações de defesa (peça)

Francisco Ricardo Lima Cruz

26

27

Revel

Maria Miranda Albuquerque

14

22

Raimunda Meneses de Souza

12

19

Revel

Fonte: elaboração própria

Da revelia dos Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz e Sra Raimunda Meneses de Souza

20. A despeito da aplicação da revelia, devem ser considerados os elementos já constantes dos autos, os quais podem, inclusive, levar a um juízo favorável ao responsável revel. Há de se frisar que, nos processos do TCU, a revelia não implica a presunção de que sejam verdadeiras todas as imputações levantadas contra os responsáveis, diferentemente do que ocorre no processo civil, em que o não comparecimento do réu aos autos leva à presunção da verdade dos fatos narrados pelo autor.

21. Assim, independentemente da revelia, a avaliação da responsabilidade do agente nos processos desta Corte não prescinde dos elementos existentes nos autos ou para ele carreados, uma vez que são regidos pelo Princípio da Verdade Material (Acórdãos 1128/2011-TCU-Plenário, 1737/2011-TCU Plenário, 341/2010-TCU-2ª Câmara, 1732/2009-TCU-2ª Câmara, 1308/2008-TCU-2ª Câmara e 2117/2008-TCU-1ª Câmara).

22. Neste sentido, compulsando os elementos existentes nos autos, não se identificam documentos que afastem a culpabilidade dos responsáveis Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz e Sra. Raimunda Meneses de Souza. Haja vista o corpo probatório acostado aos autos, do qual se presumem autênticas as condutas omissivas imputadas aos responsáveis e, ante o desinteresse destes em apresentarem elementos de defesa, persiste o grau de reprovação dos ilícitos apontados, devendo-se prosseguir os autos na situação em que se encontram.

Alegações de defesa apresentada Maria Miranda Albuquerque (peça 22)

23. A responsável, por meio de seu procurador constituído, argumenta que, diante da legislação previdenciária, o suposto ato praticado já se encontra prescrito, tendo em vista que o prazo máximo para revisão de benefícios é de cinco anos para os benefícios concedidos até 2003, como no presente caso, não podendo, portanto, a Autarquia Previdenciária revisar e nem cobrar valores decorrente de atos administrativos praticados antes de 2003.

24. Por fim, defende-se que, apesar da suposta solidariedade do débito, não ficou comprovado que deu causa ou colaborou com suposto ato irregular que culminou com a apuração dos valores que estão sendo lhe imputados.

Análise

24. Sobre o tema, cabe esclarecer que, conforme jurisprudência consolidada nesta Corte, tratando-se de pagamento irregular de benefício previdenciário de natureza continuada, o termo inicial para a contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva do TCU será a data do último pagamento indevidamente realizado (Acórdão 1.641/2016 - Plenário).

25. No presente caso, deve-se atentar para o fato de que o último pagamento irregular ocorreu em 6/12/2007 (peça 10, p. 7).

26. Logo, a pretensão punitiva estaria prescrita em 6/12/2017, observando-se o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil. Cabe frisar, que o recorrente foi devidamente citado por esta Corte de Contas em 2/1/2007, interrompendo-se, assim, o prazo prescricional. .

27. Dessa forma, a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no artigo 205 do Código Civil, contado da data do último pagamento indevidamente realizado, tratando-se de pagamento irregular de benefício previdenciário de natureza continuada.

28. Conforme disposto no subitem 9.1.7 do Acórdão 1.441/2016-Plenário, esta Corte assentou que: a) a prescrição da pretensão punitiva é a decenal, disposta no art. 205 do Código Civil, com regramento intertemporal no art. 2.028 da mesma codificação normativa; b) o termo inicial é a data da ocorrência da irregularidade sancionada; e c) a contagem do prazo prescricional é interrompida, uma única vez, na data do ato que ordenar a audiência, citação ou oitiva da parte, retomando-se a contagem no mesmo dia da interrupção.

29. No voto condutor do Acórdão 2.900/2014 - Plenário, o relator, acolhendo o entendimento há muito sedimentado, aduziu:

12. Quanto aos argumentos da [...] destaco, em síntese, que: a) o Tribunal possui entendimento acerca da inaplicabilidade da decadência quinquenal do art. 54 da Lei 9.784/1999 aos processos de controle externo (decisão 1.020/2000-Plenário); o TCU considera que a lei reguladora do processo administrativo não tem aplicação obrigatória a seus processos; o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, afirmou a inaplicabilidade da decadência do art. 54 da Lei 9.784/1999 a processo de controle externo ao julgar o mandado de segurança 24.958;

30. O mesmo raciocínio que respalda a inaplicabilidade do prazo decadencial estatuído na Lei 9.784/99 aos processos de controle externo também serve para afastar a incidência sobre essa espécie de processo do prazo decadencial do art. 103-A da Lei 8.213/91, acrescentado pela Lei 10.839/04, que fixou em 10 (dez) anos o prazo para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis aos beneficiários.

31. Quanto à alegação de que não ficou comprovado que participou do suposto ato irregular, diferentemente do defendido pela responsável, a análise realizada pelo INSS permitiu concluir que houve condutas ilícitas praticadas pelas Sra. Maria Miranda Albuquerque, uma vez que houve a comunicação de notitia criminis, conforme excerto a seguir da peça 2, p. 320:

Maria Miranda Albuquerque: localizada Nota Técnica n° 090/2009, anexa às fls. 308 a 316 (peça 2, p. 216-232), adotada como notitia criminis e enviada ao Ministério Público Federal - MPF e Departamento de Polícia Federal - DPF (fls. 317 e 318) (peça 2, p. 234 e 236). Localizamos instauração de Inquérito Policial, registrado junto à Justiça Federal sob o n° 0000719-61.2011.4.05.8102, arquivado com a ressalva da possibilidade de desarquivamento nos termos do Art. 18 do Código de Processo Penal.

32. Nesse sentido, verifica-se que as alegações de defesa apresentadas pela responsável não foram suficientes para afastar a irregularidade que lhe fora imputada.

CONCLUSÃO

33. Apesar de os Srs. Francisco Ricardo Lima Cruz e Raimunda Meneses de Souza terem tomado ciência do expediente que lhes fora encaminhado, conforme atestam os avisos de recebimento (AR) que compõem as peças 27, 19, não atenderam a citação e não se manifestaram quanto às irregularidades verificadas.

34. Diante da revelia dos responsáveis e inexistindo nos autos elementos que permitam concluir pela ocorrência de boa-fé ou de outros excludentes de culpabilidade em suas condutas, propõe-se que suas contas sejam julgadas irregulares e que a eles sejam imputados débitos, bem como que lhe seja aplicada a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

35. Quanto à análise das alegações de defesa apresentadas pela Sra. Maria Miranda Albuquerque, propõe-se rejeitá-las uma vez que não foram suficientes para sanear as irregularidades a ela atribuída. Desse modo, suas contas devem ser julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do Regimento Interno/TCU, procedendo-se à sua condenação em débito e à aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.

36. Por fim, entende-se também pertinente propor a autorização da cobrança judicial da dívida, conforme previsto no art. 28, inciso II da Lei 8.443, de 1992, caso não atendida a notificação, e a determinação do encaminhamento de cópia da deliberação que vier a ser proferida ao INSS e à Procuradoria da República no Estado do Ceará, com fundamento no § 3º do art. 16 da Lei 8.443, de 1992.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

37. Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior com proposta de:

a) considerar revéis os Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz (CPF XXX.957.113-XX) e a Sra. Raimunda Meneses de Souza (CPF XXX.034.233-XX), nos art. termos do 12, § 3º, da Lei 8.443/1992;

b) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "d", e § 2º da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso IV, e § 5º, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares as contas do Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz (CPF XXX.957.113-XX) e da Sra. Maria Miranda Albuquerque (CPF XXX.545.263-XX), condenando-os, em solidariedade, ao pagamento das quantias abaixo especificadas, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das respectivas datas discriminadas, até a data dos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor:

Beneficiária: Maria Miranda Albuquerque

(relação de débito: peça: 2, p. 6-8)

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

7/3/2003

177,33

7/4/2003

200,00

7/5/2003

240,00

12/6/2003

240,00

4/7/2003

240,00

6/8/2003

240,00

8/9/2003

240,00

6/10/2003

240,00

7/11/2003

240,00

5/12/2003

220,00

5/12/2003

240,00

8/1/2004

240,00

5/2/2004

240,00

4/3/2004

240,00

6/4/2004

240,00

6/5/2004

240,00

4/6/2004

260,00

6/7/2004

260,00

6/8/2004

260,00

6/9/2004

260,00

7/10/2004

260,00

8/11/2004

260,00

6/12/2004

260,00

6/12/2004

260,00

6/1/2005

260,00

9/2/2005

260,00

4/3/2005

260,00

7/4/2005

260,00

5/5/2005

260,00

8/6/2005

300,00

6/7/2005

300,00

4/8/2005

300,00

8/9/2005

300,00

6/10/2005

300,00

8/11/2005

300,00

6/12/2005

300,00

6/12/2005

300,00

9/1/2006

300,00

6/2/2006

300,00

6/3/2006

300,00

6/4/2006

300,00

8/5/2006

350,00

6/6/2006

350,00

7/7/2006

350,00

7/8/2006

350,00

6/9/2006

175,00

6/9/2006

350,00

5/10/2006

350,00

7/11/2006

350,00

7/12/2006

175,00

7/12/2006

350,00

5/1/2007

350,00

6/2/2007

350,00

6/3/2007

350,00

9/4/2007

350,00

7/5/2007

380,00

6/6/2007

380,00

5/7/2007

380,00

6/8/2007

380,00

6/9/2007

190,00

6/9/2007

380,00

5/10/2007

380,00

7/11/2007

380,00

6/12/2007

190,00

6/12/2007

380,00

c) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "d", e § 2º da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso IV, e § 5º, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares as contas do Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz (CPF XXX.957.113-XX) e da Raimunda Menezes de Souza (CPF XXX.034.233-XX), condenando-os, em solidariedade, ao pagamento das quantias abaixo especificadas, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das respectivas datas discriminadas, até a data dos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor:

Beneficiária: Raimunda Menezes de Souza

(relação de débito: peça: 2, p. 90-92)

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

20/5/2003

100,00

20/5/2003

240,00

20/5/2003

1.813,33

20/6/2003

240,00

21/7/2003

240,00

8/8/2003

240,00

5/9/2003

240,00

7/10/2003

240,00

7/11/2003

240,00

5/12/2003

240,00

5/12/2003

240,00

8/1/2004

240,00

6/2/2004

240,00

5/3/2004

240,00

7/4/2004

240,00

7/5/2004

240,00

7/6/2004

260,00

7/7/2004

260,00

6/8/2004

260,00

8/9/2004

260,00

7/10/2004

260,00

8/11/2004

260,00

7/12/2004

260,00

7/12/2004

260,00

7/1/2005

260,00

9/2/2005

260,00

7/3/2005

260,00

7/4/2005

260,00

6/5/2005

260,00

7/6/2005

300,00

7/7/2005

300,00

5/8/2005

300,00

8/9/2005

300,00

7/10/2005

300,00

8/11/2005

300,00

7/12/2005

300,00

7/12/2005

300,00

6/1/2006

300,00

7/2/2006

300,00

7/3/2006

300,00

7/4/2006

300,00

8/5/2006

350,00

7/6/2006

350,00

7/7/2006

350,00

7/8/2006

350,00

8/9/2006

175,00

8/9/2006

350,00

6/10/2006

350,00

8/11/2006

350,00

7/12/2006

175,00

7/12/2006

350,00

8/1/2007

350,00

7/2/2007

350,00

7/3/2007

350,00

9/4/2007

350,00

8/5/2007

380,00

8/6/2007

380,00

6/7/2007

380,00

7/8/2007

380,00

10/9/2007

190,00

10/9/2007

380,00

5/10/2007

380,00

d) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "d", e § 2º da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso IV, e § 5º, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno, que sejam julgadas irregulares as contas do Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz (CPF XXX.957.113-XX), condenando-o ao pagamento da importância abaixo especificada, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculado a partir da data discriminada, até a data dos recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, em decorrência da concessão irregular dos seguintes benefícios previdenciários:

Beneficiário: Pedro Félix Neto

(relação de débito: peça: 1, p. 317-321)

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

24/5/1999

999,61

24/5/1999

1.666,01

9/6/1999

999,61

8/7/1999

1.014,70

6/8/1999

1.014,70

8/9/1999

1.014,70

7/10/1999

1.014,70

8/11/1999

1.014,70

9/12/1999

930,14

9/12/1999

1.014,70

10/1/2000

1.014,70

7/2/2000

1.014,70

9/3/2000

1.014,70

7/4/2000

1.014,70

8/5/2000

1.014,70

8/6/2000

1.014,70

7/7/2000

1.073,65

7/8/2000

1.073,65

8/9/2000

1.073,65

6/10/2000

1.073,65

8/11/2000

1.073,65

7/12/2000

1.073,65

7/12/2000

1.073,65

8/1/2001

1.073,65

7/2/2001

1.073,65

7/3/2001

1.073,65

6/4/2001

1.073,65

8/5/2001

1.073,65

7/6/2001

1.073,65

6/7/2001

1.155,89

7/8/2001

1.155,89

10/9/2001

1.155,89

5/10/2001

1.155,89

8/11/2001

1.155,89

7/12/2001

1.155,89

7/12/2001

1.155,89

8/1/2002

1.155,89

7/2/2002

1.155,89

7/3/2002

1.155,89

5/4/2002

1.155,89

8/5/2002

1.155,89

7/6/2002

1.155,89

5/7/2002

1.262,23

7/8/2002

1.262,23

6/9/2002

1.262,23

7/10/2002

1.262,23

7/11/2002

1.262,23

6/12/2002

1.262,23

6/12/2002

1.262,23

8/1/2003

1.262,23

7/2/2003

1.262,23

11/3/2003

1.262,23

7/4/2003

1.262,23

8/5/2003

1.262,23

6/6/2003

1.262,23

7/7/2003

1.511,01

7/8/2003

1.511,01

5/9/2003

1.511,01

7/10/2003

1.511,01

7/11/2003

1.511,01

5/12/2003

1.511,01

5/12/2003

1.511,01

8/1/2004

1.511,01

6/2/2004

1.511,01

5/3/2004

1.511,01

7/4/2004

1.511,01

7/5/2004

1.511,01

7/6/2004

1.579,45

7/7/2004

1.579,45

6/8/2004

1.579,45

8/9/2004

1.579,45

7/10/2004

1.579,45

8/11/2004

1.579,45

7/12/2004

1.579,45

7/12/2004

1.579,45

7/1/2005

1.579,45

9/2/2005

1.579,45

7/3/2005

1.579,45

7/4/2005

1.579,45

6/5/2005

1.579,45

7/6/2005

1.679,82

7/7/2005

1.679,82

5/8/2005

1.679,82

8/9/2005

1.679,82

7/10/2005

1.679,82

8/11/2005

1.679,82

7/12/2005

1.679,82

7/12/2005

1.679,82

6/1/2006

1.679,82

7/2/2006

1.679,82

7/3/2006

1.679,82

8/3/2006

2.034,60

7/4/2006

1.679,82

8/5/2006

1.763,81

7/6/2006

1.763,81

7/7/2006

1.763,81

7/8/2006

1.763,81

8/9/2006

881,90

8/9/2006

1.763,81

6/10/2006

1.763,97

8/11/2006

1.763,97

7/12/2006

882,07

7/12/2006

1.763,97

8/1/2007

1.763,97

7/2/2007

1.763,97

7/3/2007

1.763,97

9/4/2007

1.763,97

8/5/2007

1.822,18

8/6/2007

1.822,18

6/7/2007

1.822,18

7/8/2007

1.822,18

10/9/2007

911,09

10/9/2007

1.822,18

5/10/2007

1.822,18

Beneficiária: Terezinha Ribeiro Cruz

(relação de débito: peça: 2, p. 182-184)

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

20/8/2002

93,33

3/9/2002

200,00

2/10/2002

200,00

5/11/2002

200,00

3/12/2002

100,00

3/12/2002

200,00

3/1/2003

200,00

4/2/2003

200,00

6/3/2003

200,00

2/4/2003

200,00

5/5/2003

240,00

3/6/2003

240,00

2/7/2003

240,00

4/8/2003

240,00

3/9/2003

240,00

3/10/2003

240,00

4/11/2003

240,00

2/12/2003

240,00

2/12/2003

240,00

5/1/2004

240,00

3/2/2004

240,00

2/3/2004

240,00

2/4/2004

240,00

4/5/2004

240,00

2/6/2004

260,00

2/7/2004

260,00

3/8/2004

260,00

2/9/2004

260,00

4/10/2004

260,00

3/11/2004

260,00

2/12/2004

260,00

2/12/2004

260,00

4/1/2005

260,00

2/2/2005

260,00

2/3/2005

260,00

4/4/2005

260,00

3/5/2005

260,00

2/6/2005

300,00

4/7/2005

300,00

2/8/2005

300,00

2/9/2005

300,00

4/10/2005

300,00

3/11/2005

300,00

2/12/2005

300,00

2/12/2005

300,00

3/1/2006

300,00

2/2/2006

300,00

2/3/2006

300,00

4/4/2006

300,00

3/5/2006

350,00

2/6/2006

350,00

4/7/2006

350,00

2/8/2006

350,00

4/9/2006

175,00

4/9/2006

350,00

3/10/2006

350,00

3/11/2006

350,00

4/12/2006

175,00

4/12/2006

350,00

3/1/2007

350,00

2/2/2007

350,00

2/3/2007

350,00

3/4/2007

350,00

3/5/2007

380,00

4/6/2007

380,00

3/7/2007

380,00

2/8/2007

380,00

4/9/2007

190,00

4/9/2007

380,00

2/10/2007

380,00

5/11/2007

380,00

e) aplicar ao Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz (CPF XXX.957.113-XX), Sra. Raimunda Menezes de Souza (CPF XXX.034.233-XX) e Sra Maria Miranda Albuquerque (CPF XXX.545.263-XX), a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 267 do Regimento Interno, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

f) autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/92;

g) autorizar, se solicitado, o pagamento da dívida em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar do recebimento das notificação, para comprovar perante o Tribunal o recolhimento da primeira parcela, e de trinta dias, a contar da parcela anterior, para comprovarem os recolhimentos das demais parcelas, devendo incidir sobre cada valor mensal, atualizado monetariamente com os acréscimos legais, na forma prevista na legislação em vigor. A falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor (§ 2º do art. 217 do Regimento Interno do Tribunal), sem prejuízo das demais medidas legais;

h) encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida, bem como do relatório e do voto que a fundamentarem, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Ceará, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992 c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis;

i) comunicar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Procuradoria Geral Federal que a decisão pela exclusão dos segurados beneficiados não impede a adoção de providências administrativas e/ou judiciais com vistas a reaver valores que eventualmente foram pagos a esses segurados em razão das concessões irregulares de benefícios previdenciários.

É o relatório.

VOTO

A presente tomada de contas especial foi instaurada pela Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em razão do prejuízo causado pelo Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz, servidor da entidade em decorrência da concessão irregular de benefícios previdenciários.

2. No relatório final da comissão de PAD (peça 1, p. 16-41) ficou demonstrada a ocorrência de concessão irregular de benefícios com a validação, inclusão e alteração/majoração de vínculos fictícios e CTPS extemporânea, sem a devida busca pela comprovação da veracidade das informações, conforme verificado nas cópias das peças processuais intituladas Relatório de Auditoria (peça 1, p. 62-64, 72-78, 96-100, 114-120), Relatório da Comissão de PAD (peça 1, 16-41), Parecer Consultoria Jurídica do MPS (pela 1, p. 42-57) e Portaria de Penalidade (peça 1, p. 59).

3. O relatório final do tomador de contas (peça 2, p. 312-326) concluiu pela responsabilização do ex-servidor Francisco Ricardo Lima Cruz, solidariamente aos demais segurados: Pedro Felix Neto; Maria Miranda Albuquerque; Raimunda Menezes de Souza e Terezinha Ribeiro Cruz.

4. Em face do insucesso na obtenção de ressarcimento dos valores pagos indevidamente, ante o não atendimento das notificações expedidas aos servidores e beneficiários e eventualmente intermediários dos atos irregulares, o INSS fracionou o exame das irregularidades, originalmente apuradas no PAD 35048.000879/2008-93, em diversos processos de tomada de contas especial, tratando o presente feito dos benefícios concedidos aos beneficiários já mencionados.

5. No âmbito deste Tribunal, a unidade técnica optou por incluir no polo passivo da relação processual as Sras. Maria Miranda Albuquerque e Raimunda Menezes de Sousa, considerando suas participações nas fraudes, caracterizadas na notitia criminis enviada ao Ministério Público Federal e Departamento de Polícia Federal.

6. Em relação aos Srs. Pedro Felix Neto e Terezinha Ribeiro Cruz não há nos autos elementos que permitam concluir que tenham agido em conluio com o servidor, motivo pelo qual não foram incluídos na presente relação processual.

7. Instados a se pronunciar nos autos, conforme avisos de recebimento acostados aos autos às peças 19, 21 e 27, somente a Sra. Maria Miranda Albuquerque apresentou defesa (peça 22), ao passo que os Srs. Francisco Ricardo Lima Cruz e Raimunda Meneses de Souza deixaram transcorrer in albis o prazo regimental fixado, motivo pelo qual devem ser considerados revéis, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.

8. A unidade técnica propôs a rejeição das alegações de defesa da Sra. Maria Albuquerque e o julgamento pela irregularidade de suas contas e das dos demais responsáveis, a condenação dos responsáveis citados à devolução do prejuízo apurado e a aplicação de multa, fundada no art. 57 da Lei 8.443/1992.

9. A representante do MPTCU, neste ato representado pela Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva, aquiesceu, em essência, à proposta da unidade técnica.

10. Concordo com as conclusões da unidade técnica, cuja análise incorporo, desde já, às minhas razões de decidir, à exceção da responsabilização das beneficiárias Maria Miranda Albuquerque e Raimunda Menezes de Sousa, pelos motivos a seguir explanados.

11. Não há motivos para responsabilizar os segurados beneficiários Pedro Felix Neto e Terezinha Ribeiro Cruz pelas irregularidades, tendo em vista a ausência de elementos, nestes autos, capazes de atribuir a estes a efetiva participação na fraude em exame, na linha da jurisprudência deste Tribunal, conforme Acórdãos do Plenário 859/2013, 2.369/2013, 2.449/2013, 2.553/2013, 3.038/2013, 3.112/2013 e 3.626/2013, motivo pelo qual aquiesço à proposta de suas não inclusões na presente relação processual.

12. Quanto às seguradas Maria Miranda Albuquerque e Raimunda Menezes de Sousa entendo que inexistem igualmente indícios de suas participações nas fraudes em exame.

13. As Notas Técnicas emitidas pela Procuradoria Federal Especializada do INSS (peça 2, p. 216-232 e 238-254) acerca dos benefícios irregularmente concedidos às beneficiárias em questão e que lastrearam o encaminhamento de notitia criminis à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal, não apontam para a efetiva participação das mesmas nas fraudes apuradas. Tais documentos limitam-se a apresentar a fraude, sem mencionar que indícios apontariam para a atuação das referidas beneficiárias no ato ilícito.

14. Destaco que em ambos os casos as respectivas ações foram arquivadas com base no art. 18 do Código de Processo Penal (peça 2, p. 290 e 320), cujo teor transcrevo a seguir:

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

15. Não há nos autos outros elementos que possam corroborar a conclusão de que as Sras. Maria Miranda Albuquerque e Raimunda Menezes de Sousa participaram ativamente das fraudes em exame, motivo pelo qual, na linha da jurisprudência deste Tribunal, entendo que devam ser as mesmas excluídas da relação processual.

16. Quanto aos demais pontos, acompanho a manifestação da unidade técnica.

17. De início, aplico ao Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz os efeitos da revelia previstos no art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.

18. No caso vertente, verificou-se a concessão irregular de benefícios, utilizando-se de informações fictícias.

19. A Comissão de Processo Administrativo Disciplinar apurou que o ex-servidor do INSS concedia os benefícios questionados com o artifício da inserção de vínculos empregatícios sem a devida comprovação; vínculos empregatícios inautênticos; majoração de tempo de contribuição; inserção de salários de contribuição no teto máximo sem a devida comprovação (inexistentes); conversão indevida de tempo de contribuição tido como exercido em condições especiais para comum, sem do devido parecer médico pericial e/ou apresentação do formulário próprio; contagem de tempo com base em documentos com sinais visíveis de rasuras; contagem de tempo sem a devida comprovação de recolhimentos; alteração da data de entrada do requerimento do benefício de forma a favorecer o segurado; e concessão de aposentadoria por idade na condição de segurado especial sem o preenchimento dos requisitos devidos.

20. Diante disso, foi o responsável demitido de seu cargo no quadro de pessoal do INSS, conforme ato acostado aos autos à peça 1, p. 59.

21. Nesses termos, considerando a força probatória dos elementos constantes dos autos, principalmente no que diz respeito à demonstração de que a conduta do responsável foi determinante para a consecução do dano ao erário apurado na presente TCE, manifesto-me favoravelmente à proposição uniforme contida nos pareceres precedentes de se julgar irregulares as suas contas, condenando-o ao ressarcimento do prejuízo ao erário identificado, além do pagamento de multa fundada no art. 57 da Lei 8.443/1992.

22. Quanto à aplicação das penalidades de multa e de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, acompanho a jurisprudência majoritária desta Corte de Contas, no sentido de considerar como termo inicial para a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva a data do último pagamento indevidamente realizado, conforme Acórdãos 70/2017-TCU-Plenário, 1.641/2016-TCU-Plenário e 2.330/2016-TCU-Plenário.

23. Nessa linha de raciocínio, entendo não ocorrida a prescrição da pretensão punitiva. Na data do ato que autorizou a citação da responsável, em 18/7/2016 (peça 11), não havia ainda transcorrido o prazo decenal da prescrição, conforme regra estabelecida nos artigos 205 e 2028 do Código Civil, aplicável subsidiariamente neste Tribunal, considerado que os questionados benefícios se estenderam até 6/12/2017.

24. Julgo que a gravidade da conduta tratada nos autos justifica a inabilitação do ex-servidor do INSS para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992.

Dessa forma, VOTO pela adoção da minuta de acórdão que trago à consideração deste colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1429/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 008.198/2016-0.

2. Grupo II - Classe de Assunto: IV - Tomada de Contas Especial.

3. Responsáveis: Francisco Ricardo Lima Cruz (XXX.957.113-XX); Maria Miranda Albuquerque (XXX.545.263-XX); Raimunda Meneses de Souza (XXX.034.233-XX).

4. Entidade: Instituto Nacional do Seguro Social.

5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

6. Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial (SecexTCE).

8. Representação legal: Francisco Eldo de Sousa (OAB/CE 13.330).

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial instaurada pela Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em razão do prejuízo causado pelo Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz, servidor da entidade em decorrência da concessão irregular de benefícios previdenciários;

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo relator, em:

9.1. excluir da relação processual as Sras. Maria Miranda Albuquerque (CPF XXX.545.263-XX) e Raimunda Menezes de Souza (CPF XXX.034.233-XX);

9.2. julgar irregulares as contas do Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz (XXX.957.113-XX), na condição de ex-servidor do INSS, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "d", e 19, caput, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso IV, e 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno;

9.3. condenar o responsável acima mencionado ao pagamento das importâncias abaixo especificadas, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas mencionadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, pela concessão irregular dos seguintes benefícios previdenciários aos beneficiados a seguir indicados:

a) beneficiária: Maria Miranda Albuquerque:

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

7/3/2003

177,33

7/4/2003

200,00

7/5/2003

240,00

12/6/2003

240,00

4/7/2003

240,00

6/8/2003

240,00

8/9/2003

240,00

6/10/2003

240,00

7/11/2003

240,00

5/12/2003

220,00

5/12/2003

240,00

8/1/2004

240,00

5/2/2004

240,00

4/3/2004

240,00

6/4/2004

240,00

6/5/2004

240,00

4/6/2004

260,00

6/7/2004

260,00

6/8/2004

260,00

6/9/2004

260,00

7/10/2004

260,00

8/11/2004

260,00

6/12/2004

260,00

6/12/2004

260,00

6/1/2005

260,00

9/2/2005

260,00

4/3/2005

260,00

7/4/2005

260,00

5/5/2005

260,00

8/6/2005

300,00

6/7/2005

300,00

4/8/2005

300,00

8/9/2005

300,00

6/10/2005

300,00

8/11/2005

300,00

6/12/2005

300,00

6/12/2005

300,00

9/1/2006

300,00

6/2/2006

300,00

6/3/2006

300,00

6/4/2006

300,00

8/5/2006

350,00

6/6/2006

350,00

7/7/2006

350,00

7/8/2006

350,00

6/9/2006

175,00

6/9/2006

350,00

5/10/2006

350,00

7/11/2006

350,00

7/12/2006

175,00

7/12/2006

350,00

5/1/2007

350,00

6/2/2007

350,00

6/3/2007

350,00

9/4/2007

350,00

7/5/2007

380,00

6/6/2007

380,00

5/7/2007

380,00

6/8/2007

380,00

6/9/2007

190,00

6/9/2007

380,00

5/10/2007

380,00

7/11/2007

380,00

6/12/2007

190,00

6/12/2007

380,00

b) beneficiária: Raimunda Menezes de Souza:

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

20/5/2003

100,00

20/5/2003

240,00

20/5/2003

1.813,33

20/6/2003

240,00

21/7/2003

240,00

8/8/2003

240,00

5/9/2003

240,00

7/10/2003

240,00

7/11/2003

240,00

5/12/2003

240,00

5/12/2003

240,00

8/1/2004

240,00

6/2/2004

240,00

5/3/2004

240,00

7/4/2004

240,00

7/5/2004

240,00

7/6/2004

260,00

7/7/2004

260,00

6/8/2004

260,00

8/9/2004

260,00

7/10/2004

260,00

8/11/2004

260,00

7/12/2004

260,00

7/12/2004

260,00

7/1/2005

260,00

9/2/2005

260,00

7/3/2005

260,00

7/4/2005

260,00

6/5/2005

260,00

7/6/2005

300,00

7/7/2005

300,00

5/8/2005

300,00

8/9/2005

300,00

7/10/2005

300,00

8/11/2005

300,00

7/12/2005

300,00

7/12/2005

300,00

6/1/2006

300,00

7/2/2006

300,00

7/3/2006

300,00

7/4/2006

300,00

8/5/2006

350,00

7/6/2006

350,00

7/7/2006

350,00

7/8/2006

350,00

8/9/2006

175,00

8/9/2006

350,00

6/10/2006

350,00

8/11/2006

350,00

7/12/2006

175,00

7/12/2006

350,00

8/1/2007

350,00

7/2/2007

350,00

7/3/2007

350,00

9/4/2007

350,00

8/5/2007

380,00

8/6/2007

380,00

6/7/2007

380,00

7/8/2007

380,00

10/9/2007

190,00

10/9/2007

380,00

5/10/2007

380,00

c) Pedro Félix Neto:

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

24/5/1999

999,61

24/5/1999

1.666,01

9/6/1999

999,61

8/7/1999

1.014,70

6/8/1999

1.014,70

8/9/1999

1.014,70

7/10/1999

1.014,70

8/11/1999

1.014,70

9/12/1999

930,14

9/12/1999

1.014,70

10/1/2000

1.014,70

7/2/2000

1.014,70

9/3/2000

1.014,70

7/4/2000

1.014,70

8/5/2000

1.014,70

8/6/2000

1.014,70

7/7/2000

1.073,65

7/8/2000

1.073,65

8/9/2000

1.073,65

6/10/2000

1.073,65

8/11/2000

1.073,65

7/12/2000

1.073,65

7/12/2000

1.073,65

8/1/2001

1.073,65

7/2/2001

1.073,65

7/3/2001

1.073,65

6/4/2001

1.073,65

8/5/2001

1.073,65

7/6/2001

1.073,65

6/7/2001

1.155,89

7/8/2001

1.155,89

10/9/2001

1.155,89

5/10/2001

1.155,89

8/11/2001

1.155,89

7/12/2001

1.155,89

7/12/2001

1.155,89

8/1/2002

1.155,89

7/2/2002

1.155,89

7/3/2002

1.155,89

5/4/2002

1.155,89

8/5/2002

1.155,89

7/6/2002

1.155,89

5/7/2002

1.262,23

7/8/2002

1.262,23

6/9/2002

1.262,23

7/10/2002

1.262,23

7/11/2002

1.262,23

6/12/2002

1.262,23

6/12/2002

1.262,23

8/1/2003

1.262,23

7/2/2003

1.262,23

11/3/2003

1.262,23

7/4/2003

1.262,23

8/5/2003

1.262,23

6/6/2003

1.262,23

7/7/2003

1.511,01

7/8/2003

1.511,01

5/9/2003

1.511,01

7/10/2003

1.511,01

7/11/2003

1.511,01

5/12/2003

1.511,01

5/12/2003

1.511,01

8/1/2004

1.511,01

6/2/2004

1.511,01

5/3/2004

1.511,01

7/4/2004

1.511,01

7/5/2004

1.511,01

7/6/2004

1.579,45

7/7/2004

1.579,45

6/8/2004

1.579,45

8/9/2004

1.579,45

7/10/2004

1.579,45

8/11/2004

1.579,45

7/12/2004

1.579,45

7/12/2004

1.579,45

7/1/2005

1.579,45

9/2/2005

1.579,45

7/3/2005

1.579,45

7/4/2005

1.579,45

6/5/2005

1.579,45

7/6/2005

1.679,82

7/7/2005

1.679,82

5/8/2005

1.679,82

8/9/2005

1.679,82

7/10/2005

1.679,82

8/11/2005

1.679,82

7/12/2005

1.679,82

7/12/2005

1.679,82

6/1/2006

1.679,82

7/2/2006

1.679,82

7/3/2006

1.679,82

8/3/2006

2.034,60

7/4/2006

1.679,82

8/5/2006

1.763,81

7/6/2006

1.763,81

7/7/2006

1.763,81

7/8/2006

1.763,81

8/9/2006

881,90

8/9/2006

1.763,81

6/10/2006

1.763,97

8/11/2006

1.763,97

7/12/2006

882,07

7/12/2006

1.763,97

8/1/2007

1.763,97

7/2/2007

1.763,97

7/3/2007

1.763,97

9/4/2007

1.763,97

8/5/2007

1.822,18

8/6/2007

1.822,18

6/7/2007

1.822,18

7/8/2007

1.822,18

10/9/2007

911,09

10/9/2007

1.822,18

5/10/2007

1.822,18

d) Terezinha Ribeiro Cruz:

DATA DA OCORRÊNCIA

VALOR ORIGINAL (R$)

20/8/2002

93,33

3/9/2002

200,00

2/10/2002

200,00

5/11/2002

200,00

3/12/2002

100,00

3/12/2002

200,00

3/1/2003

200,00

4/2/2003

200,00

6/3/2003

200,00

2/4/2003

200,00

5/5/2003

240,00

3/6/2003

240,00

2/7/2003

240,00

4/8/2003

240,00

3/9/2003

240,00

3/10/2003

240,00

4/11/2003

240,00

2/12/2003

240,00

2/12/2003

240,00

5/1/2004

240,00

3/2/2004

240,00

2/3/2004

240,00

2/4/2004

240,00

4/5/2004

240,00

2/6/2004

260,00

2/7/2004

260,00

3/8/2004

260,00

2/9/2004

260,00

4/10/2004

260,00

3/11/2004

260,00

2/12/2004

260,00

2/12/2004

260,00

4/1/2005

260,00

2/2/2005

260,00

2/3/2005

260,00

4/4/2005

260,00

3/5/2005

260,00

2/6/2005

300,00

4/7/2005

300,00

2/8/2005

300,00

2/9/2005

300,00

4/10/2005

300,00

3/11/2005

300,00

2/12/2005

300,00

2/12/2005

300,00

3/1/2006

300,00

2/2/2006

300,00

2/3/2006

300,00

4/4/2006

300,00

3/5/2006

350,00

2/6/2006

350,00

4/7/2006

350,00

2/8/2006

350,00

4/9/2006

175,00

4/9/2006

350,00

3/10/2006

350,00

3/11/2006

350,00

4/12/2006

175,00

4/12/2006

350,00

3/1/2007

350,00

2/2/2007

350,00

2/3/2007

350,00

3/4/2007

350,00

3/5/2007

380,00

4/6/2007

380,00

3/7/2007

380,00

2/8/2007

380,00

4/9/2007

190,00

4/9/2007

380,00

2/10/2007

380,00

5/11/2007

380,00

9.4. aplicar ao Sr. Francisco Ricardo Lima Cruz (XXX.957.113-XX) a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 267 do Regimento Interno, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.5. autorizar a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, na forma do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992;

9.6. autorizar, desde logo, caso solicitado e o processo não tenha sido remetido para cobrança judicial, o pagamento das dívidas em até 36 parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, fixando-se o vencimento da primeira parcela em 15 dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada 30 dias, devendo incidir sobre cada valor mensal os correspondentes acréscimos legais, na forma prevista na legislação em vigor, sem prejuízo de alertar a responsável de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela implicará o vencimento antecipado do saldo devedor;

9.7. considerar grave a infração cometida pelo responsável Francisco Ricardo Lima Cruz (XXX.957.113-XX);

9.8. declarar o responsável acima mencionado inabilitado para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/92, pelo período de cinco anos;

9.9. dar ciência desta deliberação ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Ceará, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992, c/c o § 7º do art. 209 do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis;

9.10. comunicar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Procuradoria Geral Federal que a decisão pela exclusão dos segurados beneficiados não impede a adoção de providências administrativas e/ou judiciais com vistas a reaver valores que eventualmente foram pagos a esses segurados em razão das concessões irregulares de benefícios previdenciários.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1429-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo (Relator).

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO II - CLASSE I - Plenário

TC 024.246/2016-6.

Natureza: Embargos de declaração (Tomada de Contas Especial).

Entidade: Município de Teixeiras/MG.

Embargante: José Diogo Drumond Neto (XXX.542.026-XX).

Representação legal: Cláudio Lúcio Drumond (OAB/MG 93.386).

SUMÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE AS RECEITAS E A DESPESA REALIZADA. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO VÍCIO APONTADO. REJEIÇÃO.

RELATÓRIO

Cuidam os autos, nesta fase, de embargos de declaração opostos por José Diogo Drumond Neto, contra o Acórdão 980/2019-TCU-Plenário, por meio do qual esta Corte de Contas negou provimento ao seu recurso de reconsideração interposto em face do Acórdão 368/2018-TCU-Plenário.

2. Mediante essa última decisão, o Tribunal de Contas da União julgou suas contas irregulares, condenou-o ao pagamento de débito e multa e o inabilitou para o exercício de cargo em comissão e função de confiança na Administração Pública, em razão de irregularidades na execução do Convênio 1.040/2009 celebrado com o Ministério do Turismo (MTur), cujo objeto foi a realização dos shows do evento "Festa do Café em Teixeiras", no período de 18 a 20/9/2009.

3. O embargante alega que a decisão que negou provimento ao seu recurso de reconsideração estaria eivada do vício de contradição, uma vez que reconhece, embora em data divergente do plano de trabalho, que a festa ocorreu no mesmo local e com as bandas previstas, ou seja, haveria um reconhecimento no sentido de que o município promoveu a festa.

4. Alega que, com o reconhecimento por parte do Tribunal de que a festa foi realizada, haveria uma contradição no acórdão, uma vez que esse reconhecimento deixaria claro a realização do objeto e o nexo entre as receitas e despesas. Acrescenta que todos os documentos juntados aos autos demonstram que a festa foi realizada e o repasse do MTur ao município teria sido utilizado na promoção da mesma.

5. Para fundamentar as alegações acima, o embargante faz referência ao item 16.3 do Relatório que integrou o acórdão embargado, em que a Secretaria de Recursos menciona:

16.3. Nos termos do Voto (peça 29) condutor do Acórdão (peça 28) atacado, há expresso reconhecimento da realização dos shows, conforme excerto já transcrito no item 5 desta instrução. Entretanto, o cerne da irregularidade das contas objeto deste Recurso consiste na inexistência de nexo entre receitas e despesas.

6. Nesse sentido, alega que mesmo com o reconhecimento da realização dos shows e o pagamento realizado pelo município, o embargante foi condenado ao ressarcimento do débito no valor do convênio, além de outras sanções.

7. Por fim, alega que "se houve a festa e o pagamento da mesma pelo município, não há dolo por parte do embargante, como não há que se falar em ressarcimento ao erário."

É o relatório.

VOTO

Por preencherem os requisitos de admissibilidade, devem ser conhecidos os presentes embargos de declaração opostos por José Diogo Drumond Neto, em face do Acórdão 980/2019-TCU-Plenário, por meio do qual esta Corte de Contas negou provimento ao seu recurso de reconsideração interposto em face do Acórdão 368/2018-TCU-Plenário.

8. Mediante essa última decisão, o Tribunal de Contas da União julgou irregulares as contas do ex-prefeito de Teixeiras/MG, condenou-o ao pagamento de débito e multa e o inabilitou para o exercício de cargo em comissão e função de confiança na Administração Pública, em razão de irregularidades na execução do Convênio 1.040/2009 celebrado com o Ministério do Turismo (MTur), cujo objeto foi a realização dos shows do evento "Festa do Café em Teixeiras", no período de 18 a 20/9/2009.

9. O embargante alega que a decisão que negou provimento ao seu recurso de reconsideração estaria eivada do vício de contradição, uma vez que reconhece, embora em data divergente do plano de trabalho, que a festa ocorreu no mesmo local e com as bandas previstas, ou seja, haveria um reconhecimento no sentido de que o município promoveu a festa. Com essa afirmação, alude que, uma vez reconhecida a realização do objeto, e o nexo entre as receitas e despesas, o acórdão embargado apresentaria contradição ao tê-lo condenado ao ressarcimento integral dos recursos recebidos.

10. Após o breve relato, passo ao exame dos autos.

11. Inexiste o vício de contradição apontado pelo embargante. A decisão objeto dos embargos declaratórios não atestou a existência de nexo de causalidade entre os recursos recebidos e as despesas realizadas, como tenta inferir o embargante.

12. Os seguintes trechos do voto embargado melhor esclarecem essa conclusão:

7. Com essas considerações, a decisão combatida concluiu que não havia como ser reconhecida a execução física do objeto do Convênio 1.040/2009 nas datas estabelecidas pelo plano de trabalho, tampouco o nexo causal entre os recursos recebidos e as despesas eventualmente executadas. Considerou ainda que havia evidências que permitiam concluir que vários documentos apresentados a título de prestação de contas foram forjados, tais como declarações, notas fiscais e contratos.

(...)

13. A celebração de convênio para objeto já executado impossibilita o nexo causal entre a receita e as despesas.

14. Apesar das fartas evidências colacionadas no Voto que integrou a decisão recorrida no sentido de que o show teria ocorrido no dia 12/9/2009, o recorrente repisa que todos os documentos que dão suporte à prestação de contas confirmariam que o shows ocorreram entre 18 e 20/9/2009, portanto na data de vigência do convênio. Com esses argumentos, o recorrente apenas confirma que a prestação de contas se prestou tão somente a conferir ares de legalidade à execução das despesas.

(...)

20. (...) Conforme já exposto, a condenação foi motivada pela inexistência de nexo entre as receitas e despesas, porquanto a realização do evento ocorreu em data pretérita à celebração do convênio.

13. Logo, conforme visto, em nenhum momento a decisão embargada teria reconhecido a existência de nexo causal entre as despesas realizadas e os recursos recebidos, razão pela qual inexiste a contradição apontada.

14. Nesse sentido, devem ser rejeitados os presentes embargos de declaração, mantendo-se em seus exatos termos a decisão combatida.

Ante o exposto, VOTO para que seja acolhida a minuta de acórdão que ora trago à apreciação deste Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1430/2019 - TCU - Plenário

1. Processo TC 024.246/2016-6.

2. Grupo II - Classe de Assunto: I - Embargos de declaração (Tomada de Contas Especial).

3. Recorrente: José Diogo Drumond Neto (XXX.542.026-XX).

4. Entidade: Município de Teixeiras/MG.

5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Vital do Rêgo.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: não atuou.

8. Representação legal: Cláudio Lúcio Drumond (OAB/MG 93.386).

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes embargos de declaração opostos por José Diogo Drumond Neto, ex-prefeito do município de Teixeiras/MG, contra o Acórdão 980/2019-TCU-Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos por José Diogo Drumond Neto, com fundamento no art. 34 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, rejeitá-los; e

9.2. dar ciência desta deliberação ao embargante e aos interessados.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1430-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo (Relator).

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO I - CLASSE V - Plenário

TC 030.143/2017-9.

Natureza: Relatório de Auditoria.

Órgãos/Entidades: Município de São Miguel do Anta/MG; Caixa Econômica Federal; e Ministério do Desenvolvimento Regional (então Ministério das Cidades).

Responsáveis: Construtora Marcos e Danival (20.898.362/0001-59); Cristiano Moreira Machado (XXX.443.396-XX); Fonsile Engenharia e Consultoria Ltda. (10.725.603/0001-04); Marcos Antônio da Costa (XXX.400.756-XX); Prefeitura Municipal de São Miguel do Anta - MG (18.133.926/0001-10); Rodrigo Albino Fontes (XXX.839.906-XX); Wagner Damião (XXX.100.136-XX).

Representação legal: Guilherme Lopes Mair (OAB/DF 32.261), Jailton Zanon da Silveira (OAB/RJ 77.366), Murilo Muraro Fracari (OAB/DF 22.934) e outros, representando Caixa Econômica Federal.

SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. OBRAS DE PAVIMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVIDÊNCIAS DIANTE DO DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA. ATRASO DAS OBRAS. AUDIÊNCIA. MULTA.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a instrução elaborada pela Secretaria do TCU no Estado de Minas Gerais (Sec-MG), cujas propostas contaram com a anuência dos dirigentes daquela unidade técnica (peças 29 a 31):

INTRODUÇÃO

1. Cuidam os autos de auditoria de conformidade realizada no Contrato de Repasse 804202/2014 (Siconv 804.202), celebrado pelo então Ministério das Cidades, tendo como interveniente a Caixa Econômica Federal, com o Município de São Miguel do Anta/MG, pelo valor de R$ 250.902,37, dentro da Ação 1D73 - Apoio à Política Nacional de Desenvolvimento Urbano, que teve por objeto a "execução de infraestrutura urbana com pavimentação asfáltica em CBUQ, meio fio, sarjeta, passeio e sinalização em ruas" (peça 6, p. 1‑12).

2. O trabalho faz parte da Fiscalização de Orientação Centralizada em Transferências Voluntárias (FOC TV) que teve como objetivo avaliar aspectos de formulação, implementação e monitoramento de resultados dessa política pública de transferências de recursos da União a municípios e estados.

3. A coordenação da FOC estava a cargo da Secretaria de Controle Externo no Estado de Mato Grosso (Secex-MT), responsável pela consolidação das informações obtidas pelas demais unidades de controle participantes e por firmar uma avaliação central acerca da política pública (TC 016.327/2017-9).

HISTÓRICO

4. Ao apreciar o Relatório de Fiscalização (peça 7), este Tribunal, por meio do Acórdão 1.512/2018-TCU-Plenário, rel. Min. Vital do Rêgo, exarado na Sessão de 4/7/2018 (peça 13), deliberou o seguinte:

9.1. determinar, com fulcro no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 e art. 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU (RITCU), em relação ao Contrato de Repasse 2598.1017135‑15/2014 (Siconv 804.202), a realização da audiência do então prefeito, Sr. Cristiano Moreira Machado (XXX.443.396-XX), para que se manifeste quanto:

9.1.1. à ausência de providências por parte do município diante do descumprimento de cláusulas contratuais pela Construtora Marcos e Danival Ltda., em razão:

9.1.1.1. da não execução dos ensaios previstos na cláusula 8ª, incisos I e VIII, do Contrato 39/2015 e nos subitens 1.6, 1.7, 1.11.7, 1.12.7, 1.13.6 e 1.14.7 do caderno de encargos, contrariando os arts. 66 e 75 da Lei 8.666/1993;

9.1.1.2. da subcontratação da empresa 3T Logística, em afronta à cláusula 16ª do Contrato 39/2015 e ao art. 72 da Lei 8.666/1993;

9.1.2. ao atraso na execução da obra, resultando em descumprimento dos prazos definidos na cláusula 2.2, item VIII, do Contrato de Repasse, no item 10.1 do Edital da Tomada de Preços 1/2015; e nos cronogramas físico-financeiros da empreiteira, da Caixa (4 meses) e da Prefeitura;

9.1.3. à realização de pagamentos à Construtora Marcos e Danival Ltda. sem a devida comprovação da regularidade fiscal e trabalhista da empresa, contrariando o art. 71 da Lei 8.666/1993.

9.2. determinar, com fulcro no art. 250, inciso V, do RITCU, a realização da oitiva da Construtora Marcos e Danival (20.898.362/0001-59) para que se manifeste, se assim desejar, a respeito:

9.2.1. da ausência de comprovação da realização dos ensaios previstos na cláusula 8ª, incisos I e VIII, do Contrato 39/2015 e nos subitens 1.6, 1.7, 1.11.7, 1.12.7, 1.13.6 e 1.14.7 do caderno de encargos integrante do ajuste (normativo), contrariando os arts. 66 e 75 da Lei 8.666/1993;

9.2.2. da subcontratação da empresa 3T Logística, em afronta à cláusula 16ª do Contrato 39/2015 e ao art. 72 da Lei 8.666/1993;

9.2.3. do recebimento de pagamentos sem que a empresa apresentasse a devida comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, contrariando o art. 71 da Lei 8.666/1993.

9.3. dar ciência ao Município de São Miguel do Anta/MG que a escolha não fundamentada dos objetos dos contratos de repasse firmados no âmbito da Ação 1D73, a exemplo do ocorrido no âmbito do Contrato de Repasse 2598.1017135-15/2014 (Siconv 804.202), contraria o princípio da eficiência, disposto no art. 37 da Constituição Federal, e o Manual para Apresentação de Propostas - Programa 2054, de acordo com o qual a escolha do tipo da intervenção deve buscar a melhor relação custo-efetividade e o local deve atender ao maior número de famílias possível, de modo a ampliar o alcance dos recursos destinados ao projeto.

EXAME TÉCNICO

5. Em cumprimento ao citado acórdão, foi promovida a audiência do Sr. Cristiano Moreira Machado (ofício 1731/2018, peça 17) e a oitiva da Construtora Soares Costa Eireli, sucessora da Construtora Marcos e Danival (ofício 1819/2018, peça 16).

Responsável: Sr. Cristiano Moreira Machado

6. O Sr. Cristiano Moreira Machado tomou ciência do ofício que lhe foi remetido, conforme documento constante da peça 25, tendo apresentado suas razões de justificativa à peça 27.

7. O responsável foi ouvido em audiência pelas seguintes ocorrências:

a) ausência de providências por parte do município diante do descumprimento de cláusulas contratuais pela Construtora Marcos e Danival Ltda., em razão da:

a.1) não execução dos ensaios previstos na cláusula 8ª, incisos I e VIII, do Contrato 39/2015 e nos subitens 1.6, 1.7, 1.11.7, 1.12.7, 1.13.6 e 1.14.7 do caderno de encargos, contrariando os arts. 66 e 75 da Lei 8.666/1993;

a.2) subcontratação da empresa 3T Logística, em afronta à cláusula 16ª do Contrato 39/2015 e ao art. 72 da Lei 8.666/1993;

b) atraso na execução da obra, resultando em descumprimento dos prazos definidos na cláusula 2.2, item VIII, do Contrato de Repasse, no item 10.1 do Edital da Tomada de Preços 1/2015; e nos cronogramas físico-financeiros da empreiteira, da Caixa (4 meses) e da Prefeitura;

c) realização de pagamentos à Construtora Marcos e Danival Ltda. sem a devida comprovação da regularidade fiscal e trabalhista da empresa, contrariando o art. 71 da Lei 8.666/1993.

Razões de justificativa (peça 27)

8. O responsável alega, inicialmente, que não descumpriu nenhuma cláusula do Contrato 29/2015 durante seu mandato. Em relação à não execução dos ensaios previstos (item a.1 do ofício de audiência), argumentou o seguinte:

No que tange ao zelo pela qualidade dos serviços prestados, posso afirmar que a empreiteira foi diligente neste quesito, haja vista que até a presente data não se verifica rachaduras ou até mesmo trincas que comprometam o bom funcionamento da obra.

Não é verdadeira a assertiva de que não houve ensaios dos materiais utilizados, visto que é rotina para qualquer usina de asfalto proceder tais ensaios para verificar a qualidade e resistência de insumos utilizados. No que diz respeito a obra objeto destes questionamentos, asseguro com toda tranquilidade que estes procedimentos foram realizados; até porque, os pagamentos à empreiteira eram efetuados diretamente pela Caixa Econômica Federal, mediante vistoria técnica e aprovação dos laudos quantitativos, relatórios fotográficos referentes à medição.

9. Quanto à subcontratação da empresa 3T Logística pela contratada, Construtora Marcos e Danival Ltda. (item a.2 do ofício de audiência), justificou-se:

Norma estatuída no artigo 72 da Lei 8666/93 permite a subcontratação de partes da obra, serviço e fornecimento, até o limite admitido em cada caso pela Administração, dada a concentração, racionalização e especialização de atividades.

O permissivo legal não obsta a subcontratação total da execução do contrato, nem tampouco a cessão (transferência) total ou parcial, com o que está de acordo DIÓGENES GASPARINI, ao avisar que:

"o Estatuto Federal Licitatório vai mais além e admite a subcontratação total (toda a execução do contrato passa para um terceiro sem que o subcontratante se desvincule do contrato) do objeto e a cessão (transferência total ou parcial dos direitos decorrentes do contrato a terceiro, com o cedente desvinculando-se no todo ou em parte do contrato cujos direitos foram cedidos), se essas operações estiverem previstas e reguladas no edital. Observe-se que o Estatuto Federal Licitatório só considera motivo de rescisão contratual a subcontratação, total ou parcial, e a cessão e a transferência, total ou parcial, se não previstas no edital e no contrato. Consignadas no instrumento convocatório, essas operações são válidas, desvinculando-se ou não, em parte ou por completo, o contratado do contratante. Não cabe, assim, falar-se em fraude à licitação, ainda que alguém não selecionado por esse procedimento, acabe por relacionar-se contratualmente com a Administração Pública" (cf. Direito Administrativo, Saraiva, 4a edição, 1995, pp. 396/7).

ADILSON ABREU DALLARI, explica:

"desde que haja prévia aquiescência da Administração, não há por que impedir-se a transferência de contrato realizado com esta, mesmo que com dispensa de licitação, pois, in casu, nem se propõe a questão da licitação" (cf. Cadernos FUNDAP, publicação da Fundação do Desenvolvimento Administrativo, no 11, de julho de 1985, pp. 27 a 38).

Com relação às obras, objeto destes questionamentos, não tenho conhecimento de ter havido subcontratação pela empreiteira, se eventualmente isto tenha ocorrido é de inteira responsabilidade da mesma, haja vista que existia um gestor da empresa junto à Caixa Econômica Federal responsável pela Obra.

10. Em relação ao atraso na execução da obra (item b do ofício de audiência), o responsável assim se manifestou:

Não me consta ter havido de forma deliberada atraso na realização da obra. Ademais, atrasos podem ocorrer em virtude de força maior, como exemplo podemos citar: chuvas em excesso, burocracia da instituição financeira na análise de convênios e a consequente medição e vistoria para a liberação de recursos.

Os atrasos podem ocorrer de forma justificada alimentando o sistema de convênios na rubrica Obras 2.0 junto à Caixa Econômica Federal. Importa destacar que a obra foi executada em sua plenitude, o que pode ser averiguado através de vistoria in loco.

11. Sobre a realização de pagamentos à Construtora Marcos e Danival Ltda. sem a devida comprovação da regularidade fiscal e trabalhista da empresa (item "c" do ofício de audiência), apresentou a seguinte justificativa:

Quanto a esta questão, é bom que se diga desde logo que no momento da feitura do processo licitatório todos os requisitos da legislação pertinente foram observados e atendidos, há de se destacar que todas as certidões exigidas foram juntadas ao processo.

Com relação aos pagamentos sem a comprovação fiscal, quero deixar bem claro o seguinte: os recursos foram repassados ao Município de São Miguel, via conta bancária junto à Caixa Econômica federal. Esta instituição financeira é quem fazia diretamente os pagamentos para a Construtora Marcos e Danival através da Fonsile Engenharia e Consultoria LTDA gestora da Obra junto à Caixa.

Os pagamentos eram realizados via OBTV (Ordem Bancária de Transferência Voluntária), após medição feita pelo engenheiro da prefeitura e submetido à vistoria técnica da gerência de Convênio da Caixa.

Logo, se a caixa não exigiu comprovação fiscal para posterior pagamento a responsabilidade é daquela instituição financeira e não minha enquanto prefeito.

Inobstante ser da Caixa a responsabilidade quanto à exigência de comprovação fiscal, encaminho em anexo cópias de documentos que comprovam a regularidade fiscal e trabalhista da empresa.

12. Anexo às suas razões de justificativa, o responsável apresentou guias da previdência social (peça 27, p. 5-6, 69-70), guias de recolhimento do FGTS (peça 27, p. 7-9, 67-68), relatórios referentes ao FGTS e à previdência social (peça 27, p. 11-66, 72-95).

Análise das razões de justificativa

13. A seguir, passa-se a examinar cada um dos itens que foram objeto da audiência do responsável.

14. Item a.1 - não execução dos ensaios previstos na cláusula 8ª, incisos I e VIII, do Contrato 39/2015 e nos subitens 1.6, 1.7, 1.11.7, 1.12.7, 1.13.6 e 1.14.7 do caderno de encargos, contrariando os arts. 66 e 75 da Lei 8.666/1993.

15. O responsável afirma, inicialmente, que não se verificam rachaduras ou trincas que comprometam o bom funcionamento da obra, sendo a empreiteira diligente quanto à qualidade dos serviços.

16. Entretanto, a equipe de auditoria, quando da inspeção in loco realizada em nov/2017, constatou que "apesar de a obra ser recente e do reduzido tráfego no bairro, o pavimento apresentava alguns defeitos (qualidade apenas razoável), como: trincas isoladas e buraco, podendo ser classificado na categoria 'desgaste'". Tal constatação foi evidenciada pelas fotos apresentadas no Apêndice C do Relatório de Fiscalização (peça 7, p. 26 e 29).

17. Os itens 1.6 e 1.7 do Caderno de Encargos referente ao Contrato de Repasse em análise, especificam o seguinte (peça 6, p. 44):

1.6 VERIFICAÇÕES E ENSAIOS

A CONTRATADA se obrigará a verificar e ensaiar os elementos da obra referentes aos serviços a fim de garantir a adequada execução dos mesmos.

Os resultados dos ensaios devem ser entregues obrigatoriamente à Prefeitura por ocasião do envio do último boletim de medição para que façam parte da documentação técnica do contrato de repasse e para, nos casos de problemas precoces no pavimento, subsidiarem os reparos de responsabilidade do contratado, bem como da responsabilidade solidária da empresa executora dos serviços de pavimentação e controle tecnológico.

1.7 AMOSTRAS

A CONTRATADA deverá submeter à apreciação da Fiscalização amostras dos materiais e/ou acabamentos a serem utilizados na obra em prazo mínimo de 15 (quinze) dias antes da aquisição dos mesmos, podendo ser danificadas no processo de verificação.

As despesas decorrentes de tal providência correrão por conta da CONTRATADA.

18. Segundo o responsável, os ensaios dos materiais utilizados foram realizados, sendo rotina para qualquer usina de asfalto proceder tais ensaios para verificar a qualidade e resistência de insumos utilizados.

19. Contudo, a comprovação da realização desse ensaios não foi apresentada à equipe de auditoria pela Prefeitura (peça 7, p. 10), tampouco qualquer documentação referente aos ensaios foi anexada pelo responsável em suas razões de justificativa. Ademais, a empresa contratada, Construtora Marcos e Danival Ltda. (atual Construtora Soares Costa Eireli), afirmou em sua manifestação que "não foi exigida dos órgãos fiscalizadores do Município e da Caixa Econômica Federal, nenhuma comprovação de realização de ensaios" (peça 26, p. 1).

20. Assim, não há como considerar sua execução, conforme previsto na cláusula 8ª, incisos I e VIII, do Contrato 39/2015 e nos subitens 1.6, 1.7, 1.11.7, 1.12.7, 1.13.6 e 1.14.7 do Caderno de Encargos.

21. Item a.2 - subcontratação da empresa 3T Logística, em afronta à cláusula 16ª do Contrato 39/2015 e ao art. 72 da Lei 8.666/1993.

22. O art. 72 da Lei 8.666/1993 dispõe que o contratado poderá subcontratar partes da obra, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Por sua vez, o Contrato 39/2015, firmado entre a Prefeitura Municipal de São Miguel do Anta/MG e a Construtora Marcos e Danival Ltda., estabelece que a contratada não poderia efetuar a subcontratação, total ou parcial, sem prévia concordância do contratante.

23. Conforme relato da equipe da auditoria (peça 7, p. 10):

56. Situação encontrada: contratação da Construtora Marcos e Danival Ltda. sem que esta possuísse estrutura suficiente para a consecução do objeto pactuado. Segundo relato informal colhido pela equipe de auditoria, a contratação de empresa sem estrutura teria resultado na necessidade de subcontratação da empresa 3T Logística para a realização da pavimentação. Contudo, a subcontratação era expressamente vedada pela cláusula 16ª do Contrato 39/2015, celebrado entre a Prefeitura de São Miguel do Anta e a Construtora Marcos e Danival Ltda.

57. Constatou-se que o Edital da Tomada de Preços 1/2015 não dispôs sobre eventual exigência de que as licitantes apresentassem declaração de que possuíam usina para a realização da pavimentação em CBUQ, nem de declaração firmada por algum proprietário deste meio de produção comprometendo-se a fornecer massa asfáltica à empreiteira durante a execução do contrato a ser celebrado com a Prefeitura.

58. Quando a empresa 3T Logística deixou de reunir a condição necessária ao fornecimento do CBUQ à Construtora Marcos e Danival Ltda., esta empreiteira abandonou a obra ainda inconclusa (termo de rescisão contratual firmado em 31/7/2017).

24. Em sua defesa, o responsável, ao citar doutrinadores sobre o assunto, justifica que a Lei 8.666/1993 admite a subcontratação, "desde que haja prévia aquiescência da Administração". Entretanto, não foi apresentada pelo responsável qualquer manifestação da Prefeitura sobre tal subcontratação.

25. Alega, ainda, que não tinha conhecimento de eventual subcontratação, atribuindo a responsabilidade à empresa contratada. Não parece razoável que o então prefeito não teria conhecimento da subcontratação. Em um município considerado pequeno, com aproximadamente sete mil habitantes, certamente era de conhecimento da prefeitura que a empresa 3T Logística tenha assumido a execução dos serviços. Além disso, caberia à prefeitura o acompanhamento e a fiscalização da obra.

26. Item b - atraso na execução da obra, resultando em descumprimento dos prazos definidos na cláusula 2.2, item VIII, do Contrato de Repasse, no item 10.1 do Edital da Tomada de Preços 1/2015; e nos cronogramas físico-financeiros da empreiteira, da Caixa (4 meses) e da Prefeitura.

27. Apesar de o responsável alegar não ter havido atraso injustificado na execução dos serviços e que a obra foi entregue em sua plenitude, consta do Relatório de Auditoria que, "embora o prazo de execução estivesse previsto para quatro meses, o contrato 39/2015, celebrado em 13/5/2015, foi rescindido mais de dois anos depois, em 31/7/2017 (publicação em 30/8/2017), sem que a obra estivesse finalizada". Tal atraso teria como causa a falta de estrutura da contratada, Construtora Marcos e Danival Ltda. Em suas razões de justificativa, o responsável não apresentou qualquer justificativa para o atraso na execução da obra.

28. Item c - realização de pagamentos à Construtora Marcos e Danival Ltda. sem a devida comprovação da regularidade fiscal e trabalhista da empresa, contrariando o art. 71 da Lei 8.666/1993.

29. Segundo o defendente, seria da Caixa Econômica Federal a responsabilidade pela comprovação da regularidade fiscal e trabalhista da empresa. Contudo, anexou às suas razões de justificativa: guias da previdência social (peça 27, p. 5-6, 69-70), guias de recolhimento do FGTS (peça 27, p. 7-9, 67-68), e relatórios referentes ao FGTS e à previdência social (peça 27, p. 11-66, 72-95).

30. Ressalte-se que tal documentação não foi apresentada à equipe de auditoria quando da realização da fiscalização, evidenciando deficiência nos controles internos da prefeitura. Não obstante, diante da documentação apresentada, não houve inadimplência da contratada em relação aos encargos fiscais e trabalhistas. Assim, considera-se esta questão como elidida.

Responsável: Construtora Marcos e Danival Ltda.

31. A Construtora Marcos e Danival Ltda. (atual Construtora Soares Costa Eireli), tomou ciência do ofício que lhe foi remetido, conforme documento constante da peça 24, tendo apresentado sua manifestação à oitiva, conforme documentação integrante da peça 26.

32. A empresa foi ouvida a respeito das seguintes ocorrências:

a) ausência de comprovação da realização dos ensaios previstos na cláusula 8ª, incisos I e VIII, do Contrato 39/2015 e nos subitens 1.6, 1.7, 1.11.7, 1.12.7, 1.13.6 e 1.14.7 do caderno de encargos integrante do ajuste (normativo), contrariando os arts. 66 e 75 da Lei 8.666/1993;

b) subcontratação da empresa 3T Logística, em afronta à cláusula 16ª do Contrato 39/2015 e ao art. 72 da Lei 8.666/1993.

c) recebimento de pagamentos sem que a empresa apresentasse a devida comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, contrariando o art. 71 da Lei 8.666/1993.

Manifestação (peça 26)

33. A empresa apresentou a seguinte manifestação sobre cada um dos itens objeto da oitiva:

a) Não foi exigida dos órgãos fiscalizadores do Município e da Caixa Econômica Federal, nenhuma comprovação de realização de ensaios. Assim, não pode imputar qualquer culpa, dolo ou má fé da empresa CONSTRUTORA SOARES COSTA EIREU. Ademais, toda obra foi aprovada pelo engenheiro da Caixa Econômica Federal, no entanto, se engenheiro nos apresentasse qualquer falha, nossa empresa procedia à correção imediata.

b) Não houve subcontratação da empresa 3 T LOGISTICA, apenas fornecimento do CBUQ. Fornecimento ou aquisição não caracteriza subcontratação. Este instituto de subcontratação cabe somente em serviços continuados, em sua totalidade.

Frise informar, que o contrato tem como objeto a prestação de serviços por empreita global, obrigando a contratada fornecer serviços, materiais, mão de obras necessárias para total execução da obra.

c) No que tange, a não apresentação de Regularidade fiscal e trabalhista no ato de pagamento, não pode ser atribuído responsabilidade da empresa CONSTRUTORA SOARES COSTA EIRELI, pois, o órgão de controle do Município não exigiu tais documentos.

Por outro lado, pode facilmente observar na época, na Receita Federal e no Ministério do Trabalho, que a empresa CONSTRUTORA SOARES COSTA BREU estava em dia com essas obrigações. O que aconteceu, foi apenas um erro formal, por não ter exigido no ato de pagamento a regularidade fiscal e trabalhista.

Análise da manifestação

34. Em relação ao recebimento de pagamentos sem que a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, considerando que tais comprovantes foram apresentados pelo ex-prefeito em suas razões de justificativa, entende-se superada essa questão, conforme análise de itens 29 e 30 deste relatório.

35. Quanto à ausência de comprovação da realização dos ensaios previstos, diferentemente do que alegou o responsável Cristiano Moreira Machado (item 18 deste relatório), a empresa aduz que tais ensaios não foram exigidos pelos órgãos fiscalizadores do município e da Caixa Econômica Federal. Justifica, ainda, que a subcontratação da empresa 3T Logística foi apenas para o fornecimento de CBUQ.

36. Sem a apresentação de documentação comprobatória, os argumentos trazidos pela empresa nada acrescentam em relação ao que está descrito no Relatório de Auditoria (peça 7, p. 10‑11). Por outro lado, no que tange à empresa, entende-se que as irregularidades identificadas não têm robustez suficiente para justificar a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 e nem para "desconstituir ato ou processo administrativo ou alterar contrato em seu desfavor", com fundamento no art. 251 do Regimento Interno do TCU.

37. Esse entendimento encontra respaldo no voto condutor do Acórdão 321/2019-TCU-Plenário, rel. Ministra Ana Arraes, quanto ao descumprimento de obrigações contratuais, in verbis:

26. De outra sorte, ainda que o particular tenha vínculo contratual com a Administração, a jurisprudência deste Tribunal positivada no Regimento Interno é de que a sua responsabilização no TCU não ocorre nas hipóteses de simples descumprimento de obrigações contratuais.

27. Da mesma forma que não compete a esta Corte atuar nas questões de interesse exclusivamente privado que não envolvam o resguardo do interesse público, o simples descumprimento de cláusula contratual pelo particular que não importe dano ao erário deve ser tratado pela própria Administração mediante ação judicial ou utilização dos instrumentos previstos na legislação (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, declaração de inidoneidade, rescisão unilateral de contrato e execução de garantias).

28. Não é papel do TCU substituir a Administração ou o Poder Judiciário, sob risco de se imiscuir em competências alheias, nas contendas sobre a aplicação de cláusulas puramente comerciais sem indicativos de prejuízos ao interesse público (Acórdãos 1.236 e 2.202/2017 - Plenário, da minha relatoria).

38. Dessa forma, propõe-se o acolhimento da manifestação.

CONCLUSÃO

39. Em face da análise promovida nos itens 12 a 29 desta instrução, propõe-se rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Cristiano Moreira Machado, uma vez que não foram suficientes para sanear as irregularidades a ele atribuídas. Propõe-se, ainda, a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

40. Em relação à manifestação da Construtora Marcos e Danival Ltda. (atual Construtora Soares Costa Eireli), conforme análise promovida nos itens 34 a 38 desta instrução, entende-se que as irregularidades identificadas não têm robustez suficiente para fundamentar a aplicação da penalidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

41. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Cristiano Moreira Machado, CPF XXX.443.396-XX, com fundamento no § 2º do art. 250 do Regimento Interno/TCU;

b) acolher a manifestação apresentada pela empresa Construtora Marcos e Danival Ltda. (atual Construtora Soares Costa Eireli), CNPJ 20.898.362/0001-59, com fundamento no § 1º do art. 250 do Regimento Interno/TCU;

c) aplicar ao Sr. Cristiano Moreira Machado (CPF XXX.443.396-XX), ex-prefeito de São Miguel do Anta/MG, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso II, do Regimento Interno, fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

d) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, II, da Lei nº 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida caso não sejam atendidas as notificações; e

e) dar ciência deste acórdão à Construtora Marcos e Danival Ltda., ao município de São Miguel do Anta/MG, ao Ministério das Cidades e à Caixa Econômica Federal.

É o relatório.

VOTO

Examino auditoria realizada pela Secretaria do TCU no Estado de Minas Gerais (Sec-MG), no Contrato de Repasse Siconv 804202/2014, celebrado pelo Ministério das Cidades, tendo como interveniente a Caixa Econômica Federal, com o Município de São Miguel do Anta/MG, pelo valor de R$ 250.902,37, dentro da Ação 1D73 - Apoio à Política Nacional de Desenvolvimento Urbano.

2. O trabalho faz parte da Fiscalização de Orientação Centralizada em Transferências Voluntárias (FOC TV) que teve como objetivo avaliar aspectos de formulação, implementação e monitoramento de resultados dessa política pública de transferências de recursos da União a municípios e estados. A coordenação da FOC ficou a cargo da Secretaria do TCU no Estado de Mato Grosso (Sec-MT), responsável pela consolidação das informações obtidas pelas demais unidades de controle participantes e por firmar uma avaliação central acerca da política pública (TC 016.327/2017-9).

3. Em decorrência dos trabalhos de auditoria, a Sec-MG identificou seis indícios de irregularidade (peça 7), quais sejam:

i) ausência de controle dos materiais empregados na obra, em razão da não execução dos ensaios previstos em contrato;

ii) subcontratação indevida de todo o objeto, em razão da contratação inicial de empresa sem estrutura suficiente para a execução do objeto;

iii) atraso na execução do objeto em relação aos cronogramas físico-financeiros aprovados;

iv) ausência, nos arquivos da Prefeitura, de diário de obras, de relatórios de visita do fiscal do empreendimento e de termos de recebimento provisório ou definitivo;

v) pagamentos à Construtora Marcos e Danival Ltda. sem a comprovação da regularidade de sua situação; e

vi) declaração inverídica da Construtora Marcos e Danival Ltda. quanto à ausência, em seu quadro societário, de qualquer servidor público.

4. A unidade técnica também apontou que a escolha do objeto do contrato de repasse, firmado no âmbito da Ação 1D73, não foi baseada em procedimento racional que buscasse a melhor relação custo-efetividade. Tal questão, por ter sido recorrente na FOC, está sendo tratada no âmbito do processo consolidador e já foi objeto de ciência ao município, quando da primeira apreciação (peça 13).

5. Nessa mesma ocasião, foi afastada a irregularidade atinente à declaração inverídica da construtora. Isto porque, restou demonstrado que, se a declaração tivesse sido prestada em seu devido tempo, por ocasião da licitação e contratação (13/5/2015), não haveria de fato nenhum servidor público em seu quadro societário.

6. No tocante à ausência do diário de obras, relatórios de visita e termos de recebimento, esta Corte de Contas acordou que deveria ser dada ciência da falha ao Município de São Miguel do Anta, quando do julgamento de mérito, para que não haja reincidência do fato. Retomo, portanto, tal proposta nesta oportunidade.

7. Diante dos demais apontamentos, por meio do Acórdão 1.512/2018-TCU-Plenário, este Tribunal decidiu por realizar, preliminarmente, a audiência do Sr. Cristiano Moreira Machado, ex-prefeito, e a oitiva da empresa contratada, Construtora Marcos e Danival, para que se manifestassem quanto aos achados.

8. As manifestações foram analisadas pela Sec-MG que, em pareceres uniformes, propôs rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo gestor e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei Orgânica do TCU (peça 29). Antecipo-me em informar que acompanho o encaminhamento sugerido pela unidade regional e adoto seus fundamentos como minhas razões de decidir.

9. O Sr. Cristiano Moreira Machado, ex-prefeito de São Miguel do Anta, foi ouvido em audiência:

i) a respeito da realização de pagamentos à construtora sem a devida comprovação da regularidade fiscal e trabalhista da empresa;

ii) sobre o atraso na execução da obra; e

iii) quanto ao descumprimento de cláusulas contratuais pela contratada, em razão da não execução dos ensaios previstos e da subcontratação da empresa 3T Logística.

10. Considero a primeira das irregularidades sanada, pois o gestor juntou aos autos os documentos atinentes à regularidade fiscal e trabalhista da Construtora Marcos e Danival Ltda. Foram apresentadas as guias da previdência social (peça 27, p. 5-6, 69-70), guias de recolhimento do FGTS (peça 27, p. 7-9, 67-68) e os relatórios referentes ao FGTS e à previdência social (peça 27, p. 11-66, 72-95).

11. Por outro lado, as razões de justificativa não foram suficientes para afastar as duas últimas irregularidades. O ex-prefeito argumentou que atrasos podem ocorrer em virtude de força maior e afirma que "a obra foi executada em sua plenitude, o que pode ser averiguado através de vistoria in loco".

12. A informação, contudo, contraria o que foi apurado na fiscalização. De acordo com o relatório de auditoria, "embora o prazo de execução estivesse previsto para quatro meses, o contrato 39/2015, celebrado em 13/5/2015, foi rescindido mais de dois anos depois, em 31/7/2017 (publicação em 30/8/2017), sem que a obra estivesse finalizada". Permanece, portanto, a irregularidade atinente ao atraso na execução da obra.

13. O gestor alegou ainda, para justificar a ausência dos ensaios exigidos, que a Construtora Marcos e Danival Ltda. zelou pela qualidade dos serviços prestados, "haja vista que até a presente data não se verificam rachaduras ou até mesmo trincas que comprometam o bom funcionamento da obra".

14. Todavia, a equipe de auditoria, quando da inspeção in loco realizada em novembro de 2017, constatou que, já naquela ocasião, "apesar de a obra ser recente e do reduzido tráfego no bairro, o pavimento apresentava alguns defeitos (qualidade apenas razoável), como: trincas isoladas e buraco". Dessa forma, não tendo sido apresentados os ensaios exigidos nos itens 1.6 e 1.7 do Caderno de Encargos referente ao Contrato de Repasse em análise, permanece a irregularidade.

15. Quanto à subcontratação, o ex-prefeito limitou-se a informar que os normativos legais não obstam a subcontratação total da execução do contrato, nem tampouco a cessão (transferência) total ou parcial, e que não tinha ciência do fato.

16. Discordo. O artigo 72 da Lei 8.666/93 permite apenas a subcontratação de partes da obra, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Além disso, no ajuste em análise, a prática era expressamente vedada por sua cláusula 16ª. Permanece, portanto, a irregularidade.

17. Ante as irregularidades apuradas, considerando que os argumentos apresentados não foram capazes de saneá-las, e ponderando que, em razão da dimensão reduzida do município, cerca de 7 mil habitantes, o prefeito teria ciência desse conjunto de falhas, acompanho a proposta da Sec/MG. Propugno por rejeitar as razões de justificativa do Sr. Cristiano Moreira Machado e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Na gradação da pena considero a menor gravidade das falhas.

Diante do exposto, VOTO para que seja adotada a minuta de deliberação que ora trago ao exame deste Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1431/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 030.143/2017-9.

2. Grupo I - Classe de Assunto: V - Relatório de Auditoria.

3. Responsáveis: Cristiano Moreira Machado (XXX.443.396-XX); Construtora Soares Costa Eireli, sucessora da Construtora Marcos e Danival (20.898.362/0001-59).

4. Órgãos/Entidades: Município de São Miguel do Anta/MG, Caixa Econômica Federal e Ministério do Desenvolvimento Regional (então Ministério das Cidades).

5. Relator: Ministro Vital do Rêgo.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria do TCU no Estado de Minas Gerais (Sec-MG).

8. Representação legal:

8.1. Guilherme Lopes Mair (OAB/DF 32.261), Jailton Zanon da Silveira (OAB/RJ 77.366), Murilo Muraro Fracari (OAB/DF 22.934) e outros, representando Caixa Econômica Federal.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se aprecia relatório de auditoria realizada no Município de São Miguel do Anta/MG, no âmbito da Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) em transferências voluntárias para municípios e estados que tem como objeto a política pública "Ação 1D73 - Apoio à Política Nacional de Desenvolvimento Urbano";

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, em:

9.1. com fulcro no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, aplicar ao Sr. Cristiano Moreira Machado (CPF XXX.443.396-XX), ex-prefeito de São Miguel do Anta/MG, multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), em razão das falhas identificadas no âmbito do Contrato 30/2015, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.2. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida caso não atendida a notificação;

9.3. dar ciência ao município de São Miguel do Anta/MG que:

9.3.1. a ausência de diário de obras e de relatórios de acompanhamento de obra elaborados pelos respectivos fiscais contraria o art. 67 da Lei 8.666/1993;

9.3.2. a ausência de termos de recebimento provisório ou definitivo da obra contraria o art. 73 da Lei 8.666/1993; e

9.4. dar ciência desta deliberação à Prefeitura Municipal de São Miguel do Anta/MG e à Caixa Econômica Federal.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1431-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo (Relator).

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO I - CLASSE ___ - Plenário

TC 012.930/2019-9

Natureza(s): Representação

Órgão/Entidade: não há

Representação legal: não há

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL N. 3/2019. ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE PERNAMBUCO. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ILEGITIMIDADE DAS ENTIDADES REPRESENTANTES. NÃO CONHECIMENTO. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela Associação Brasileira de Documentaristas e Associação Pernambucana de Cineastas - ABD/APEC, pelo Fórum Pernambucano de Comunicação - FOPECOM e por Mulheres no Audiovisual de Pernambuco - MAPE, em face de supostas irregularidades presentes no Pregão Presencial n. 3/2019, conduzido pela Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco - Alepe, que tem por objeto a "contratação de empresa, legalmente habilitada, para fornecimento de equipamentos de produção e pós-produção para SBTVD-T (Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre), incluindo serviços de instalação, integração, treinamento e garantia de funcionamento, pelo período mínimo de 12 meses, para atender as dependências físicas do Plenário, Plenarinhos, Auditório e Estúdio da Alepe".

2. Com fulcro no inciso I do § 3º do art. 1º da Lei n. 8.443/92, adoto, como relatório, a instrução, acorde, da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas - Selog, a qual propõe negar conhecimento à presente representação (peças 6 e 7):

"Instrução Inicial de Representação com Pedido de Cautelar

A. Identificação do Processo

012.930/2019-9

Não conhecimento

Unidade Jurisdicionada

Uasg

Assembleia Legislativa do Estado do Pernambuco - Alepe

Não se aplica

Objeto

Fornecimento de equipamentos de produção e pós-produção para SBTVD-T (Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre), incluindo serviços de instalação, integração, treinamento e garantia de funcionamento, pelo período mínimo de 12 meses, para atender as dependências físicas do Plenário, Plenarinhos, Auditório e Estúdio da Alepe.

Representante

CNPJ

Associação Brasileira de Documentaristas e Associação Pernambucana de Cineastas (ABD/Apeci), Fórum Pernambucano de Comunicação (Fopecom) e Mulheres no Audiovisual (Mape)

Não consta

Há pedido de Sustentação Oral?

Documento de Identificação

Não

Não consta

Modalidade

Número do Certame

Tipo

Pregão Presencial

3/2019

Não se aplica

Vigência

Valor Estimado

Doze meses.

R$ 963.195,12 (anual)

Fase do Certame

Edital publicado. Conforme peça 5, a sessão foi adiada e está prevista para o dia 7/6/2019.

B. Alegações do Representante

1. O representante alega, em suma, que:

a) A TV Alepe, entidade promotora da licitação, pertence à Rede Legislativa, consórcio formado pela TV Câmara, TV Alepe e TV Câmara Municipal de Recife (PE), por meio do Acordo de Cooperação Técnica 2014/219.0. Com isso pretende evidenciar a presença de órgão federal no polo passivo da representação (Câmara dos Deputados) e chamar a competência do TCU (peça 1, p. 2);

b) existência de regra de qualificação técnico-profissional desarrazoada e restritiva no edital, caracterizada pela exigência de comprovação de vínculo com profissional engenheiro eletricista, sendo que, em sua visão, as atividades são passíveis de execução por outros profissionais, como, por exemplo, o engenheiro de telecomunicações (peça 1, p. 3);

c) ausência de composição de custos unitários (peça 1, p. 4-6);

d) utilização indevida da modalidade pregão, vez que não se tratam de serviços comuns objetivamente aferíveis e comparáveis (peça 1, p. 6-10);

e) ausência de publicidade, tendo em vista que, no prazo de divulgação do certame, o site da Alepe esteve fora do ar (peça 1, p. 10-11);

f) indicação irregular de marcas de produtos (peça 1, p. 11-14);

g) não divulgação de diagrama unifilar - elemento de projeto elétrico considerado fundamental para a concepção da solução a ser fornecida na contratação (peça 1, p. 14-15); e

h) inadequação na descrição das características dos funcionários requeridos na contratação, bem como incorreção nos valores estimados para o pagamento desses funcionários (incompatibilidade com o mercado) (peça 1, p. 15-16).

C. Exame de Admissibilidade

Legitimidade do Autor

O representante possui legitimidade para representar ao Tribunal?

(Fundamento: art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237 do Regimento Interno/TCU)

Os subscritores não apresentaram qualquer documento que demonstre que são aptos a postular em nome das entidades que alegam representar (por exemplo, atas de assembleia de constituição, regimento, procuração etc.).

Não

Redação em Linguagem Compreensível

A representação está redigida em linguagem clara e objetiva, contém nome legível, qualificação e endereço do representante?

(Fundamento: art. 235 do Regimento Interno/TCU)

Sim

Indício Concernente à Irregularidade ou Ilegalidade

A representação encontra-se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade apontada pelo autor?

(Fundamento: art. 235 do Regimento Interno/TCU)

Sim

Competência do TCU

A representação trata de matéria de competência do TCU?

(Fundamento: art. 235 do Regimento Interno/TCU)

Não

Interesse Público

Os argumentos do autor indicam a possibilidade de existência de interesse público, caso restem comprovadas as supostas irregularidades apontadas na peça inicial.

(Fundamento: art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014)

Sim

Análise quanto ao interesse público: Confirmadas as alegações do representante, restará configurada restrição indevida à competição.

Conclusão quanto ao Exame de Admissibilidade

2. O representante alega que a TV Alepe congrega a Rede Legislativa, da qual também faz parte a Câmara dos Deputados. Ainda, informa que tal consórcio foi instrumentado no Acordo de Cooperação Técnica 2014/219.0. Com isso, pretende demonstrar o envolvimento de órgão e/ou verba federal e, por conseguinte, a jurisdição do TCU sobre a matéria.

3. Considerando que os termos do dito acordo não foram juntados pelo representante, esta unidade técnica o solicitou à Câmara dos Deputados e, após a resposta da daquela casa legislativa, fez juntar o documento aos autos (peça 3).

4. Da leitura do acordo, verifica-se que o seu objetivo é adotar ações conjuntas visando à:

(...) transmissão da Rede Legislativa em TV Digital dos partícipes na cidade de Recife-PE, por meio do canal 61, consignado pelo Ministério das Comunicações à Câmara (...) mediante cessão de subcanalizações de televisão digital e a instalação de uma estação de radiodifusão naquela localidade.

5. Na parceria, de acordo com as cláusulas terceira e quarta (p. 3, p. 3), cabe à Câmara tão somente disponibilizar os subcanais, equipamentos para a transmissão de sinais, obtenção de licenças e condução do sinal da TV Câmara até a torre de transmissão; a Alepe é responsável por toda a gestão e custeio locais para a produção de conteúdo, operação da Estação Radiodifusora de Televisão Digital, monitoramento da qualidade dos sinais captados e condução do sinal da Alepe até a torre de transmissão.

6. O edital da licitação não foi anexado aos autos pelo representante e não está disponível para consulta online (apenas o seu aviso, juntado por esta unidade na peça 4). Portanto, não pudemos analisar a descrição do objeto em sua completude. De todo modo, o resumo do objeto: "fornecimento de equipamentos de produção e pós-produção para SBTVD-T (Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre)" - é suficiente para verificar que a contratação está relacionada à "produção de conteúdo", atividade de competência e responsabilidade da própria Alepe, não havendo relação com a Câmara dos Deputados.

7. Além disso, é válido informar que o acordo desonera os partícipes de quaisquer transferências financeiras (cláusula sétima, peça 3, p. 4). Ou seja, não há indício de que a União esteja custeando o objeto da contratação.

8. Sendo assim, não havendo órgão federal no polo passivo da representação e/ou recursos da União envolvidos, resta afastada a competência do TCU para o exame da matéria, conforme art. 5º do Regimento Interno/TCU.

9. Ausentes os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, a representação não deve ser conhecida.

D. Pedido de Ingresso aos Autos e de Sustentação Oral

Há pedido de ingresso aos autos?

Não

Há pedido de sustentação oral?

Não

E. Processos Conexos e Apensos

Há processos conexos noticiando possíveis irregularidades na contratação ora em análise?

Não

F. Proposta de Encaminhamento

10. Em virtude do exposto, propõe-se:

10.1. não conhecer a presente documentação como representação, visto não estarem presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;

10.2. informar ao representante que o conteúdo da deliberação que vier a ser proferida poderá ser consultado no endereço www.tcu.gov.br/acordaos; e

10.3. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 235, parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, e do art. 105 da Resolução - TCU 259/2014."

3. É o Relatório.

VOTO

Registro, inicialmente, que relato o presente processo em razão de livre distribuição realizada na forma do art. 18-B da Resolução TCU n. 175/2005.

2. Conforme assentado no relatório precedente, trata-se de representação formulada em face do Pregão Presencial n. 3/2019, conduzido pela Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco - Alepe, que tem por objeto a "contratação de empresa, legalmente habilitada, para fornecimento de equipamentos de produção e pós-produção para SBTVD-T (Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre), incluindo serviços de instalação, integração, treinamento e garantia de funcionamento, pelo período mínimo de 12 meses, para atender as dependências físicas do Plenário, Plenarinhos, Auditório e Estúdio da Alepe".

3. A Selog propõe seja negado conhecimento à presente representação ante a ausência de competência do Tribunal de Contas da União para atuar no feito e a ilegitimidade das representantes.

4. Razão assiste à unidade instrutiva. Vejamos.

5. Os representantes arguiram uma série de irregularidades na condução do Pregão Presencial n. 3/2019, promovido pela Assembleia Legislativa de Pernambuco. No intento de demonstrar a incidência da competência do TCU, evocaram o Acordo de Cooperação Técnica n. 2014/2019.0, celebrado entre a Câmara dos Deputados, a Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco e a Câmara Municipal do Recife, que objetiva a implantação do Sistema de Transmissão de TV Digital na Cidade de Recife-PE.

6. Não obstante o referido Acordo, do qual faz parte órgão da União (Câmara dos Deputados), os elementos carreados aos autos não evidenciam transferência de recursos federais, tampouco participação direta ou indireta da Câmara Federal na condução do certame impugnado (Pregão Presencial n. 3/2019).

7. Aliás, dentre as atribuições outorgadas à Câmara dos Deputados pela Cláusula Segunda do referido Acordo de Cooperação, acostado aos autos pela Selog à peça 3, não consta a de realizar transferência financeira à Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco ou de custear despesas pela Casa Legislativa Estadual. A propósito, o instrumento de cooperação desonera, expressamente, "os partícipes signatários de quaisquer transferências financeiras para o atendimento de suas Cláusulas" (Cláusula Sétima - Dos Recursos Financeiros).

8. Consoante bem lembrado pela unidade instrutiva, "a Alepe é responsável por toda a gestão e custeio locais para a produção de conteúdo, operação da Estação Radiodifusora de Televisão Digital, monitoramento da qualidade dos sinais captados e condução do sinal da Alepe até a torre de transmissão" (grifei).

9. Ausente, portanto, qualquer indício de que a União tenha custeado, ou esteja custeando, o objeto licitado pela Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco, segue-se que o TCU não é o órgão constitucional competente para atuar neste feito.

10. Por derradeiro, faço consignar que as pessoas jurídicas autoras da representação (Associação Brasileira de Documentaristas e Associação Pernambucana de Cineastas - ABD/APEC, pelo Fórum Pernambucano de Comunicação - FOPECOM e por Mulheres no Audiovisual de Pernambuco - MAPE) não lograram comprovar legitimidade para representar ao Tribunal, não figurando as entidades no rol de legitimados previsto no art. 237 do RI/TCU.

11. Dessarte, a representação ora em apreço não deve ser conhecida, porquanto não reúne os requisitos de admissibilidade constantes do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno/TCU, e art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014.

12. Ante o exposto, acolho a proposta da unidade instrutiva, e voto no sentido de que seja adotado o Acórdão que ora submeto a este Plenário.

ACÓRDÃO Nº 1432/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 012.930/2019-9.

2. Grupo I - Classe de Assunto:

3. Interessados/Responsáveis: não há.

4. Órgão/Entidade: não há.

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).

8. Representação legal: não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela Associação Brasileira de Documentaristas e Associação Pernambucana de Cineastas - ABD/APEC, pelo Fórum Pernambucano de Comunicação - FOPECOM e por Mulheres no Audiovisual de Pernambuco - MAPE, em face de supostas irregularidades presentes no Pregão Presencial n. 3/2019, conduzido pela Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco - Alepe, que tem por objeto a "contratação de empresa, legalmente habilitada, para fornecimento de equipamentos de produção e pós-produção para SBTVD-T (Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre), incluindo serviços de instalação, integração, treinamento e garantia de funcionamento, pelo período mínimo de 12 meses, para atender as dependências físicas do Plenário, Plenarinhos, Auditório e Estúdio da Alepe",

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. não conhecer da presente documentação como representação, visto não estarem presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU n. 259/2014;

9.2. informar aos representantes que o conteúdo desta deliberação poderá ser consultado no endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos; e

9.3. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 235, parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, e do art. 105 da Resolução TCU n. 259/2014.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1432-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro (Relator) e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO I - CLASSE ___ - Plenário

TC 025.715/2008-7

Natureza: Monitoramento

Entidade: Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A.

Interessados: Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A. (90.976.853/0001-56).

Representação legal: não há

SUMÁRIO: FISCOBRAS 2003. IRREGULARIDADE EM CONTRATOS. DETERMINAÇÃO PARA UNIDADE TÉCNICA AVERIGUAR A ADEQUAÇÃO DOS PREÇOS FRENTE AOS PRATICADOS NO MERCADO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO. LONGO TEMPO DECORRIDO DESDE A ASSINATURA DO CONTRATO (18 ANOS). PERDA DE OBJETO DA DETERMINAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de monitoramento do Acórdão 1.172/2005 - Plenário, em especial do item 9.5 daquela Decisão, que determinou que fosse realizada a análise do preço de Sistema de Transmissão de Dados (STD), incluído em contrato sem a devida licitação, de modo a verificar sua compatibilidade com os preços de mercado.

2. O Acórdão 1.172/2005 - Plenário (Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça - Ata nº 31/2005 - Plenário - Data da Sessão: 17/8/2005 - Ordinária), ora monitorado, foi prolatado com o seguinte teor, verbis:

"VISTOS, relatados e discutidos estes autos de levantamento de auditoria nas obras de expansão do sistema de trens urbanos de Porto Alegre/RS, no trecho Sapucaia-São Leopoldo.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com base nos arts. 43 e 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92 c/c os arts. 250 e 268, inciso II, do Regimento Interno/TCU, em:

9.1. acolher as razões de justificativa apresentadas pelo responsável quanto às questões atinentes ao contrato 08.093.725/96 para as quais foi chamado em audiência;

9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo responsável quanto à inserção, no objeto do contrato 08.061.884/00, do fornecimento do sistema de transmissão de dados, quando o edital da licitação previa o aproveitamento das instalações preexistentes, bem como à prática de exclusão de itens do projeto sabidamente necessários, para reincluí-los posteriormente, com o objetivo de permitir, num dado momento, o aditamento de serviços sem alteração do valor contratual, configurando, respectivamente, a violação dos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 7º, § 4º, da Lei nº 8.666/93;

9.3. aplicar ao responsável, como consequência do subitem anterior, multa no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência, para que comprove perante o TCU o recolhimento da mencionada quantia aos cofres do Tesouro Nacional, a qual deverá ser atualizada monetariamente se paga após o vencimento;

9.4. autorizar a cobrança judicial da dívida, com fundamento no art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/92, caso não atendida a notificação;

9.5. determinar à Secex/RS que promova análise do Preço do Sistema de Transmissão de Dados, incluído no contrato 08.093.725/96 sem a devida licitação, de modo a verificar sua compatibilidade com os preços de mercado.

9.6. dar ciência deste acórdão, assim como do relatório e do voto que o fundamentam, à Trensurb, ao Ministério das Cidades, à Secretaria Federal de Controle Interno e à Presidência e à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, informando a essas duas últimas que os contratos 08.093.725/96 e 08.061.884/00, referentes às dotações consignadas no programa de trabalho 15.453.1295.005J.0018, e constantes do Anexo VI da Lei nº 11.100/2005, podem ter seu prosseguimento liberado, haja vista que não subsistem indícios de possibilidade de dano ao erário nem de comprometimento do interesse público."

3. Transcrevo a seguir, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/92, excerto da instrução lavrada no âmbito da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (peça 10), cujas conclusões contaram com a anuência do corpo diretivo daquela unidade técnica (peças 11 e 12).

"HISTÓRICO

2. Inicialmente, no âmbito do Fiscobras 2003, realizou-se levantamento de auditoria nas obras de expansão do sistema de trens urbanos de Porto Alegre/RS, no trecho Sapucaia-São Leopoldo, consoante o programa de trabalho 26.783.0222.5752.0101, constante do Orçamento Geral da União do ano de 2003. Tal fiscalização atendia a interesse do Congresso Nacional (peça 2, p. 3-26) e constava do TC 006.665/2003-0.

3. Foram constatados indícios de irregularidades graves no contrato 08.061.884/00, assinado pela Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S/A (Trensurb) com o Cons6rcio TPD-SUL, em 5/9/2000, pelo valor de R$ 15.635.282,54, tendo por objeto o fornecimento de sistema de controle de arrecadação e de passageiros; e no contrato 08.093.725/96, firmado com a ABB Ltda.-ADtranz, em 11/6/1996, ao preço de R$ 53.449.736,95, com vista ao fornecimento de sistemas operacionais de abastecimento de energia, rede aérea, sinalização, telecomunicações e controle de tráfego, energia e subestações.

4. Entre outras constatações, conforme relata o Ministro Marcos Vilaça, verificou-se que, no Contrato 08.061.884/00, houve a inserção de serviço estranho ao objeto (peça 1, p. 7):

4. Ainda nesse contrato, houve a inserção de serviço estranho ao objeto, consistente na instalação de uma rede de telecomunicações, orçada em US$ 1.294.810,00, sem que fosse feita uma licitação, ficando a contratada como intermediadora, com pagamento calculado em moeda estrangeira, onde estariam embutidas comissões. Foi portanto descumprido o dever de licitar, prescrito no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, além do próprio edital, que proibia o acréscimo de serviços, ao longo da execução contratual, para modificação das condições locais do sistema, previamente conhecidas pela proponente e com as quais ela precisaria trabalhar.

5. O Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário, que apreciou o relatório da fiscalização, rejeitou as razões de justificativa do responsável quanto à inserção do fornecimento do sistema de transmissão de dados no objeto do contrato 08.061.884/00, aplicando-lhe multa no valor de R$ 8.000,00. Na decisão, o Tribunal também emitiu a seguinte determinação:

9.5. determinar à Secex/RS que promova análise do Preço do Sistema de Transmissão de Dados, incluído no contrato 08.093.725/96 sem a devida licitação, de modo a verificar sua compatibilidade com os preços de mercado.

6. Em Despacho datado de 18/8/2008 o responsável pela Secex-RS relata que (peça 1, p. 3-4):

4. Estando os autos nesta unidade técnica, foi informado pela Corregedora Setorial do Ministério das Cidades, vinculada à Controladoria-Geral da União - CGU, a instauração de sindicância na Trensurb com vistas a apurar responsabilidades nos contratos 8.093.725/96 e 8.061.884/00, bem como no edital de concorrência 04/2001 (Ofício 38194/CGU-PR, de 30/11/2006, protocolado em 07/12/2006, processo apenso TC 000.222/2007-6, fi. 1). Não existem informações posteriores a respeito do andamento dessa sindicância.

5. Nos termos do art. 243 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, o instrumento de fiscalização a ser adotado para verificar o cumprimento de deliberações e os resultados dela advindos é o monitoramento.

6. Em face da complexidade da matéria, bem como da indisponibilidade de recursos humanos nesta secretaria para realização dos trabalhos, não foi possível até a presente data o monitoramento da determinação contida no item 9.5 do Acórdão 1.172/2005 - Plenário. Estando o processo na condição de "Aberto", tampouco foi atestado o caráter definitivo desse acórdão, nem providenciada a cobrança judicial da multa aplicada ao responsável

7. No mesmo Despacho (peça 1, p. 3-4), o responsável pela unidade técnica justifica proposição para o arquivamento do TC 006.665/2003-0 e autuação de monitoramento para verificação e cumprimento das determinações objeto do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário, bem como para realização de diligência junto à Corregedoria-Setorial do Ministério das Cidades, vinculada à CGU, para verificar o estágio atual do processo 00190.000296/2005-91, sindicância instaurada com vista a apurar as responsabilidades nos contratos 8.093.725/96 e 8.061.884/00. O Ministro-Relator aquiesceu à proposta em 20/8/2008 (peça 1, p. 2), dando origem aos presentes autos de monitoramento.

8. Em Despacho de 22/9/2008 (peça 1, p. 40-41), o responsável pela Secex-RS, tendo em vista a autorização conferida pelo Relator, encaminhou diligência à Corregedoria Setorial do Ministério das Cidades, vinculada à CGU, para obter informações atualizadas acerca do processo 00190.000296/2005-91. A primeira diligência foi efetuada em 23/9/2008 (peça 1, p. 42) e reiterada em 22/10/2008 (peça 1, p. 45).

9. O Corregedor Setorial então respondeu, em 10/10/2008 (peça 1, p. 46-47), comunicação recebida em 22/10/2008, informando que aquela setorial, em análise preliminar, considerara insatisfatórios os trabalhos realizados pela sindicância conduzida pela Trensurb, bem como verificara ausência de manifestação da Controladoria-Regional da União no Estado do Rio Grande do Sul, impedindo a manifestação daquela setorial naquele momento, indicando também a necessidade avaliação de questões técnicas por parte da Secretaria Federal de Controle Interno.

10. A Secex-RS, em nova manifestação, informou o Relator e propôs determinar à Corregedoria Setorial do Ministério das Cidades que quando informada a respeito da conclusão das pendências, informasse o TCU. A proposta resultou no Acórdão 4.400/2008-TCU-1ª Câmara (peça 1, p. 51) de 19/11/2008, Rel. Marcos Vilaça.

11. Na sequência, ante a ausência de manifestação da Corregedoria-Setorial da CGU, seguiram diversas diligências feitas pela Secex-RS àquela unidade, em 17/4/2009 (peça 1, p. 65), em 30/4/2009 (peça 1, p. 66). A Corregedoria respondeu, inconclusivamente, em 23/6/2009 (peça 1, p. 69-70). Então, seguiram novas diligências da Secex-RS em 22/10/2009 (peça 1, p. 75), 26/11/2009 (peça 1, p. 81), 13/1/2010 (peça 1, p. 83), em 23/2/2010 (peça 1, p. 86), em 16/3/2010 (peça 1, p. 89).

12. Em função da reiterada ausência de manifestação daquela Corregedoria-Setorial em face das diligências, a Secex-RS propõe, em 4/5/2010, multar o responsável (peça 1, p. 91-92).

13. Somente então se manifestou a Corregedoria-Setorial em 27/8/2010 justificando a demora na resposta em função de o processo estar em fase de diligências na unidade regional da CGU no estado do Rio Grande do Sul (peça 1, p. 93), as quais resultaram na emissão de Nota Técnica 1905/2010/CORIN/CGU-PR (peça 1, p. 94-109).

14. A Nota Técnica 1905/2010/CORIN/CGU-PR indicava que ainda não havia prescrito o prazo para aplicação da pena de demissão e que, considerando a constatação de irregularidades na Trensurb, propunha o encaminhamento de expediente àquela empresa determinando a imediata instauração de processo disciplinar com o objetivo de apurar as irregularidades ocorridas no âmbito do contrato 8.061.884/00. De acordo com a nota, o prazo de prescrição se encerraria em 24/5/2011.

15. A SFC, por sua vez, emitiu a Nota Técnica 619/CGU-Regional/RS/CGU/PR (p. 1, p. 110-123) contendo análise técnica acerca de pontos demandados pela Corregedoria sobre as contratações realizadas.

16. Em 26/10/2010, o TCU emitiu nova decisão, Acórdão 7.001/2010-TCU-1ª Câmara, Rel. Min. José Múcio, para:

1.5. Determinar à Corregedoria Setorial do Ministério das Cidades que mantenha este Tribunal informado acerca do andamento das novas apurações de responsabilidades com relação aos Contratos 8.093.725/96 e 8.061.884/00, bem como ao edital da Concorrência 4/2001, da empresa Trens Urbanos de Porto Alegre S/A - Trensurb (Acórdão 4.400/2008-TCU-1ª-Câmara e Oficio 28.483/2010/CORIN/MCID/CGU/PR, de 27/8/2010), encaminhando à Secex/RS cópia das conclusões, tão logo sejam obtidas.

17. Em 27/1/2011 (peça 1, p. 136), a Corregedoria Setorial da CGU informou que, em 19/1/2011, a Portaria 18/2011 promovera a instauração do processo administrativo disciplinar para apuração das irregularidades.

18. A Secex-RS torna a diligenciar acerca da conclusão do processo administrativo em 1/7/2011 (peça 1, p. 139). CGU informa a recondução da equipe de apuração em 25/7/2011 (peça 1, p. 142). Foi realizada nova solicitação da Secex-RS em 18/10/2011 (peça 1, p. 145) e reiterada em 21/11/2011 (peça 1, p. 148). Em 17/11/2011 a Corregedoria informou que o processo se encontrava em fase de indiciamento (peça 1, p. 149). Foi realizada nova diligênca da Secex-RS em 6/12/2011 (peça 1, p. 150). A última informação prestada pela Corregedoria Setorial foi repetida em 29/12/2011 (peça 1, p. 154).

19. Em 24/1/2012, o processo físico foi convertido em processo eletrônico (peça 4).

20. Em 28/5/2012, a Secex-RS promoveu nova diligência à Corregedoria Setorial (peça 5) solicitando o resultado do processo administrativo disciplinar.

21. Posteriormente, em 15/8/2014, o novo diretor da Secex-RS promoveu diligência à Corregedoria-Adjunta da Área de Infraestrutura da CGU para que fosse encaminhado o resultado do processo administrativo disciplinar (peça 6).

22. Finalmente, em 11/9/2014, por meio do Ofício 23212/2014/CRG/CGU-PR (peça 8), a Corregedoria-Adjunta da área de Infraestrutura da CGU informou que:

4. Dessa forma, o processo disciplinar não. Como já dito, apuram-se apenas eventuais irregularidades no contrato nº 8.061.884/00, especificamente no aditamento realizado para viabilizar a contratação do sistema de transmissão de dados.

5. A Comissão promoveu as medidas voltadas a possibilitar o esclarecimento dos fatos, todavia, logo constatou a ocorrência da prescrição punitiva, motivo pelo qual passou a privilegiar outras apurações e trabalhos internos dessa Corregedoria-Geral da União/CGU, permanecendo pendente a elaboração do relatório final. A Comissão espera apresentar o relatório final até o final de 2014, propondo o arquivamento dos autos em virtude da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. (grifou-se)

23. Por derradeiro, em 21/7/2015, por meio do Ofício 17021/2015/CRG/CGU-PR (peça 9, p. 1), a Corregedoria-Setorial do Ministério das Cidades da CGU encaminhou cópia do Relatório Parcial, do Parecer e do Julgamento proferidos no âmbito do processo administrativo disciplinar que apurava as supostas irregularidades detectadas por esse Egrégio Tribunal no Relatório 2/1995 relativo à Trensurb.

24. A respeito da prescrição, o relatório parcial (peça 9, p. 9) informa que, em função do apertado prazo para que a sindicância concluísse os trabalhos antes da prescrição (dois meses para realizar os trabalhos), pela complexidade da apuração e pela sobrecarga de trabalho do Presidente da Comissão, que acumulava tal processo com várias outras apurações e atividades, não foi possível concluir os trabalhos a tempo, sobrevindo, nesse ínterim, a prescrição da pretensão punitiva da administração. O relatório ainda pugna não haver utilidade na recondução da comissão, uma vez tendo ocorrida a prescrição, recomendando o arquivamento.

25. O relatório fora avaliado pela Consultoria Jurídica do Ministério da Cidades, a qual emitiu o Parecer 34/2015/CONJUR-MCID/CGU/AGU (peça 9, p. 12-17), o qual concordou com as conclusões da comissão no sentido de promover o arquivamento, uma vez que "nenhum resultado prático pode advir da continuidade das investigações" ante o esgotamento do prazo prescricional.

26. Em 22/6/2015 (não é possível assegurar com precisão o dia do mês em função de má qualidade da digitalização), o Secretário-Executivo do Ministério das Cidades emitiu julgamento determinando o arquivamento do processo ante a prescrição constatada (peça 9, p. 19).

27. Em 27/12/2018, a relatoria do processo é alterada do Ministro José Múcio para o Ministro Raimundo Carreiro, em função da assunção da Presidência pelo primeiro.

28. Tendo em vista a reorganização da Secretaria-Geral de Controle Externo, a qual resultou na extinção das Secretarias de Controle Externo nos estados, dada a conexão temática com a área de especialidade desta Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti), o presente processo foi encaminhado pela unidade de representação do TCU no Rio Grande do Sul para a Sefti em 9/4/2019.

EXAME TÉCNICO

29. Preliminarmente, o histórico relatado demonstra a baixa efetividade da presente apuração, uma vez que decorridos dezesseis anos da realização da fiscalização e, aproximadamente, dezoito anos e meio da celebração do contrato, o acompanhamento do caso ainda não havia chegado a seu termo. Mesmo que seja considerada a data de edição do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário, de 17/8/2005, já são quase quatorze anos desde sua prolação.

30. Em apertada síntese, tratou o presente processo de contrato realizado pela Trensurb por meio da Concorrência Internacional 2/2000, cujo objeto era a "a aquisição do Sistema de Controle de Arrecadação e de Passageiros - SCAP em substituição ao atual Sistema de Bilhetagem Automática da Trensurb".

31. De acordo com o que consta dos autos (peça 9, p. 5-6), a licitante Consórcio TPD-SUL teria indicado itens opcionais em sua proposta que seriam fundamentais ao sucesso do projeto. Embora tenham concordado que tais itens eram essenciais, os técnicos da Trensurb e a empresa não promoveram a retificação do Edital, prosseguindo com a Concorrência 2/2000 mesmo cientes de que o objeto não atenderia plenamente aos interesses da Estatal.

32. Como consequência, depois de celebrado o Contrato 08.061.884/00, a Trensurb firmou com o consórcio Termo Aditivo no valor de US$ 1.294.810,00, incorporando itens cuja necessidade já havia sido identificada durante a fase licitatória. Conforme relata a comissão sindicante (peça 9, p. 6-7), o aditamento não observou os trâmites legais, uma vez que não cumpria os requisitos previstos no Art. 65, inciso II, alínea b, da Lei 8.666/1993, já que a alteração não foi motivada por fato superveniente, mas sim por necessidade identificada anteriormente à contratação, a qual prosseguiu mesmo não contemplando totalmente as necessidades da empresa.

33. Em particular, o aditivo contemplava o fornecimento de um Sistema de Transmissão de Dados (STD), em substituição ao anteriormente adquirido pela Trensurb, em julho de 1996 (peça 3, p. 50). De acordo com as justificativas apresentadas para o aditamento (peça 3, p. 50-54), tal sistema não contemplou reserva técnica para futuras ampliações, embora registre o estudo que já se contava com três anéis de fibra óptica perfazendo a interconexão entre as estações e o centro de comando operacional. A cotação de preços apresentada pelo consórcio indicava o valor de US$ 1.382.753,00 (peça 3, p. 49) sob a cotação de um dólar comercial para cada R$ 2,38. Indicava também tratar-se da implantação de uma rede Gigabit Ethernet, revelando o que constituiria o tal STD. Não há nos autos, detalhamento acerca do escopo do aditivo, que tipos de equipamentos e serviços seriam contratados no âmbito desta implantação.

34. A propósito, de acordo com históricos encontrados na internet acerca do padrão Gigabit Ethernet, verifica-se que a tecnologia, à época, ainda era recente, com notícias sobre a definição dos primeiros padrões pela IEEE (entidade padronizadora de tecnologias) em 1998 e 1999 (https://en.wikipedia.org/wiki/Gigabit_Ethernet, https://www.oreilly.com/library/view/ethernet-the-definitive/1565926609/ch01.html). Portanto, infere-se que, à época, a tecnologia ainda era de custo alto. Em contrapartida, atualmente, é de adoção comum, inclusive em ambientes residenciais, tendo já sido evoluída em vários aspectos.

35. A justificativa para o aditivo também argumenta que não haveria mudança nos valores globais do contrato, uma vez que o orçamento para implementação das melhorias viria da suspensão momentânea da aquisição de máquinas do tipo "Vending Machine" e de redução do quantitativo de bilhetes adquiridos (peça 3, p. 54).

36. Tal situação fora avaliada durante o levantamento do TCU por ocasião do Fiscobras 2003, o qual constatou a irregularidade do ato sem se manifestar acerca de eventual prejuízo ao Erário (peça 3, p. 92):

De todo o exposto. conclui-se ter se confirmada a irregularidade relativa a utilização do contrato de fornecimento de arrecadação e de passageiros para contratar sem licitação, mediante intermediário, fora do escopo contratual original, sistema de transmissão de dados.

Permanece também caracterizada a utilização de suspensão/adiamento de itens no contrato de controle e arrecadação de passageiros para viabilizar o termo aditivo, em desacordo com o §4° do art. 7° da Lei 8.666/93, além da realização de licitação com objeto indefinido.

37. A proposta de encaminhamento da unidade, à época, foi no sentido de rejeição das razões de justificativa do responsável pelo ato (peça 3, p. 97). Avaliando-se as razões de justificativa, não foi possível compreender o escopo técnico do Aditivo (peça 2, p. 42- 51). Na argumentação (peça 2, p. 48-50) há descrições técnicas não precisas, não sendo possível depreender quantidades e modelos de equipamentos utilizados, bem como detalhamento de tipos e quantitativos de serviços prestados no âmbito do discutido Aditivo contratual.

38. Quanto ao objeto, a equipe de fiscalização entendeu que a obra não deveria ser paralisada, uma vez que (peça 2, p. 17):

A rede de telecomunicações já se encontra instalada e paga desde 2001, não sendo conveniente a paralisação do contrato de controle de arrecadação e de passageiros, considerado prioritário pela Empresa, face a perda de receitas e o alto custo de manutenção decorrentes da obsolescência do antigo sistema. Ou seja, o prejuízo advindo de eventual paralisação do contrato prolongaria a perda de receitas hoje existente. Entretanto, a irregularidade permanece (utilização do contrato de fornecimento de sistema de controle de arrecadação e de passageiros para contratar, sem licitação, mediante intermediário, fora do escopo contratual original, sistema de transmissão de dados no valor de US$ 1.294.810,00, em desacordo com o art. 37, XXI da CF, e incidência no tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93), motivo pelo qual será proposta audiência do responsável à época dos fatos, com base no art. 43, II, da Lei nº 8.443/92, bem como encaminhamento ao Ministério Público Federal.

39. Nada obstante, ao emitir seu Voto, o Ministro-Relator, além de acolher a proposta de sanção ao responsável, assim se posicionou:

20. Sobre a situação dos contratos 08.093.725/96 e 08.061.884/00, que estão impedidos de receber recursos consignados no Orçamento Geral da União, penso que possam ser liberados do obstáculo. Para o primeiro, os indícios de irregularidades graves foram afastados com as justificativas do responsável, o que o torna saneado. No caso do segundo, apesar da confirmação das irregularidades, não se percebe prejuízo para o seu prosseguimento, haja vista que não existe indicação de possibilidade de danos efetivos ao erário e que faltam tão-somente 7,57% para a sua conclusão.

40. Portanto, conclui-se que, à época, não houve manifestação da unidade técnica ou do Relator no sentido de apuração de eventual prejuízo ao Erário. Contudo, o teor do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário não deixa dúvidas ao determinar à Secex-RS que promovesse a análise do preço do Sistema de Transmissão de Dados. É possível que tal determinação tenha decorrido das discussões em Plenário, uma vez que o Relatório e o Voto não mencionam tal possibilidade de prejuízo:

9.5. determinar à Secex/RS que promova análise do Preço do Sistema de Transmissão de Dados, incluído no contrato 08.093.725/96 sem a devida licitação, de modo a verificar sua compatibilidade com os preços de mercado.

41. Há também, uma incorreção material no item 9.5, uma vez que o Contrato no qual tal sistema fora incluído era o Contrato 08.061.884/00. Observe que o item 9.2 do mesmo Acórdão faz menção ao contrato correto:

9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo responsável quanto à inserção, no objeto do contrato 08.061.884/00, do fornecimento do sistema de transmissão de dados, quando o edital da licitação previa o aproveitamento das instalações preexistentes, bem como à prática de exclusão de itens do projeto sabidamente necessários, para reincluí-los posteriormente com o objetivo de permitir, num dado momento, o aditamento de serviços sem alteração do valor contratual, configurando, respectivamente, a violação dos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 7º, §4°, da Lei 8.666/93; (grifou-se)

42. Nada obstante, conforme registra o histórico (parágrafo 6), a Secex-RS não conseguiu dar cumprimento ao comando do Acórdão em função da complexidade da matéria e da indisponibilidade de recursos humanos para o cumprimento do respectivo comando.

43. De fato, a apuração do preço da implantação de um sistema de transmissão de dados, uma vez tendo decorridos, à época da prolação do Acórdão, cinco anos da contratação, não seria tarefa simples e demandaria esforço e conhecimentos técnicos significativos para contabilização de equipamentos, interfaces, ativos de rede e serviços prestados no âmbito da implantação ocorrida à época da realização do aditivo.

44. Nesse mesmo sentido, ainda que esta unidade especializada pudesse vir a substituir a Secex/RS como destinatária do comando 9.5 do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário, fazer a análise dos preços da contratação do STD quase dezenove anos após a assinatura do aditivo dificilmente seria viável.

45. Além da complexidade natural de se aferir, a posteriori, os preços de um projeto dessa escala e com essa complexidade, dezenove anos é um período muito longo em termos de tecnologia. É grande a possibilidade que as tecnologias e os equipamentos utilizados na Trensurb tenham se modificado substancialmente desde a contratação do aditivo, tornando difícil, se não impossível, verificar quais foram os equipamentos efetivamente instalados e quais serviços foram prestados. Além disso, seria difícil obter preços de referência do mercado da época para comparação dos custos do projeto, o qual, inclusive, foi contratado com grande diferença de cotação cambial em relação aos dias de hoje.

46. Sob o aspecto jurídico, a Súmula TCU 282 é expressa em declarar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao Erário. Contudo, no caso presente, os autos do processo, a fiscalização realizada e as manifestações dos Ministros-Relatores não evidenciam ou quantificam dano ao Erário. Deduz-se, do comando 9.5 do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário, que havia incerteza quanto à compatibilidade dos preços praticados com os de mercado.

47. Por analogia, caso a situação em análise chegasse hoje ao conhecimento do Tribunal mediante uma nova representação, não atenderia os requisitos de admissibilidade dispostos no Art. 103, §1º, da Resolução 259/2014-TCU:

§1° O exame de admissibilidade abordará a competência do Tribunal sobre o assunto, a legitimidade do autor, a suficiência dos indícios e a existência de interesse público no trato da suposta ilegalidade apontada.

48. No caso, entende-se que não há nos autos indícios suficientes de que exista dano ao Erário. Tampouco constata-se interesse público, uma vez que haveria custos razoáveis para se prosseguir com a apuração, não havendo garantia de que fosse possível chegar a uma avaliação objetiva de ocorrência de superfaturamento, tendo em vista o decurso de tempo de quase dezenove anos desde a implantação do projeto.

49. Já a execução do monitoramento pretendido pela Secex-RS, de acordo com o art. 4º, inciso V, da Portaria-Segecex 27/2019 (Padrões de monitoramento), dependeria de realização da fiscalização prevista no Art. 243 do Regimento Interno do TCU, haja vista que a verificação de tal deliberação demandaria trabalhos de campo e que a complexidade da matéria dependeria de designação de equipe de fiscalização:

Art. 4º As unidades técnicas realizarão o monitoramento nas seguintes formas e situações:

V - mediante a fiscalização prevista no Art. 243 do Regimento Interno, formalizado por processo de fiscalização do tipo Relatório de Monitoramento - RMON, quando a verificação do cumprimento das deliberações exigir trabalhos de campo, ou a complexidade da matéria recomendar a designação de equipe de fiscalização, não havendo compatibilidade com outras fiscalizações programadas.

50. Por outro lado, o parágrafo 63.3 dos Padrões de Monitoramento indica que:

63.3. nas situações em que a deliberação não mais seja aplicável, deve ser incluída proposta para torná-la insubsistente, com reformulação ou não da deliberação original;

51. No caso em questão, entende-se tratar de uma deliberação não mais aplicável, haja vista o custo e a complexidade de se instaurar uma fiscalização para avaliar a possibilidade de prejuízo em uma situação em que dificilmente se chegaria a algum resultado concreto.

52. Já com respeito à questão disciplinar, a própria Corregedoria-Geral da União, vinculada à CGU, já encaminhou informação há quatro anos atrás indicando que ocorrera a prescrição da pretensão punitiva da administração. No que tange à apuração de responsabilidades no âmbito do TCU, ela foi realizada e resultou nas penalidades adotadas no Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário.

53. Ainda, de maneira complementar, verifica-se que a Resolução TCU 265/2014, em seu art. 3º, dispõe como requisito da determinação a necessidade de se avaliar a viabilidade de implementação da medida a ser proposta. Embora o caso presente não trate de nova determinação, mas de seu monitoramento, entende-se que também estaria prejudicado o requisito de viabilidade da determinação 9.5 do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário, haja vista a necessidade cada vez mais premente de se racionalizar o emprego dos recursos humanos disponíveis para fiscalizações.

54. Nesse mesmo sentido, a Resolução 308/2019, que dispõe sobre o planejamento e gestão do TCU, traz em seu bojo diversos dispositivos que norteiam a busca pela efetividade, diretriz expressa no preâmbulo:

considerando a necessidade de otimização da alocação de recursos para o alcance de melhores resultados institucionais, de garantir o cumprimento da missão institucional e a entrega de valor aos cidadãos

55. Nessa esteira, de acordo com a Resolução TCU 308/2019, deve-se:

a. elaborar a proposta de fiscalização com base em critérios de risco, materialidade, relevância e oportunidade (art. 16);

b. informar o esforço e o custo estimado de realização da ação proposta (art. 18, alínea "a");

c. indicar o impacto de inclusão no Plano em curso de determinadas ações de controle propostas ao Plenário em processo, inclusive indicando trabalhos que deixariam de ser realizados (art. 18, alínea "b");

d. propor motivadamente o encerramento da fiscalização, desde que constatada sua perda de objeto ou inoportunidade de prosseguimento (art. 19, parágrafo único).

56. Dessa forma, considerando o advento da prescrição e a impossibilidade de se aferir os preços de projeto conduzido há quase dezenove anos, entende-se improdutivo e ineficiente manter o prosseguimento das apurações em detrimento da realização de outras ações de controle externo necessárias. Portanto, será feita proposta de levar à consideração do Tribunal tornar insubsistente o item 9.5 do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário para, na sequência, arquivar o processo.

CONCLUSÃO

57. De acordo com o exposto na presente instrução, depois de celebrado o Contrato 08.061.884/00, a Trensurb firmou aditivo com o consórcio contratado incorporando, irregularmente, o Sistema de Transmissão de Dados.

58. Após a análise do caso, o Tribunal decidiu, por meio do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário, sancionar o responsável e determinar à Secex-RS que promovesse a análise do preço do Sistema de Transmissão de Dados.

59. O monitoramento realizado nos presentes autos acompanhou o desenrolar da apuração disciplinar, a qual foi encerrada em virtude do advento da prescrição da pretensão punitiva.

60. Segundo as informações presentes nos autos, a análise do preço do sistema não foi realizada em função da complexidade da matéria e da indisponibilidade de recursos humanos para o cumprimento do respectivo comando.

61. Tendo em vista que o caso em questão foi redistribuído para esta Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) em função das mudanças de estrutura ocorridas no TCU em janeiro de 2019, avaliou-se a possibilidade da Sefti substituir a Secex-RS no cumprimento do item 9.5 do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário.

62. Nada obstante, uma vez que já se passaram mais de dezoito anos desde a assinatura do contrato, entende-se não ser mais aplicável aquela determinação. Na prática, é uma apuração de alta complexidade e muito difícil de ser realizada tendo em vista o longo tempo decorrido desde a assinatura do contrato e considerando-se as prováveis mudanças ocorridas no ambiente de transmissão de dados desde aquela data. Além disso, já ocorreu a prescrição da pretensão punitiva em relação aos atos praticados e não foram identificados nos autos elementos suficientes a apontar a ocorrência de prejuízos ao Erário em função daquela contratação. Dessa forma, propõe-se, de acordo com o parágrafo 63.3 dos Padrões de Monitoramento c/c art. 16 e art. 19, parágrafo único, da Resolução TCU 308/2019, tornar insubsistente o item 9.5 do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário e arquivar os presentes autos.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

63. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) tornar insubsistente o item 9.5 do Acórdão 1.172/2005-TCU-Plenário de acordo com o parágrafo 63.3 dos Padrões de Monitoramento do Tribunal de Contas da União, estabelecidos pela Portaria Segecex 27/2009, c/c art. 16 e art. 19, parágrafo único, da Resolução TCU 308/2019;

b) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido à Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A., destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

c) nos termos do Art. 169, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, arquivar o presente processo."

VOTO

Inicialmente, registro que a relatoria do presente processo foi transferida para a minha responsabilidade em 01/01/2019, por força do artigo 152 do Regimento Interno do TCU, bem como que os autos foram encaminhados ao meu Gabinete em 06/06/2019.

2. A questão em análise teve origem no Fiscobras 2003, quando o Tribunal realizou levantamento de auditoria nas obras de expansão do sistema de trens urbanos de Porto Alegre/RS, no trecho Sapucaia-São Leopoldo (TC 006.665/2003-0 - Relator: Ministro Marcos Vilaça).

3. Nos autos do TC 006.665/2003-0 foram constatados indícios de irregularidades graves em dois contratos da Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S/A (Trensurb):

a) contrato 08.061.884/00, firmado em 5/9/2000 com o Consórcio TPD-SUL, pelo valor de R$ 15.635.282,54, tendo por objeto o fornecimento de sistema de controle de arrecadação e de passageiros;

b) contrato 08.093.725/96, firmado em 11/6/1996 com com a empresa ABB Ltda.-ADtranz pelo valor de R$ 53.449.736,95, com vista ao fornecimento de sistemas operacionais de abastecimento de energia, rede aérea, sinalização, telecomunicações e controle de tráfego, energia e subestações.

4. O TC 006.665/2003-0 foi apreciado mediante o Acórdão 1.172/2005 - Plenário (Relator: Ministro Marcos Vilaça), quando o Tribunal determinou à então Secex/RS, mediante o item 9.5 daquela Decisão, que promovesse a análise do preço do sistema de transmissão de dados, incluído no contrato 08.061.884/00 sem a devida licitação, de modo a verificar sua compatibilidade com os preços de mercado. Para dar cumprimento à referida deliberação, foi instaurado o presente processo de monitoramento.

5. Em razão da reorganização da Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU, a qual resultou na extinção das Secretarias de Controle Externo nos estados, o presente processo foi redistribuído para a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti), em 9/4/2019, tendo em vista a conexão temática da questão em análise com a área de especialidade da Sefti.

6. No que tange ao monitoramento do item 9.5 do Acórdão 1.172/2005 - Plenário (Relator: Ministro Marcos Vilaça), até a data de 18/8/2008 a então Secex-RS ainda não havia dado cumprimento à referida determinação em virtude da "complexidade da matéria e indisponibilidade de recursos humanos", conforme o despacho à peça 1, p. 3 destes autos.

7. em 19/11/2008, mediante proposta da Secex-RS, o presente processo foi sobrestado pelo Acórdão 4400/2008 - 1ª Câmara (Relator: Ministro Marcos Vilaça), até a apresentação de novos elementos pela Corregedoria Setorial do Ministério das Cidades.

8. Em 26/4/2010, diante do transcurso do prazo sem o encaminhamento de informações pelo Ministério das Cidades, a então Secex-RS encaminhou os autos ao Gabinete do Relator com proposta de multa ao Responsável.

9. Entretanto, estando os autos no Gabinete do Relator, que já era o Ministro José Múcio Monteiro, o Ministério das Cidades encaminhou informações sobre o andamento das apurações. Por essa razão, o Relator restituiu os autos à Secex-RS que, por seu turno, em 18/10/2010, entendeu cabível a exclusão da proposta inicial de multa ao responsável e propôs novo sobrestamento dos autos (peça 1, p. 125).

10. Em 26/10/2010 os autos foram novamente sobrestados "até o atendimento da determinação" mediante o Acórdão 7001/2010 - 1ª Câmara (Relator: Ministro José Múcio Monteiro) (peça 1, p. 126).

11. No âmbito da Controladoria-Geral da União, em 27/1/2011 foi instaurado processo administrativo para apuração das irregularidades. Em 11/9/2014, a Corregedoria-Adjunta da Área de Infraestrutura da CGU informou que a comissão disciplinar promoveu medidas voltadas a possibilitar o esclarecimento dos fatos, mas constatou a ocorrência da prescrição punitiva, motivo pelo qual passou a privilegiar outras apurações e trabalhos internos (peça 8).

12. Cumpre observar que a Nota Técnica 1905/2010/CORIN/CGU-PR (peça 1, p. 94-109) indicou que o prazo de prescrição da pretensão punitiva se encerraria em 24/5/2011.

13. Em 22/6/2015, o Secretário-Executivo do Ministério das Cidades emitiu julgamento determinando o arquivamento do processo diante da constatação da ocorrência de prescrição (peça 9, p. 19).

14. Ainda com o fito de dar cumprimento à determinação constante do item 9.5 do Acórdão 1.172/2005 - Plenário (Relator: Ministro Marcos Vilaça), a extinta Secex-RS encaminhou diversos ofícios de diligência (peça 1. P. 129 a 156). Apesar disso, não foi possível cumprir a deliberação ora monitorada.

15. Portanto, passados quase catorze anos desde a prolação do Acórdão ora monitorado e mais de dezoito anos desde a assinatura do contrato em questão, tendo em vista tratar-se de apuração de alta complexidade e, sobretudo, diante das mudanças ocorridas no ambiente de transmissão de dados desde aquela data em virtude da evolução da tecnologia, não parece ser mais possível realizar a análise do preço do sistema de transmissão de dados incluído no contrato 08.061.884/00, a fim de verificar sua compatibilidade com os preços praticados pelo mercado à época dos fatos, o que torna inviável o cumprimento do item 9.5 do Acórdão 1.172/2005 - Plenário (Relator: Ministro Marcos Vilaça).

16. Além disso, como não foi possível cumprir a determinação ora monitorada tempestivamente, não há elementos nos autos para concluir se houve ou não a ocorrência de prejuízos ao Erário em função daquela contratação.

17. Nesse cenário, a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) propõe tornar insubsistente a determinação em tela. Não obstante, julgo mais adequado considerar a perda de objeto do item 9.5 do Acórdão 1.172/2005 - Plenário, tendo em vista não ser mais possível o seu cumprimento em razão do longo tempo decorrido e da complexidade que envolveria a tentativa de análise.

18. Ante o exposto, voto por que seja adotada a minuta de acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1433/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 025.715/2008-7.

2. Grupo I - Classe de Assunto: Monitoramento

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessados: Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.a. (90.976.853/0001-56); Controladoria-Geral da União - CGU

3.2. Responsável: Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A. (90.976.853/0001-56).

4. Órgão/Entidade: Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A..

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (SEFTI).

8. Representação legal: não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de Monitoramento do Acórdão 1.172/2005 - Plenário, em especial do item 9.5 daquela Decisão.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. considerar que houve a perda de objeto da determinação constante do item 9.5 do Acórdão 1.172/2005 - Plenário (Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça - Ata nº 31/2005 - Plenário - Data da Sessão: 17/8/2005 - Ordinária);

9.2. dar ciência do presente acórdão à Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A., destacando que o relatório e o voto que o fundamentam podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos;

9.3. arquivar os presentes autos com fulcro no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1433-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro (Relator) e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

GRUPO I - CLASSE V - PLENÁRIO

TC 007.782/2017-9.

Natureza: Auditoria.

Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit).

Responsáveis: Mônica de Las Casas Tavares (CPF XXX.149.716-XX); Ricardo Luiz de Freitas (CPF XXX.607.576-XX).

Interessado: Congresso Nacional.

Representação legal: não há.

SUMÁRIO: AUDITORIA. PROGRAMA NACIONAL DE SEGURANÇA E SINALIZAÇÃO RODOVIÁRIA (BR-LEGAL). RODOVIAS FEDERAIS (BR 116, 259, 281, 458 E 474-MG). INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO DO CONTRATO 930/2013. OITIVAS. ACOLHIMENTO DAS JUSTIFICATIVAS. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Trata-se de auditoria sobre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) para verificar a aderência da execução do Contrato 930/2013 aos critérios de qualidade e de prazo estipulados no edital lançado para a elaboração dos projetos, básico e executivo, de engenharia e a subsequente execução dos serviços técnicos de aplicação e manutenção dos dispositivos de segurança e sinalização rodoviária no âmbito do Programa Nacional de Segurança e Sinalização Rodoviária (BR-Legal) sobre as rodovias federais (BR 116, 259, 281, 458 e 474) no Estado de Minas Gerais.

2. Após a análise final do feito, o auditor federal da SeinfraRodoviaAviação lançou o seu parecer conclusivo à Peça 29, com a anuência dos dirigentes da unidade técnica (Peças 30 e 31), nos seguintes termos:

"Trata-se de análise de oitivas direcionadas ao DNIT e ao Consórcio Sigma Sitran, conforme proposta constante de Despacho do dirigente desta Unidade Técnica (peça 19), corroborado pelo Despacho do Relator, Ministro-Substituto André Luís de Carvalho (peça 20).

2. Tais oitivas tratam de apontamentos registrados no Relatório de Fiscalização 107/2017 (peça 17) em razão de indícios de irregularidades verificados na execução do Contrato TT-930/2013-00, cujo objeto abrange a elaboração de projeto básico e executivo de engenharia e execução dos serviços técnicos de aplicação e manutenção de dispositivos de segurança e de sinalização rodoviária, no âmbito do Programa Nacional de Segurança e Sinalização Rodoviária - BR-Legal, nas rodovias BR‑116/259/281/458/474/MG.

Histórico

3. Em cumprimento ao Acórdão 2.757/2016-TCU-Plenário (TC-026.173/2016-6) relatado pelo Ministro Aroldo Cedraz, realizou-se auditoria no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), no período compreendido entre 24/4/2017 e 30/6/2017 (peça 17, p. 4).

4. A fiscalização recaiu sobre o Contrato TT-930/2013-00 (peça 15), firmado entre o DNIT e o Consórcio Sigma Sitran (CNPJ: 19.163.538/0001-45) liderado pela empresa Sitran - Sinalização de Trânsito Industrial Ltda. (CNPJ 16.502.551/0001-93) no valor de R$ 68.868.000,00 (jan/2013).

5. Tal contratação corresponde ao Lote 25 da licitação realizada pelo Edital 050/2013-00 (peça 10) no Regime Diferenciado de Contratações Públicas, na modalidade de Contratação Integrada (RDC-CI).

6. De acordo com as informações contidas no Relatório de Fiscalização 107/2017 (peça 17, p. 2), os indícios de irregularidades estavam concentrados nos seguintes achados:

a) Execução de serviços com qualidade deficiente. (item III.1);

b) Inexecução parcial do objeto do contrato (item III.2);

c) Ausência de estudos de trechos concentradores de acidentes, em desacordo com o anteprojeto de engenharia e as premissas do Programa BR-Legal (item III.3);

d) Ocorrência de atrasos que podem impactar na segurança viária (item III.4).

7. Em suas conclusões, o Relatório (peça 17, p. 16-17) reafirma as irregularidades e propõe o chamamento em audiência dos fiscais responsáveis pelo contrato em tela, o que contou com a anuência do Supervisor da auditoria, consoante Despacho de 21/8/2017 (peça 18).

8. No entanto, ao proferir seu Despacho (peça 19), o dirigente desta Unidade Técnica dissentiu da equipe de auditoria. O Secretário desta SeinfraRodoviaAviação considerou as ocorrências de baixa gravidade e propôs a realização de oitivas do DNIT e do consórcio responsável pelas obras, entendendo ser a medida mais efetiva para a situação identificada. Tal entendimento contou com a anuência do Relator (peça 20).

9. O veículo utilizado para chamar em oitiva o Consórcio Sigma Sitran foi o Ofício 0445/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação, de 12/9/2017 (peça 23) tendo sua confirmação de recebimento em 10/10/2017, consoante Aviso de Recebimento (AR) (peça 27).

10. Quanto ao DNIT, foi utilizado o Ofício 0446/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação, de 12/9/2017 (peça 22) com ciência de seu recebimento em 14/9/2017 (peça 24).

11. Em resposta à oportunidade oferecida pelo Tribunal, o Consórcio Sigma Sitran protocolou Nota de Esclarecimento datada de 26/10/2017 (peça 28) enquanto o DNIT fez chegar a esta Corte o Ofício 7542/2017/ACE/DG/DNIT SEDE-DNIT, de 18/10/2017 (peça 26) e seus anexos.

12. Nesta instrução estão sendo analisados os argumentos trazidos pelos responsáveis, de modo a verificar sua aderência ao chamamento do Tribunal, bem como sua suficiência para esclarecer os pontos suscitados e justificar as irregularidades e/ou afastar as responsabilidades apontadas no Relatório de Fiscalização 107/2017 (peça 17).

Exame técnico

13. Este exame tem como fundamento as Normas de Auditoria do TCU, a legislação e a jurisprudência aplicadas ao caso, os documentos constantes dos autos, o histórico já apresentado e as providências a cargo dos jurisdicionados e demais envolvidos com a matéria em apreço.

14. Inicialmente, cabe destacar que este processo cuida especificamente do Lote 25, do Edital 050/2013-00 (peça 10), materializado no Contrato TT-930/2013-00 (peça 15) e as informações porventura trazidas sobre outros lotes/contratos serão utilizadas apenas quando se mostrarem essenciais para o correto entendimento da matéria em tela.

15. Com o fito de organizar a análise e permitir melhor entendimento das questões tratadas, será realizada divisão em tópicos, aglutinando a manifestação oferecida por mais de um auditado, de maneira a contribuir para a economia processual, sem comprometer a compreensão dos pontos analisados.

I. Achado III.1 - Execução de serviços com qualidade deficiente

16. No Relatório de Fiscalização 101/2017 (peça 17, p. 7-9), a equipe de auditoria apontou ausência de retirada das tachas refletivas pré-existentes nos locais visitados do trecho abarcado pelo Contrato TT‑930/2013‑00. Essa falha executiva acarretou a caracterização de uma cadência de aplicação de tachas em discordância com o disposto na 'Tabela 24 - Cadência de Utilização de Tachas', constante do item 2.4.3.2 das Especificações Técnicas - Programa BR-Legal (peça 10, p. 122-124), reproduzida na

Figura 3 - Tabela 24 - Cadência de Utilização de Tachas

Fonte: Especificações Técnicas do Programa BR-Legal (peça 10, p. 124).

17. Também foi relatada a ocorrência de rotação/translação/desprendimento das novas tachas implantadas, contrariando o disposto nas Especificações Técnicas - Programa BR-Legal (peça 10, 123).

18. Essas duas falhas executivas foram sintetizadas nos ofícios referentes às oitivas nos seguintes termos: 'a.1) ausência de retirada das tachas refletivas já existentes no trecho, de modo a atender o item 2.4.3.2 das Especificações Técnicas do Programa BR-Legal (III.1);'

I.1 - Manifestação do DNIT - Achado III.1 - Item a.1 do Ofício 0446/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação (peça 22)

19. Como mencionado no parágrafo 10, retro, o DNIT fez chegar ao Tribunal o Ofício 7542/2017/ACE/DG/DNIT SEDE-DNIT, de 18/10/2017 (peça 26) e seus anexos, com a finalidade de esclarecer os pontos questionados e justificar os indícios de irregularidades detectados.

20. As principais informações prestadas pela Autarquia estão concentradas no Memorando 17754/2017/CGPERT/DIR/DNIT SEDE, 4/10/2017 (peça 26, p. 3-7).

21. Inicialmente, o documento busca evidenciar que teria havido equívoco da equipe de auditoria ao apontar falha na cadência das tachas refletivas. Para tanto, afirma que os parâmetros do projeto devem obediência às normas editadas pelo Instituto de Pesquisas Rodoviárias (IPR) e pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) e que o assunto 'tachas refletivas' era tratado somente na NBR14636/2013.

22. Na sequência, a Autarquia afirma que também teria ocorrido equívoco da equipe do Tribunal ao apontar que as tachas refletivas instaladas sem a remoção das antigas causaria poluição visual e dificultaria que o motorista percebesse a mudança de cadência ao se aproximar de algum local de risco.

23. Para tanto, o DNIT argumenta que as tachas refletivas 'são elementos utilizados para melhorar a percepção do condutor quanto aos limites do espaço destinado ao rolamento e a sua separação em faixa de circulação' (peça 26, p. 4). Afirma, ainda, que há uma categoria específica de dispositivos auxiliares com foco na sinalização de alerta e que teriam a função de chamar a atenção do condutor para obstáculos e situações geradoras de perigo.

24. Aliado a essas contestações, o DNIT traz informações fornecidas pelas unidades locais em Governador Valadares/MG e Caratinga/MG, no sentido de que todas as tachas antigas haviam sido removidas após a visita da equipe de fiscalização (peça 26, p. 4).

25. Em relação aos indícios de falhas na fixação das tachas, o DNIT informou que a contratada também já vem promovendo a alteração do tipo de tachas, de maneira a corrigir o problema (peça 26, p. 4).

I.2 - Manifestação do Consórcio Sigma Sitran - Achado III.1 - Item a.1 do Ofício 0445/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação (peça 23)

26. No geral, o Consórcio Sigma Sitran traz em sua manifestação os mesmos argumentos ofertados pelo DNIT, acrescentando alguns pontos, que estão resumidos a seguir.

27. Quanto à ausência de retirada de tachas refletivas já existentes no trecho, o Consórcio arguiu que tanto o edital, quanto o contrato não contemplariam tal obrigação por parte do executor das obras (peça 28, p. 2).

28. Não obstante, afirmou que teria providenciado a imediata retirada das antigas tachas e apresentou fotografias demonstrando a execução do serviço (peça 28, p. 2).

29. Quanto à ocorrência de rotação/translação/desprendimento das novas tachas implantadas, o Consórcio atribuiu o problema a uma possível incompatibilidade do tipo de tacha inicialmente especificada (Tachas Tipo III) com o tráfego do trecho, apesar de a indicação desse tipo de dispositivo estar coerente com o disposto no Guia Prático do BR-Legal, no que se refere à composição volumétrica do tráfego (peça 28, p. 3-7).

30. Para resolver o problema, o Consórcio afirma ter adotado como medida preventiva/corretiva a substituição das Tachas Tipo III por Tachas Metálicas, que suportam maiores esforços (peça 28, p. 7).

I.3. Análises - Achado III.1

31. Tem razão o DNIT quando afirma que as tachas refletivas não são dispositivos específicos para promover a sinalização de alerta. As Especificações Técnicas do BR-Legal não listam tais soluções no item '2.4.3.1 Dispositivos de Sinalização de Alerta' (peça 10, p. 122-123). Conforme esse citado normativo, os dispositivos de sinalização de alerta dividem-se em três categorias: marcadores de obstáculos, marcadores de perigo e marcadores de alinhamento. Por sua vez, as tachas são tratadas em um grupo específico de dispositivos auxiliares, não cabendo, de fato, serem tipificadas como dispositivos de sinalização de alerta.

32. Mesmo não sendo tipificadas como dispositivos de sinalização de alerta, as tachas, como dispositivos auxiliares, também são utilizadas 'de forma tornar mais eficiente e segura a operação da via', nos termos do item 2.4.3 das Especificações Técnicas do BR-Legal (peça 10, p. 122).

33. Tanto é que o item 2.4.3.2 da especificação técnica (peça 10, p. 123, 124) estabelece cadências diferenciadas de instalação de tachas para cada perfil de trecho rodoviário, de forma a garantir a finalidade da instalação desses dispositivos auxiliares de segurança.

34. Assim, não resta dúvida que a instalação de novas tachas refletivas sem a retirada das anteriores está em discordância com o disposto no item '2.4.3.2 Tachas' das Especificações Técnicas do BR-Legal, em especial com o disposto na 'Tabela 24 - Cadência de Utilização de Tachas', constante do item 2.4.3.2 das Especificações Técnicas - Programa BR-Legal (peça 10, p. 122-124).

35. Ocorre que, de acordo com informações prestadas pelas unidades locais do DNIT/MG, as correções das falhas verificadas in loco foram implementadas pela empresa, imediatamente após a visita da equipe de auditoria do Tribunal.

36. O DNIT e o Consórcio Sigma Sitran apresentaram fotografias (peça 26, p. 29 e peça 28, p. 3-4) nas quais se percebe a presença de funcionários da empresa executora realizando a correção das falhas apontadas, seja a retirada de tachas antigas, seja a correção de tachas mal fixadas.

37. Em que pese o fato de tanto o DNIT quanto o Consórcio Sigma Sitran se disponibilizarem a corrigir as falhas verificadas em campo e apresentarem elementos indicando que, de fato, tomaram providências para corrigi-las, verifica-se que, no entendimento de ambos, as falhas apontadas não poderiam ser consideradas irregularidades na execução contratual.

38. Diante disso, cabe cientificar ao DNIT que, no âmbito da execução de contratos relativos ao Programa BR-Legal, a presença de tachas nos segmentos rodoviários, sejam elas recém-implantadas ou pré-existentes, em cadência diferente das indicadas nas Especificações Técnicas - Programa BR-Legal, ou mal fixadas permitindo sua rotação/translação/desprendimento, caracteriza irregularidade passível de aplicação das penalidades previstas em contrato, cabendo obrigatoriamente ao contratado reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, os dispositivos mal posicionados/fixados, seja isso resultante da execução ou dos materiais empregados, nos termos do art. 69 da Lei 8.666/1993.

II - Achado III.2 - Inexecução parcial do objeto do contrato

39. No Relatório de Fiscalização 101/2017 (peça 17, p. 9-11) a equipe de auditoria apontou os seguintes indícios de irregularidade:

a) ausência de elementos refletivos em defensas pré-existentes, contrariando o disposto no item 2.4.3.4 das Especificações Técnicas - Programa BR-Legal (peça 10, p. 125);

b) desgaste excessivo da sinalização horizontal recém-implantada, contrariando o disposto nas Especificações Técnicas - Programa BR-Legal (peça 10, 135);

c) falhas na capina das áreas adjacentes às placas de sinalização vertical, contrariando o disposto nas Especificações Técnicas - Programa BR-Legal (peça 10, 135).

40. Esses indícios de irregularidade foram sintetizados nos ofícios das oitivas nos seguintes termos: 'a.2) ausência de reparação das falhas na manutenção do trecho, de modo a atender o item 2.7 das Especificações Técnicas do Programa BR-Legal (III.2);'.

II.1 - Manifestação do DNIT - Achado III.2 - Item a.2 do Ofício 0446/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação (peça 22)

41. Em relação ao Achado III.2, o DNIT repassa informações prestadas pelas suas unidades locais de Governador Valadares e de Caratinga.

42. Conforme essas unidades do DNIT, as irregularidades verificadas seriam pontuais e já teriam sido tomadas as necessárias providências para corrigi-las, com a pronta readequação das marcas refletivas nas defensas pré-existentes que foram mantidas no segmento (peça 26, p. 30), a correção da pintura horizontal (peça 26, p. 31-32) e a execução dos serviços de capina ao redor das placas de sinalização, aderindo ao padrão adotado no BR-Legal (peça 26, p. 4, 5, 32).

43. Vale registro o fato de a Unidade Local de Caratinga argumentar que a padronização geral das defensas, naquele momento, ainda não era passível de cobrança, pois só poderia ser devidamente exigida na execução do projeto executivo, o qual, à época, ainda estaria pendente de aprovação/execução.

44. Conforme o DNIT, esse entendimento estaria coerente com as premissas do Programa BR-Legal.

II.2 - Manifestação do Consórcio Sigma Sitran - Achado III.2 - Item a.2 do Ofício 0445/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação (peça 23)

45. Quanto à ausência de elementos refletivos nas defensas pré-existentes, o Consórcio seguiu o entendimento da Unidade Local de Caratinga/DNIT, afirmando que a padronização desses dispositivos só poderia ser devidamente exigida em momento posterior à aprovação do projeto executivo.

46. Conforme o Consórcio, esse entendimento estaria em consonância com o disposto no Guia Prático do Programa BR-Legal em relação ao tema que estabelece: 'durante todo o período de abrangência do Programa BR-LEGAL, após a implantação do projeto executivo, todo o sistema de defensas metálicas deverá estar em condições adequadas de funcionamento'.

47. De acordo com o Consórcio, naquele momento, haveria absoluta impossibilidade de padronização total das defensas mantidas no projeto, haja vista que para alguns trechos, ainda, não teriam sido finalizados os respectivos projetos executivos.

48. Ademais, argumenta que as execuções dos serviços não estariam sendo realizadas em sua totalidade, mas sim, parcialmente tanto em quantidade, quanto em extensão, obedecendo assim, à evolução cronológica e financeira firmada em contrato.

49. Na visão do Consórcio, para que haja a instalação ou substituição tempestiva dos dispositivos refletivos fixados ao corpo dos elementos de contenção, tornar-se-ia imperiosa a liberação de recursos para a intervenção no segmento.

50. Em que pese essa linha de argumentação, o Consórcio apresentou fotografias nas quais se observa a implantação pontual de elementos refletivos em defensas pré-existentes, conforme

Fonte: Figura A - Google Earth - Imagem de abril/2017; Figura B - peça 28, p. 9

51. Quanto às falhas na sinalização horizontal, o Consórcio argumentou que as possíveis ocorrências de desgastes de sinalização seriam pontuais, se dando em trechos urbanos e em locais de entrada e saída de veículos dos trechos rurais.

52. Mesmo assim, afirma que no momento em que foram detectados os desgastes, de pronto, se deslocou para realizar a necessárias reparações.

53. Igualmente ao caso das falhas na sinalização horizontal, também no caso das falhas verificadas na capina de áreas adjacentes às placas de sinalização vertical, o Consórcio apresentou elementos (peça 28, p. 11-12) buscando demonstrar que teria providenciado a correção dos problemas verificados pela equipe de auditoria.

II.3. Análises - Achado III.2

54. Em seus esclarecimentos, o DNIT e o Consórcio Sigma Sitran informaram que as inconsistências apontadas pela equipe de auditoria foram prontamente regularizadas, após a visita da fiscalização do Tribunal. Também para este caso, o DNIT e o Consórcio Sigma Sitran apresentaram fotografias (peça 26, p. 30-32, peça 28, p. 9-12) nas quais se percebe a correção dos defeitos apontados.

55. Sendo assim, considerando que as irregularidades apontadas no Relatório de Fiscalização 107/2017 (peça 17) são pontuais, não havendo elementos nos autos que permitam concluir que tais falhas estavam disseminadas em toda a extensão do segmento abarcado pelo Contrato TT-930/2013-00; considerando que ainda haveria segmentos com pendência na aprovação dos respectivos projetos executivos; considerando que o DNIT e o Consórcio Sigma Sitran apresentaram elementos demonstrando a adoção de providências para corrigir as falhas pontuais apontadas pela equipe de auditoria; pondera-se que cabe considerar os elementos apresentados na manifestação dos auditados suficientes para sanear a irregularidade apontada.

Achado III.3 - Ausência de estudos de trechos concentradores de acidentes, em desacordo com o anteprojeto de engenharia e as premissas do Programa BR-Legal

56. De acordo com o Relatório de Fiscalização 107/2017 (peça 17, p. 12-14) não foram identificados nos projetos básico/executivo estudos relativos aos pontos concentradores de acidentes para as rodovias BR-259/MG e BR-458/MG, em afronta ao item 2.1.2 das Especificações Técnicas do BR‑Legal, anexas ao Edital RDC Presencial 050/2013 (peça 10, p. 96).

57. Esse indício de irregularidade foi tratado especificamente nos ofícios das oitivas nos seguintes termos: 'a.3) ausência de levantamento dos dados sobre acidentes nas BR-259/MG e BR-458/MG, nos projetos básico e executivo do contrato 930/2013, em desacordo com o item 2.1.2 das Especificações Técnicas do Programa BR-Legal (III.3);'

III.1 Manifestação do DNIT - Achado III.3 - Item a.3 do Ofício 0446/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação (peça 22)

58. Quanto ao item 'a.3' do Ofício 0446/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação (peça 22), o DNIT informa sobre a existência de análises de pontos concentradores de acidentes no projeto apresentado pela empresa e evidencia a inexistência de dados sobre ocorrência de acidentes para esses trechos no Sistema Integrado de Operações Rodoviárias (Sior). (Peça 26, p. 5-6).

III.2 - Manifestação do Consórcio Sigma Sitran - Achado III.3 - Item a.3 do Ofício 0445/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação (peça 23)

59. O Consórcio Sigma Sitran afirma que em atendimento ao disposto no Guia Prático do BR-Legal buscou informações junto ao DNIT e à Polícia Rodoviária Federal, sem, no entanto, obter sucesso em relação às rodovias BR-259/MG e BR-458/MG.

60. Não tendo obtido sucesso nessas pesquisas, o Consórcio informa que buscou elementos diretamente com técnicos do DNIT e em outros órgãos municipais, estaduais e federais. Acrescenta que ainda teria realizado um levantamento in loco nos segmentos abarcados pelo contrato, de forma a obter informações e dados que dessem subsídio para elaboração dos projetos básicos e executivos e, por conseguinte, da efetiva implantação em campo dos elementos de projeto.

III.3. Análises - Achado III.3

61. A questão referente ao levantamento sobre índice de acidentes está regulamentada nas Especificações Técnicas do BR-Legal, em seu item '2. Procedimentos para Elaboração do Projeto Básico e Executivo de Sinalização Rodoviária e Dispositivos de Segurança', o qual determina o regramento para a elaboração dos projetos inerentes ao Programa.

62. Tais procedimentos foram divididos em cinco fases específicas, a serem seguidas pelas empresas contratadas, quando da elaboração de seus respectivos projetos, segue demonstrativo:

Figura 4 - Fases para elaboração de projetos de sinalização

Fonte: Especificações Técnicas do Programa BR-Legal (peça 10, p. 94).

63. O quesito questionado está inserido no item '2.1 Fase 01 - Pré-análise do Trecho' e representa a primeira etapa do processo de levantamento de dados, contemplando os seguintes elementos:

a) '2.1.1 Identificação de Elementos do Projeto';

b) '2.1.2 Índices de Acidentes';

c) '2.1.3 Polos Geradores de Tráfego';

d) '2.1.4 Comportamento do Motorista';

e) '2.1.5 Condições Meteorológicas';

f) '2.1.6 Futuras Melhorias';

g) '2.1.7 Deficiências Gerais'; e

h) '2.1.8 Projetos Pré-existentes'.

64. Ao abordar especificamente o subitem '2.1.2 Índices de Acidentes', a norma técnica afirma que a empresa deverá requisitar ao DNIT ou à Polícia Rodoviária Federal (PRF) as informações sobre a ocorrência de acidentes nos trechos a serem estudados, vale leitura:

'A empresa contratada deverá requisitar ao DNIT, através da Coordenação de Segurança e Engenharia de Trânsito, os Anuários Estatísticos de Acidentes de Trânsito 2010 e 2011. Além destas informações, a empresa contratada deverá levantar dados atualizados junto ao Departamento de Polícia Rodoviária Federal. As causas destes acidentes, bem como a localização dos mesmos no trecho em estudo, deverão ser identificadas para posterior tratamento com sinalização ostensiva e dispositivos de segurança, se for o caso. (Especificações Técnicas do BR-Legal, peça 10, p. 96).'

65. Note-se que a norma é específica quanto às duas fontes de informações oficiais, ou seja, os próprios registros do DNIT e informações obtidas junto à PRF, não tecendo comentários sobre a obrigatoriedade de o projetista buscar a utilização de outras fontes, tais como eventuais registros junto a órgãos estaduais e/ou municipais de trânsito e outras forças policiais que façam patrulhamento de trânsito nesses trechos.

66. Especificamente quanto às rodovias BR-259/MG e BR-458/MG, está consignado no item 13 dos esclarecimentos prestados pelo DNIT (peça 26, p. 4) que não foram localizados dados relativos ao histórico de acidentes nesses trechos, conforme consulta ao Sistema Integrado de Operações Rodoviárias (Sior) e que a PRF afirma que partes do trecho são de responsabilidade da Polícia Militar Estadual.

67. Mesmo assim, esclarece que alguns locais foram considerados como pontos de risco elevado e receberam tratamento diferenciado por parte da sinalização a ser aplicada, de modo a evitar a ocorrência de acidentes.

68. Por sua vez, o Consórcio Sigma Sitran trouxe informações coerentes com os esclarecimentos apresentados pelo DNIT.

69. Tais apontamentos estão consignados na cópia do projeto existente nos autos (peça 12, p. 33) elencando, de forma superficial, trechos com existência de curvas acentuadas, travessia de pedestres, perímetro urbano etc.

70. Do exposto, como a norma especificou as fontes oficiais obrigatórias para a obtenção das informações e está evidenciado que tais fontes não detinham os dados necessários para fornecer à contratada; considerando, ainda, que, mesmo de forma superficial, foram indicados pontos críticos para as rodovias em questão; o entendimento é no sentido de que não se mostra razoável exigir que o contratado apresentasse o estudo detalhado de acidentes para as rodovias BR-259/MG e BR-458/MG, restando esclarecido esse ponto.

IV. Achado III.4 - Ocorrência de atrasos que podem impactar na segurança viária

71. A ocorrência trata de atrasos na instalação da sinalização vertical na BR-116/MG e dos dispositivos de segurança nas BR-116/MG, BR-259/MG, BR-458/MG e BR-474/MG, em desacordo com o Manual do Programa BR-Legal e com o item 4.4 do Contrato TT-930/2013.

72. Nos termos do Relatório de Fiscalização 107/2017 (peça 17, p. 14-15) a instalação dos elementos de sinalização previstos em projeto deveria ter sido concluída em três anos, sendo 25% no primeiro, 60% no segundo e 15% no terceiro. No entanto, na data da visita da equipe de fiscalização, o contrato encontrava-se com quatro anos de vigência e apenas a BR-381/MG contava com os dispositivos de segurança viária devidamente instalados.

73. Tal situação teria como agravante o fato de a BR-116/MG ser, dentre as rodovias do programa que tiveram seus dados estatísticos de acidentes levantados pela empresa contratada, aquela que apresentou a maior incidência de acidentes por quilômetro, quando comparada com as outras rodovias objeto do Contrato TT-930/2013 (peça 17, p. 14).

74. Resumiu-se esse indício de irregularidade nos ofícios das oitivas nos seguintes termos:

'a.4) não execução tempestiva da sinalização vertical na BR-116/MG e dos dispositivos de segurança nas BR-116/MG, BR-259/MG, BR-458/MG e BR-474/MG, em desacordo com o Manual do Programa BR-Legal e com o item 4.4 do Contrato 930/2013, pelo fato de não ter havido termo aditivo determinando alteração de cronograma (III.4)'

IV.1 Manifestação do DNIT - Achado III.4 - Item a.4 do Ofício 0446/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação (peça 22)

75. Em resposta a esse questionamento, o DNIT argumenta que, conforme o item 14.12 do Contrato TT-930/2013, a autarquia detém a prerrogativa de alterar o cronograma de execução dos serviços, desde que respeitadas as condições contratuais.

76. Alega que ocorreram dificuldades financeiras e orçamentárias que afetaram o andamento dos serviços. Ademais, informa sobre aditivo contratual em andamento para readequar o cronograma físico-financeiro (peça 26, p. 6).

77. Especificamente em relação aos serviços referentes à BR-116/MG, esclarece que a execução da obra está diretamente ligada à disponibilidade orçamentária e que, inclusive, a confecção das placas já havia sido iniciada, porém precisou ser interrompida por falta de empenho.

IV.2 - Manifestação do Consórcio Sigma Sitran - Achado III.4 - Item a.4 do Ofício 0445/2017-TCU/SeinfraRodoviaAviação (peça 23)

78. Em sua manifestação o Consórcio Sigma Sitran apresenta argumentação semelhante ao DNIT, indicando que dificuldades financeiras e orçamentárias enfrentadas pela autarquia federal comprometeram o bom andamento dos serviços.

79. Alega que essa situação seria amenizada pelo fato de os segmentos rodoviários em questão contarem com 'sinalização vertical de boa qualidade, implantada por intermédio do Pró-Sinal, não se falando, pois, em insegurança dos usuários da rodovia'.

IV.3. Análises - Achado III.4

80. Em seus esclarecimentos, tanto o DNIT, quanto o Consórcio Sigma Sitran argumentam que alterações contratuais se fizeram necessárias em virtude de restrições orçamentárias e financeiras e que parecer da Advocacia Geral da União (AGU) teria orientado no sentido da elaboração de termo aditivo para regularizar a alteração no cronograma, o que já estaria em curso.

81. É sabido que o Brasil enfrenta uma de suas maiores crises econômicas em períodos recentes da sua história, conforme matéria publicada na mídia, consultada em 11/11/2018 no site de notíciashttps://g1.globo.com/economia/noticia/crise-economica-atrasou-o-desenvolvimento-do-brasil-em-3-anos-aponta-firjan.ghtml e assim esclarecendo: 'A recessão econômica que atingiu o Brasil a partir de 2014 fez com que o desenvolvimento dos municípios brasileiros retrocedesse três anos'.

82. Vários programas e ações do Governo Federal foram afetados pela escassez de recursos, gerando atrasos nas obras, necessidade de readequação nos cronogramas físico-financeiros e interrupção de programas governamentais.

83. Tendo em vista que a disponibilidade, ou não, de recursos para execução da obra fogem ao controle dos fiscais do contrato e/ou do próprio DNIT; que o Brasil vem enfrentando período de recessão econômica desde meados de 2014; e que estão sendo adotadas providências para realizar a repactuação por meio de termo aditivo, resta esclarecido esse ponto.

Conclusão

84. Trata-se de análise de manifestações encaminhadas pelo Dnit e pelo consórcio Sigma Sitran em resposta às oitivas a eles direcionadas, conforme proposta constante de despacho do dirigente desta unidade técnica (peça 19), corroborado pelo despacho do relator, ministro-substituto André Luís de Carvalho (peça 20).

85. Os apontamentos que motivaram as oitivas aqui analisadas estão consignados no Relatório de Fiscalização 107/2017 (peça 17), com foco em indícios de irregularidades em obras do Programa BR-Legal, nas rodovias BR-116/259/281/458/474/MG - Contrato TT-930/2013.

86. Inicialmente, foi tratado o item relativo à instalação de tachas refletivas sem a retirada daquelas já existentes no pavimento, gerando poluição visual e desrespeitando a cadência exigida pelo item 2.4.3.2 das Especificações Técnicas do Programa BR-Legal (Achado III.1 - Relatório de Fiscalização 107/2017).

87. As justificativas apresentadas pelo DNIT foram analisadas no item I do exame técnico, desta, e ali ficou demonstrado que a Superintendência Regional do DNIT em Minas Gerais adotou providências para corrigir a irregularidade apontada, determinando a retirada das tachas antigas e a substituição daquelas danificadas.

88. Apesar disso, tanto o DNIT quanto o Consórcio Sigma Sitran apresentaram entendimento no sentido de que as falhas apontadas não poderiam ser consideradas irregularidades na execução contratual e, dessa forma, não haveria a obrigatoriedade de realizar as correções. Contrariando esse entendimento, reiterou-se que os fatos apurados estão em discordância com o disposto no item 2.4.3.2 das Especificações Técnicas do Programa BR-Legal.

89. Sendo assim, ajuizou-se que cabe cientificar ao DNIT que, no âmbito da execução de contratos relativos ao Programa BR-Legal, a presença de tachas nos segmentos rodoviários, sejam elas recém-implantadas ou pré-existentes, em cadência diferente das indicadas nas Especificações Técnicas - Programa BR-Legal, ou mal fixadas permitindo sua rotação/translação/desprendimento, caracteriza irregularidade passível de aplicação das penalidades previstas em contrato, cabendo obrigatoriamente ao contratado reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, os dispositivos mal posicionados/fixados, seja isso resultante da execução ou dos materiais empregados, nos termos do art. 69 da Lei 8.666/1993.

90. Situação semelhante ao Achado III.1 se aplica às irregularidades verificadas na manutenção das defensas metálicas, nas falhas na sinalização horizontal e na falta de capina ao redor das placas de sinalização vertical (Achado III.2 - Relatório de Fiscalização 107/2017).

91. Também nesse caso, analisado no item II do exame técnico, retro, restou demonstrado que providências foram adotadas para regularizar a situação, após a visita da equipe de auditoria.

92. Em relação à ausência de análise sobre índices de acidentes nos projetos das rodovias BR‑259/MG e BR‑458/MG (Achado III.3 - Relatório de Fiscalização 107/2017), o assunto foi tratado no item III do exame técnico, evidenciando-se que as fontes de dados indicadas nas Especificações Técnicas do Programa BR-Legal para o levantamento requerido não estavam disponíveis quando da elaboração do projeto e, ainda que superficiais, foram elaborados estudos para identificação e tratamento de pontos com potencial para ocorrência de acidentes.

93. Quanto ao último ponto questionado (Achado III.4 - Relatório de Fiscalização 107/2017), centrado em alterações no cronograma físico-financeiro, a análise foi realizada no item IV do exame técnico, desta, consignando que houve impacto da crise econômica enfrentada pelo país a partir de meados de 2014 e que foram adotadas medidas para elaboração de aditivo de repactuação do referido cronograma.

94. Por fim, avalia-se que os esclarecimentos prestados pelo DNIT e pelo Consórcio Sigma Sitran em sede de oitiva foram suficientes para considerar esclarecidas/saneadas as irregularidades apontadas no Relatório de Fiscalização 107/2017.

Proposta de encaminhamento

95. Diante do exposto, submete-se os autos à consideração superior propondo:

a) considerar esclarecidas/saneadas as irregularidades apontadas por esta Corte de Contas, por meio do Relatório de Fiscalização TCU 107/2017;

b) cientificar ao DNIT que, no âmbito da execução de contratos relativos ao Programa BR-Legal, a presença de tachas nos segmentos rodoviários, sejam elas recém-implantadas ou pré-existentes, em cadência diferente das indicadas nas Especificações Técnicas - Programa BR-Legal, ou mal fixadas permitindo sua rotação/translação/desprendimento, caracteriza irregularidade passível de aplicação das penalidades previstas em contrato, cabendo obrigatoriamente ao contratado reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, os dispositivos mal posicionados/fixados, seja isso resultante da execução ou dos materiais empregados, nos termos do art. 69 da Lei 8.666/1993;

c) encaminhar cópia da deliberação que vier a ser prolatada ao DNIT, a fim de subsidiar as ações a seu cargo; e

d) arquivar o processo na forma do art. 169, inciso V do Regimento Interno do TCU."

É o Relatório.

VOTO

Trata-se de auditoria sobre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) para verificar a aderência da execução do Contrato 930/2013 aos critérios de qualidade e de prazo estipulados no edital lançado para a elaboração dos projetos, básico e executivo, de engenharia e a subsequente execução dos serviços técnicos de aplicação e manutenção dos dispositivos de segurança e sinalização rodoviária no âmbito do Programa Nacional de Segurança e Sinalização Rodoviária (BR-Legal) sobre as rodovias federais (BR 116, 259, 281, 458 e 474) no Estado de Minas Gerais.

2. Por meio do Despacho acostado à Peça 20, foi determinado que a SeinfraRodoviaAviação promovesse a oitiva do Dnit e do Consórcio Sigma Sitran para encaminharem os seus esclarecimentos sobre os indícios de irregularidade verificados na execução do Contrato 930/2013, a partir do Relatório de Fiscalização 107/2017 (Peça 17, p. 2), em face dos seguintes achados de auditoria:

(i) execução de itens de serviço com qualidade deficiente (ausência de retirada das tachas refletivas já existentes no trecho para atender o item 2.4.3.2 das Especificações Técnicas do Programa BR-Legal);

(ii) inexecução parcial do objeto contratado (ausência de reparação das falhas na manutenção do trecho para atender o item 2.7 das Especificações Técnicas do Programa BR-Legal);

(iii) ausência de estudos sobre trechos concentradores de acidentes, em desacordo com o anteprojeto de engenharia e as premissas do Programa BR-Legal; e

(iv) ocorrência de atrasos tendentes a resultar em impactos na segurança viária.

3. Por intermédio, assim, do Ofício 7.542/2017/ACE/DG/DNIT, de 18/10/2017 (Peça 26), e da Nota de Esclarecimento, de 26/10/2017 (Peça 28), o Dnit e o Consórcio Sigma Sitran apresentaram as suas justificativas sobre os referidos achados de auditoria.

4. Ao discorrer sobre a execução de itens de serviço com qualidade deficiente, o Dnit e o referido consórcio anunciaram que teriam sido corrigidas as suscitadas falhas, após a visita da equipe de auditoria, tendo acostado, para tanto, as fotografias à Peça 26 (p. 29) e à Peça 28 (p. 3-4).

5. A despeito de concordar com as aludidas justificativas, a unidade técnica destacou que, embora não se configurem como dispositivos específicos para promover a sinalização, as tachas refletivas também poderiam ser utilizadas para tornar mais eficiente e segura a operação das rodovias, em sintonia com o item 2.4.3 das Especificações Técnicas do BR-Legal.

6. Por conseguinte, ao sugerir o acolhimento das justificativas, a unidade técnica propôs o envio de ciência ao Dnit sobre a presença de tachas, recém-implantadas ou pré-existentes, nos segmentos rodoviários em cadência diferente das indicadas nas especificações técnicas do Programa BR-Legal ou mal fixadas, permitindo a eventual rotação, translação ou desprendimento, e, assim, restaria caracterizada a falha passível de aplicação das penalidades contratuais, cabendo à contratada reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, total ou parcialmente, às suas expensas, os dispositivos mal posicionados ou afixados, nos termos do art. 69 da Lei n.º 8.666, de 1993.

7. Por seu turno, ao discorrer sobre a inexecução parcial do objeto contratado, a unidade técnica sugeriu o acolhimento das justificativas oferecidas pelo Dnit e pelo aludido consórcio no sentido de as falhas apontadas terem sido supostamente regularizadas, após a visita da equipe de auditoria, em consonância com as fotografias apresentadas à Peça 26 (p. 30-32) e à Peça 28 (p. 9-12) ante as evidências de correção dos subjacentes defeitos.

8. Já, ao discorrer sobre a ausência de estudos sobre os trechos concentradores de acidentes para a BR-259/MG e a BR-458/MG, o Dnit suscitou a inexistência de dados sobre a ocorrência de acidentes nesses trechos no Sistema Integrado de Operações Rodoviárias (Sior), enquanto o aludido consórcio anunciou que, em atendimento ao Guia Prático do BR-Legal, teria buscado informações junto ao Dnit e à Polícia Rodoviária Federal (PRF) sem obter sucesso, no entanto, em relação a essas rodovias (BR-259/MG e BR-458/MG).

9. A unidade técnica propôs, então, o acolhimento das referidas justificativas, até porque a norma técnica especifica incumbiria a empresa executora de requisitar, ao Dnit ou à PRF, as informações sobre a ocorrência de acidentes nos trechos a serem estudados, e, assim, diante da falta dos dados necessários à aludida tarefa, além da superficialidade na indicação dos pontos críticos para as aludidas rodovias, não se mostraria razoável exigir que a contratada apresentasse o detalhado estudo de acidentes para a BR-259/MG e a BR-458/MG, podendo o TCU determinar, contudo, que, doravante, o Dnit adote as providências cabíveis junto à PRF para a apuração dos aludidos dados e a subsequente definição desses pontos críticos.

10. Ao discorrer, enfim, sobre a ocorrência de atrasos tendentes a resultar em impactos na segurança viária, a SeinfraRodoviaAviação anotou que esses atrasos teriam ocorrido na instalação da sinalização vertical sobre a BR-116/MG, além dos dispositivos de segurança sobre a BR-116/MG, a BR-259/MG, a BR-458/MG e a BR-474/MG, mas sugeriu o acolhimento das justificadas ante as dificuldades orçamentário-financeiras e a crise econômica enfrentada pelo País a partir de 2014, já que teriam impactado o cumprimento do cronograma da obra, mas teriam sido adotadas as medidas cabíveis para a elaboração do aditamento para a repactuação do referido cronograma, devendo o TCU determinar, contudo, que o Dnit apresente o devido plano de ação para a efetiva implementação dessas medidas.

11. Incorporo, portanto, o parecer técnico da SeinfraRodoviaAviação a estas razões de decidir e, diante dos elementos de convicção até aqui obtidos nos autos, entendo que as justificativas do Dnit e do Consórcio Sigma Sitran podem ser acolhidas pelo TCU, sem prejuízo de promover a adoção de todas as suscitadas medidas pelo envio de determinações, em vez da mera ciência ou recomendação, diante do inegável risco de as aludidas falhas resultarem em dano ao erário e aos usuários das aludidas rodovias.

Ante o exposto, voto pela prolação do Acórdão ora submetido a este Colegiado.

ACÓRDÃO Nº 1434/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 007.782/2017-9.

2. Grupo I - Classe de Assunto: V - Auditoria.

3. Interessado: Congresso Nacional.

3.2. Responsáveis: Monica de Las Casas Tavares (CPF XXX.149.716-XX); Ricardo Luiz de Freitas (CPF XXX.607.576-XX).

4. Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit).

5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviáriaAviação).

8. Representação legal: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria sobre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) para verificar a aderência da execução do Contrato 930/2013 aos critérios de qualidade e de prazo estipulados no edital lançado para a elaboração dos projetos, básico e executivo, de engenharia e a subsequente execução dos serviços técnicos de aplicação e manutenção dos dispositivos de segurança e sinalização rodoviária no âmbito do Programa Nacional de Segurança e Sinalização Rodoviária (BR-Legal) sobre as rodovias federais (BR 116, 259, 281, 458 e 474) no Estado de Minas Gerais;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. acolher as justificativas ora oferecidas pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e pelo Consórcio Sigma Sitran, diante dos elementos de convicção até aqui obtidos pelo TCU;

9.2. determinar, nos termos do art. 43, I, da Lei n.º 8.443, de 1992, e do art. 250, II, do RITCU, que o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes adote as seguintes medidas:

9.2.1. atente para a presença de tachas, recém-implantadas ou pré-existentes, nos correspondentes segmentos rodoviários em cadência diferente das indicadas nas especificações técnicas do Programa BR-Legal ou mal fixadas, permitindo a eventual rotação, translação ou desprendimento, ante a possível aplicação das subsequentes penalidades contratuais pela subsistência dessas falhas, cabendo à contratada reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, total ou parcialmente, às suas expensas, os dispositivos mal posicionados ou afixados, nos termos do art. 69 da Lei n.º 8.666, de 1993;

9.2.2. adote as providências cabíveis junto à Polícia Rodoviária Federal (PRF), entre outras instituições federais, estaduais ou municipais competentes, com o intuito de obter a adequada e efetiva apuração dos correspondentes dados para a subsequente definição dos pontos críticos sobre a ocorrência de acidentes nos trechos rodoviários perante o Sistema Integrado de Operações Rodoviárias (Sior), a exemplo da BR-259/MG e da BR-458/MG, devendo elaborar e, efetivamente, executar o devido plano de ação para a real implementação das correspondentes medidas, em plena consonância com os princípios administrativos da continuidade, da eficiência e da segurança no serviço público;

9.2.3. adote as providências cabíveis para a superação dos atrasos tendentes a resultar em impactos negativos sobre a segurança viária, a exemplo dos atrasos na instalação da sinalização vertical sobre a BR-116/MG, além dos dispositivos de segurança sobre a BR-116/MG, a BR-259/MG, a BR-458/MG e a BR-474/MG, devendo elaborar e, efetivamente, executar o devido plano de ação para a real implementação de todas as medidas necessárias para essa superação dentro de prazo razoável a ser definido pela administração pública, em sintonia com os princípios administrativos da continuidade, da eficiência e da segurança no serviço público;

9.2.4. informe o TCU sobre o resultado das providências adotadas em cumprimento aos itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3 deste Acórdão, devendo apresentar os correspondentes planos de ação, com a definição das ações corretivas, dos respectivos responsáveis pelo cumprimento dessas ações e do cronograma para a afetiva implementação dessas ações, além da eventual necessidade de incremento dos subsequentes dispêndios públicos, entre outras relevantes informações, no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência desta deliberação;

9.3. determinar que a unidade técnica adote as seguintes medidas:

9.3.1. envie a cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamenta, ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e ao Consórcio Sigma Sitran, para ciência e cumprimento dos itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3 deste Acórdão, além do envio ao Ministério dos Transportes, à Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados e à Comissão de Serviços de Infraestrutura do Senado Federal, para ciência; e

9.3.2. arquive o presente processo, ficando a unidade técnica dispensada de promover o monitoramento do item 9.2 deste Acórdão.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1434-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho (Relator).

GRUPO I - CLASSE VI - Plenário

TC 012.621/2016-1

Natureza(s): Aposentadoria

Órgão/Entidade: Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Interessado: Antônio Albino Ramos de Oliveira (XXX.672.519-XX)

Representação legal: não há

SUMÁRIO: PESSOAL. APOSENTADORIA. MAGISTRADO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE ADVOCACIA SEM COMPROVAÇÃO DA RESPECTIVA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TEMPO AVERBADO E INGRESSO NA MAGISTRATURA ANTERIORES À EC 20/1998. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DE FORMA INDENIZADA. LEGALIDADE. REGISTRO.

É legal, para fins de aposentadoria de magistrado, a contagem do tempo exercido como advogado, independentemente do recolhimento das contribuições previdenciárias, desde que comprovada por meio de certidão da OAB e apenas para os interessados que ingressaram na carreira antes do advento da Emenda Constitucional 20/1998, de 16/12/1998.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a bem-lançada instrução a cargo da Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip), com a qual manifestou sua concordância o representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MPTCU):

"INTRODUÇÃO

1. Trata-se de ato de aposentadoria do Senhor ANTONIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA (CPF: XXX.672.519-XX) no cargo de Desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF-4, submetido, para fins de registro, à apreciação do Tribunal de Contas da União (TCU), de acordo com o art. 71, inciso III, da Constituição Federal.

2. O ato foi cadastrado e disponibilizado ao TCU por intermédio do Sistema de Apreciação e Registro de Atos de Admissão e Concessões (Sisac), na forma dos arts. 2o, caput e inciso II, e 4o, caput, da Instrução Normativa - TCU 55/2007.

EXAME TÉCNICO

3. De acordo com o ato submetido a registro, a aposentadoria se deu na modalidade voluntária, com proventos integrais, calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, com fundamento no art. 6º da Emenda Constitucional 41/2003:

'Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria'.

4. Constatou-se no ato submetido a registro que foi computado, para fins de aposentadoria, tempo de serviço prestado no exercício da advocacia.

5. No que diz respeito a esse tempo, a jurisprudência deste Tribunal consubstanciada na Decisão 504/2001-Plenário e Acórdãos 2.636/2008 e 2.229/2009, ambos do Plenário, é no sentido de que ele somente poderá ser averbado para fins de aposentadoria se comprovado o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

6. Em razão desse tempo averbado, esta Unidade Técnica realizou diligência junto à Unidade Jurisdicionada para que esclarecesse se houve comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias (peça 1).

7. Em resposta, a Unidade Jurisdicionada encaminhou o Ofício - 3084311 - CONIN/NCRH, de 31/5/2016, que foi juntado na peça 2. Nesse documento foi informado que a averbação do tempo de advocacia se deu sem comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias.

8. Diante disso, desconsiderando o tempo de advocacia que não teve comprovado o recolhimento das contribuições previdenciárias, o magistrado contou com um tempo de contribuição total de 21 anos, 6 meses e 11 dias, que seria insuficiente para se aposentar, com proventos integrais, com base no fundamento utilizado.

9. Em face disso e uma vez que o ato tinha dado entrada neste Tribunal há mais de cinco anos, promoveu-se oitiva do interessado, conforme determina Acórdão 587/2011-Plenário, pois havia possibilidade de proposta de ilegalidade, para que apresentasse suas alegações a respeito do tempo de serviço prestado no exercício da advocacia que foi averbado para fins de aposentadoria, sem comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias (peça 4).

10. O interessado encaminhou suas alegações que foram juntadas na peça 8. São os seguintes argumentos apresentados:

a) que a aposentadoria do interessado teve início de vigência há mais de oito anos, sendo que o art. 54 da Lei 9.784/1999 fixa prazo de cinco anos para a Administração anular os atos administrativos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários;

b) que a questão da decadência está sendo revista pelo Supremo Tribunal Federal que, no Recurso Extraordinário 636553, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, admitiu o regime de repercussão geral;

c) que a repercussão geral do processo foi reconhecida sem reafirmação da jurisprudência dominante sobre a matéria, o que aponta para forte possibilidade de sua alteração. Aliás consta no processo parecer da Procuradoria-Geral da República refutando a tese da aposentadoria como ato administrativo complexo;

d) que esse parecer da PGR se aplica à perfeição no caso do magistrado. A aposentadoria do impugnante ocorreu em 2007, produzindo imediatamente efeitos fáticos e jurídicos: seu afastamento da judicatura, a vacância de seu cargo, logo a seguir provido por sua sucessora;

e) que o interessado já completou 70 anos de idade em 29/8/2015, o que importaria, se já não estivesse inativo, em sua aposentadoria compulsória, pois ainda não se encontrava em vigor a Lei Complementar 152/2015. Desse modo, sequer poderia retornar à ativa para completar o tempo de contribuição faltante. E, por sua idade avançada, não teria condições de retornar ao mercado de trabalho;

f) que deve ser afastada a tese do ato complexo, reconhecendo-se a decadência do direito de o TCU revisar a inativação do interessado; quando não, pelo menos deve ser suspenso o respectivo processo até o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário 636553 RG/RS, em que essa questão será decidida;

g) que deve ser observado o princípio da segurança jurídica;

h) que havia entendimento administrativo, fixado em caso anterior pelo Conselho de Administração do TRT-4, que admitia o cômputo do tempo de advocacia, sem prova de recolhimento das contribuições previdenciárias. Esse critério fora estabelecido pela jurisprudência do TCU (Decisão 1.062/2001 - Plenário);

i) que o entendimento adotado pelo TRF 4ª Região era de que os tempos fictos previstos em lei, desde que incorporados ao patrimônio do servidor até 16/12/1998, segundo a legislação vigente à época, poderão ser utilizados para efeito de aposentadoria, consoante disposto no art. 4º da Emenda Constitucional 20/1998;

j) que os Acórdãos 2.636/2008 e 2.229/2009 são posteriores à inativação do interessado, não podendo ter sido tomados em consideração para seu ato de aposentadoria;

Argumento

a) que a aposentadoria do interessado teve início de vigência há mais de oito anos, sendo que o art. 54 da Lei 9.784/1999 fixa prazo de cinco anos para a Administração anular os atos administrativos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários;

Análise

11. Com relação à decadência, prevista no art. 54 da Lei 9.784/1999, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece não ocorrer decadência contra decisão do TCU, visto tratar-se de ato complexo (MS 25.552). Nesse sentido, não é demais ressaltar que o entendimento jurisprudencial, tanto no âmbito deste Tribunal quanto no Poder Judiciário, é de que o referido dispositivo legal, ao ser aplicado aos atos de aposentadoria e pensão, conta seu prazo decadencial somente a partir do respectivo registro pelo Tribunal de Contas da União, visto que, em se tratando de ato complexo, só é aperfeiçoado quando de seu registro pelo TCU. Portanto, o prazo decadencial não pode ser contado a partir da concessão administrativa, mas sim a partir do exame pelo TCU. Esse é o teor da Súmula TCU 278/2012, abaixo transcrita:

'Os atos de aposentadoria, reforma e pensão têm natureza jurídica de atos complexos, razão pela qual os prazos decadenciais a que se referem o § 2º do art. 260 do Regimento Interno e o art. 54 da Lei nº 9.784/99 começam a fluir a partir do momento em que se aperfeiçoam com a decisão do TCU que os considera legais ou ilegais, respectivamente'.

12. Portanto, a decadência de que trata o art. 54 da Lei nº 9.784/1999 não tem aplicação sobre os processos de competência da Corte de Contas. A natureza dos atos de controle externo não é tipicamente administrativa, mas especial, porquanto inerente à jurisdição constitucional de controle externo. Os atos sujeitos a registro, havendo ingressado no Tribunal há mais de 5 anos, apenas obedecem ao princípio do contraditório, não se submetendo ao instituto da decadência. O contraditório e a ampla defesa foram devidamente oferecidos ao interessado.

13. Assim, como o ato do magistrado ainda não foi apreciado pela legalidade por este Tribunal, não há que se falar em decadência administrativa.

Argumento

b) que a questão da decadência está sendo revista pelo Supremo Tribunal Federal que, no Recurso Extraordinário 636553, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, admitiu o regime de repercussão geral;

c) que a repercussão geral do processo foi reconhecida sem reafirmação da jurisprudência dominante sobre a matéria, o que aponta para forte possibilidade de sua alteração. Aliás consta no processo parecer da Procuradoria-Geral da República refutando a tese da aposentadoria como ato administrativo complexo;

d) que esse parecer da PGR se aplica à perfeição no caso do magistrado. A aposentadoria do impugnante ocorreu em 2007, produzindo imediatamente efeitos fáticos e jurídicos: seu afastamento da judicatura, a vacância de seu cargo, logo a seguir provido por sua sucessora;

f) que deve ser afastada a tese do ato complexo, reconhecendo-se a decadência do direito de o TCU revisar a inativação do interessado; quando não, pelo menos deve ser suspenso o respectivo processo até o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário 636553 RG/RS, em que essa questão será decidida;

Análise

14. De fato, há no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário 636553 em trâmite, onde teve sua Repercussão Geral reconhecida de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Nesse processo discute-se temas relacionados a apreciação pelo Tribunal de Contas da União de atos de aposentadorias e pensões de servidor público. A depender da decisão que vier a ser proferida pelo STF, haverá substancial mudança nos processos deste Tribunal que trata de apreciação de atos de admissão, aposentadorias e pensões. Ademais, ao reconhecer a Repercussão Geral, o STF não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que até então está sendo aplicada no âmbito deste TCU.

15. Conforme dito pelo interessado, o parecer da Procuradoria-Geral da República, o qual anexamos na peça 11, aponta algumas teses que vão de encontro com entendimento aplicado por este Tribunal no que diz respeito à apreciação dos atos sujeitos a registro.

16. É sabido que, caso o STF mude seu entendimento vigente, terá reflexos substanciais no âmbito dos processos que apreciam atos de aposentadorias, admissões e pensões, podendo inclusive influenciar diretamente o ato do interessado.

17. Todavia, isso se trata de hipóteses que podem ou não ocorrer. Tanto no âmbito do RE 636553 ou desta Corte de Contas não há qualquer decisão que determina o sobrestamento dos processos que apreciam atos de aposentadorias, admissões ou pensões.

18. Cabe esclarecer que no âmbito desta Secretaria de Fiscalização de Pessoal - SEFIP há cerca de 80.000 mil atos (sendo que 14.000 já estão autuados em 1900 processos) em situações semelhantes ao do ato do magistrado, ora em apreciação, o que torna inviável o sobrestamento sem que o STF se posicione a respeito. Portanto, entende-se que não merecem prosperar esses argumentos.

Argumentos

e) que o interessado já completou 70 anos de idade em 29/8/2015, o que importaria, se já não estivesse inativo, em sua aposentadoria compulsória, pois ainda não se encontrava em vigor a Lei Complementar 152/2015. Desse modo, sequer poderia retornar à ativa para completar o tempo de contribuição faltante. E, por sua idade avançada, não teria condições de retornar ao mercado de trabalho;

g) que deve ser observado o princípio da segurança jurídica;

Análise

19. Sobre a segurança jurídica, este Tribunal entende que sua aplicação, para fins de manutenção excepcional dos efeitos financeiros dos atos de concessão com ilegalidade, deve cingir-se àquelas hipóteses em que for irreversível a situação fática do interessado ou insuportável o prejuízo a ele causado, relacionadas em regra: i) à impossibilidade de reversão à atividade para complementar tempo de serviço considerado ilegal; ii) supressão dos meios de subsistência condigna; iii) ao estado de saúde do beneficiário; ou iv) à absoluta impossibilidade de preenchimento de algum requisito legal. Ademais, o decurso do tempo e idade avançada, mesmo que excessivamente prolongado, somente autoriza a estabilização do ato de pessoal que contenha alguma irregularidade, com base no princípio da segurança jurídica, quando eventualmente impugnação do ato implicar insuportável e irreversível ao interessado.

20. No caso concreto, o magistrado não demonstrou que a supressão do benefício não lhe daria uma subsistência condigna. Então, entende-se que não é possível aplicar o princípio da segurança jurídica no caso concreto, razão pela qual também não merece prosperar esses argumentos.

Argumentos

i) que o entendimento adotado pelo TRF 4ª Região era de que os tempos fictos previstos em lei, desde que incorporados ao patrimônio do servidor até 16/12/1998, segundo a legislação vigente à época, poderão ser utilizados para efeito de aposentadoria, consoante disposto no art. 4º da Emenda Constitucional 20/1998;

j) que os Acórdãos 2.636/2008 e 2.229/2009 são posteriores à inativação do interessado, não podendo ter sido tomados em consideração para seu ato de aposentadoria;

Análise

21. Cabe esclarecer que este Tribunal não está questionando a legitimidade do tempo prestado no exercício da advocacia averbado para aposentadoria. Inclusive o próprio TCU reconhece esse direito. Todavia, exige-se o recolhimento previdenciário.

22. Para melhor esclarecer essas alegações, trazemos aos autos partes do relatório que fundamentou a Decisão 504/2001 - TCU-Plenário:

'6. A segunda questão demanda maiores ponderações. Com efeito, a jurisprudência desse Tribunal sempre foi firme no sentido de que a certidão da OAB seria o instrumento hábil para a comprovação do tempo de advocacia, mesmo após a entrada em vigor da Lei n.º 8.906/94, atual Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Tal entendimento baseia-se no fato de ser a advocacia um munus público, igualado ao serviço público, que se comprova perfeitamente com a certidão expedida pela OAB. Data maxima venia, parece-nos equivocado o entendimento. Senão, vejamos.

6.1 Primeiramente, há de se distinguir duas situações completamente diferentes: existe o bacharel em direito, que é inscrito na OAB e paga as anuidades regularmente, mas que não exerce efetivamente a advocacia; e existe o que, regularmente inscrito, efetivamente a exerce, laborando no dia-a-dia forense ou nas demais atividades privativas do advogado.

6.2 Certamente, o advogado exerce um munus público, e é indispensável à Administração da Justiça (CF, art. 133), mas não se pode afastar seu caráter de profissão liberal, atividade privada. E, como tal, desde a Lei 3.807/60 (antiga Lei Orgânica da Previdência Social), sujeita-se ao recolhimento da contribuição previdenciária. Explicitando, ao exercer a advocacia e auferindo honorários, o advogado passa a ser segurado obrigatório da Previdência Social (art. 2º, I, da mencionada lei, art. 12, IV, b, da Lei n.º 8.212/91). O efetivo exercício da advocacia há de ser acompanhado, pois, de contribuição para a Previdência, e, caso tal não ocorra, está-se diante de um crime de sonegação fiscal, que não pode ter qualquer amparo do Direito, antes sim sua severa repressão.

6.3 Claro está que o advogado apenas inscrito na OAB, que não exerce a advocacia efetivamente, está desobrigado da contribuição para a previdência, uma vez que não recebe rendas ou honorários derivados do seu trabalho. E, perceba-se, a lei que regula a matéria fala em tempo de advocacia, não em 'tempo de inscrição da OAB'. Somente se pode considerar como tempo de advocacia, pois, aquele em que o bacharel em direito, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, exerceu a advocacia e recolheu para a Previdência, porque somente esta forma de advocacia é lícita e tem respaldo no ordenamento jurídico vigente.

6.3.1 Apenas para robustecer a tese, confira-se que muitos concursos que requeiram tempo de advocacia exigem certidão fornecida por escrivão ou pessoa de fé pública equivalente, não bastando tão-somente a certidão da OAB, cientes que estão os organizadores de que a mera inscrição não prova o exercício da advocacia. Neste sentido, dispõe o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, em seu art. 5º:

Art. 5º. Considera-se efetivo exercício da atividade de advocacia a participação anual mínima em cinco atos privativos previstos no artigo 1 do Estatuto, em causas ou questões distintas.

Parágrafo único. A comprovação do efetivo exercício faz-se mediante:

a) certidão expedida por cartórios ou secretarias judiciais;

b) cópia autenticada de atos privativos;

c) certidão expedida pelo órgão público no qual o advogado exerça função privativa do seu ofício, indicando os atos praticados.

6.3.2 Perceba-se que tal exigência dá-se apenas para fins de provimento em cargos públicos, devendo o direito à aposentadoria, custeada pelos cofres públicos, exigir comprovação ainda mais contundente. Não é por outro motivo que o antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n.º 4.215/63, em seu art. 73, determinava que 'a comprovação do efetivo exercício da advocacia, quando exigível para os efeitos desta lei, far-se-á por documento de quitação dos impostos que incidem sobre a profissão, bem como por certidão da prática de atos privativos do advogado, dentre os mencionados no art. 71'.

6.4 A questão fica mais evidente após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98. Com efeito, existe a vedação ao cômputo do tempo fictício, assim entendido aquele em que não houve contribuição à Previdência Social. Existe atualmente uma preocupação muito grande com o equilíbrio atuarial e das contas públicas em geral, não se admitindo interpretações extensivas para se considerar como tempo de serviço aquele em que não houve contribuição previdenciária.

6.5 Ressalte-se aqui que não se trata de direito adquirido, ou de tempo de serviço considerado como tal ao tempo em que foi prestado. Como afirmado acima, o exercício da advocacia, bem como de qualquer atividade remunerada, torna o advogado segurado obrigatório da Previdência Social, devendo haver o recolhimento da contribuição. Em não havendo, estamos diante ou de um ilícito (sonegação fiscal), ou de um profissional inscrito na OAB que não exerce a advocacia e, por isso mesmo, não pode computar tal tempo para nenhum fim.

6.6 Por todo o exposto, o documento hábil para a comprovação do exercício da advocacia, quer para fins de aposentadoria ou disponibilidade, quer para fins de adicional por tempo de serviço, deve ser a certidão do INSS, comprovando ter havido o recolhimento da obrigatória contribuição previdenciária, acompanhada da certidão da OAB apenas para fins de verificação da regularidade do exercício da advocacia'.

23. Conforme exposto no item 6.2 da Decisão 504/2001 supramencionado, a exigência de contribuição para o período laborado no exercício da advocacia já vem desde o advento da Lei 3.807/1960 (antiga Lei Orgânica da Previdência Social) e mantida pela Lei 8.212/1991 (atual Lei que dispõe a Seguridade Social). Perceba-se que, com a edição da Emenda Constitucional 20/1998, em nada se mudou em relação a exigência de sua contribuição previdenciária.

24. Verifica-se que a Decisão nº 504/2001 não dispensa a contribuição previdenciária do tempo prestado no exercício da advocacia. Essa decisão é clara ao dizer no item 8.1.2 que é necessária a comprovação da contribuição previdenciária para fins de aposentadoria.

25. Cabe esclarecer que as decisões do TCU, as quais se baseiam nas Leis 3.807/1960 e 8.212/1991, não inovam o ordenamento jurídico. Isso quer dizer que, elas somente foram editadas para dar aplicabilidade a essas leis que exigia o recolhimento previdenciário do tempo prestado no exercício da advocacia.

26. Assim, como havia uma lei que exigia o recolhimento previdenciário do tempo prestado no exercício da advocacia, então este Tribunal somente admite esse tempo para fins de aposentadoria se houver o comprovante desse recolhimento previdenciário.

27. Portanto, aqui não se está utilizando entendimento recente para retroagir em desfavor do interessado, mas sim apreciando um ato de aposentadoria com base em determinada lei que exigia a contribuição previdenciária do tempo prestado no exercício da advocacia.

28. Aliás, o efetivo exercício da advocacia somente poderá ser considerado válido e, como consequencia disso, ser averbado para fins de aposentadoria, se recolhido a contribuição previdenciária por se tratar de segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social que, como já foi dito, é requisito desde 1960, com o advento da Lei 3.807/1960. Portanto, não merece prosperar esses argumentos.

Argumento

h) que havia entendimento administrativo, fixado em caso anterior pelo Conselho de Administração do TRT-4, que admitia o cômputo do tempo de advocacia, sem prova de recolhimento das contribuições previdenciárias. Esse critério fora estabelecido pela jurisprudência do TCU (Decisão 1.062/2001 - Plenário);

Análise

29. Vale esclarecer que essa decisão do TCU, que foi proferida posteriormente à Decisão 504/2001 - TCU - Plenário, em momento algum dispensa o recolhimento previdenciário do tempo prestado no exercício da advocacia.

30. Vejamos os termos da Decisão 1.062/2001 - Plenário:

'O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

8.1. conhecer da presente representação, com base nos arts. 68 e 69, inciso III, da Resolução nº 136/2000, c/c o art. 213 do Regimento Interno, para no mérito considerá-la improcedente;

8.2. encaminhar à Diretoria de Benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e ao TRT/3ª Região cópia desta deliberação, acompanhada do Relatório e do Voto que a fundamentam; 8.3. determinar o arquivamento dos presentes autos'.

31. Analisando os termos da supramencionada decisão, constatou-se que em nenhum momento este Tribunal permitiu a averbação do tempo de advocacia sem a comprovação do recolhimento previdenciário por dois motivos.

32. Primeiro porque a representação foi considerada improcedente e, como tal, não tem o condão de mudar o entendimento firmado na Decisão 504/2001 - Plenário.

33. Segundo porque, analisando o relatório e voto que fundamentou a Decisão 1.062/2001 - Plenário, não se encontrou qualquer menção que o tempo de advocacia poderia ser averbado para fins de aposentadoria sem a comprovação dos recolhimentos previdenciários.

34. Ademais, segundo Acórdão 6.102/2013 - 2ª Câmara, os atos de aposentadoria e pensão devem se conformar ao entendimento vigente ao tempo de sua apreciação pelo TCU. A manifestação conclusiva do Tribunal não se vincula a interpretações das normas que à época da edição do ato eram consideradas válidas, mas ao tempo do julgamento sejam consideradas superadas. Portanto, esse argumento não merece prosperar.

35. Então, considerando as informações constantes no ato submetido a registro e desconsiderando-se o tempo prestado no exercício da advocacia que não houve a comprovação do recolhimento previdenciário, o magistrado não possuía tempo de contribuição suficiente para se aposentar, com base no fundamento utilizado, devendo seu ato ser apreciado pela ilegalidade.

36. Portanto, considerando-se as informações do ato e a idade atual, restaria ao magistrado uma das seguintes opções:

a) comprovar, de forma indenizada, o recolhimento previdenciário de pelo menos 14 anos, 5 meses e 21 dias do tempo prestado no exercício da advocacia, visando manter-se aposentado com base no art. 6º da Emenda Constitucional 41/2003;

b) solicitar nova aposentadoria, com proventos proporcionais (21/35), calculados pela média das remunerações utilizadas como base para as contribuições, com base no art. 40, § 1º, inciso III, alínea b, da Constituição Federal (regras novas);

c) retornar à ativa.

37. Nada obstante, deve-se dispensar a devolução dos valores indevidamente recebidos de boa-fé, nos termos do Enunciado 106 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal.

CONCLUSÃO

38. A abrangência e a profundidade das verificações levadas a efeito fundamentam convicção de que o ato deve ser apreciado pela ilegalidade, em face da averbação, para fins de aposentadoria, de tempo de serviço prestado no exercício da advocacia, sem comprovação do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

39. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 71, inciso III, da Constituição Federal, 1o, inciso V, e 39, inciso II, da Lei 8.443/1992 e 260, § 1o, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, propõe-se:

a) considerar ilegal e negar o registro do ato constante do presente processo, em face da averbação, para fins de aposentadoria, de tempo de serviço prestado no exercício da advocacia, sem comprovação do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias;

b) dispensar o ressarcimento das quantias indevidamente recebidas de boa-fé, consoante o disposto no Enunciado nº 106 da Súmula de Jurisprudência do TCU;

c) determinar ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região que:

c.1) abstenha de realizar pagamentos para os atos ora apreciados pela ilegalidade, no prazo 15 (quinze) dias, contado a partir da ciência desta deliberação, sujeitando-se a autoridade administrativa omissa à responsabilidade solidária, nos termos do art. 262, caput, do Regimento Interno do TCU;

c.2) oriente o Senhor ANTONIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA que ele poderá adotar uma das seguintes opções:

1) comprovar, de forma indenizada, o recolhimento previdenciário de pelo menos 14 anos, 5 meses e 21 dias do tempo prestado no exercício da advocacia, visando manter-se aposentado com base no art. 6º da Emenda Constitucional 41/2003;

2) solicitar nova aposentadoria, com proventos proporcionais (21/35), calculados pela média das remunerações utilizadas como base para as contribuições, com base no art. 40, § 1º, inciso III, alínea b, da Constituição Federal (regras novas);

3) retornar à ativa

c.3) comunique o magistrado do teor desta decisão, alertando-o de que o efeito suspensivo proveniente da interposição de eventuais recursos não o exime da devolução dos valores percebidos indevidamente após a respectiva notificação, caso os recursos não sejam providos;

c.4) no prazo de trinta dias, contados da ciência da decisão, envie a este Tribunal documentos comprobatórios de que o magistrado está ciente do julgamento deste Tribunal."

É o relatório.

VOTO

Trata-se de processo de aposentadoria de Antônio Albino Ramos de Oliveira no cargo de Juiz do Tribunal Regional da 4ª Região com vigência a contar de 19/9/2007.

2. Passados mais de cinco anos do ingresso do ato de aposentadoria nesta Corte, foi promovida a oitiva do interessado para que pudesse se manifestar sobre o cômputo de tempo de advocacia (15 anos) sem o recolhimento da devida contribuição previdenciária, em observância às diretrizes firmadas no Acórdão 587/2011-Plenário.

3. Os argumentos apresentados pelo interessado não merecem prosperar.

4. Não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 para a apreciação dos atos de aposentadoria por parte deste Tribunal. Por ser ato complexo, a aposentadoria somente se aperfeiçoa com o registro. Até esse momento, os proventos são recebidos pelo inativo a título precário, sujeito a condição resolutiva.

5. A existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário 636.553 não impede o prosseguimento deste feito, nem de outros semelhantes, muito embora possa, eventualmente, implicar o reexame da matéria.

6. A aplicação do princípio da segurança jurídica ocorre, na apreciação das aposentadorias, mediante a dispensa de devolução dos valores indevidamente recebidos de boa-fé (Enunciado 106 da Súmula de Jurisprudência do TCU).

7. Entendo que levar a aplicação do princípio ao limite de considerar legal aposentadoria para a qual não houve contribuição previdenciária é desarrazoado. Veja-se que o advogado, cuja aposentadoria é concedida pelo regime geral de previdência, não lograria benefício semelhante no regime de origem, senão mediante recolhimento da contribuição previdenciária.

8. O fato de o interessado ter completado 70 anos também não lhe socorre. Ainda que a aposentadoria tivesse sido apreciada no prazo de cinco anos, contado de sua concessão, o sr. Antônio Albino Ramos de Oliveira somente seria capaz de implementar o tempo de contribuição exigido antes de implementar a idade para a aposentadoria compulsória. Dessa forma, teria que, necessariamente, proceder ao recolhimento dos valores devidos de forma indenizada. Atualmente, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015 (DOU de 22/1/2015), disciplina esse pagamento e estabelece condições perfeitamente compatíveis com a situação socioeconômica do interessado.

9. A base de cálculo da contribuição observa o teto de contribuição para o regime geral, os juros de mora são limitados a 50% e a multa a 10% (art. 26). Ressalte-se que, de acordo com a discriminação do tempo de serviço, não é necessário o recolhimento de contribuição para todo o tempo de advocacia, mas sim para cerca de 13 anos e meio.

10. Portanto, não se trata de situação incontornável. Basta que o interessado procure o órgão previdenciário competente para emitir sua guia de arrecadação e proceda ao recolhimento dos valores apurados.

11. Observo que esta Corte vem exigindo o recolhimento de contribuição previdenciária junto ao Regime Geral de Previdência (RGPS) até mesmo do ex-trabalhador rural, que era dispensado, naquele regime, desse recolhimento.

12. Não há porque conferir tratamento melhor para os ex-advogados, ainda mais porque eles eram contribuintes obrigatórios do RGPS.

13. Nessa linha, peço vênias para transcrever parcialmente o voto que fundamentou o Acórdão 4385/2016-1ª Câmara, de minha relatoria, no qual essa matéria foi detidamente examinada:

"17. Atendo-me então ao mérito, observo, de plano, que a obrigatoriedade de comprovação das contribuições previdenciárias de advogados, para efeito de cômputo de tempo de serviço no regime próprio do funcionalismo, não surgiu com a Emenda Constitucional 20/1998, como sugerem os defendentes. Muito antes disso, a Lei 3.807/1960 já incluía os trabalhadores autônomos, caso dos advogados sem vínculo empregatício, como segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e, como tais, sujeitos ao recolhimento das respectivas contribuições.

18. O advento da Loman (Lei Complementar 35/1979) em nada alterou esse quadro. Na realidade, a possibilidade de computar até quinze anos de exercício da advocacia para fins de aposentadoria e disponibilidade, conferida aos juízes nomeados para vagas reservadas à categoria, prevista no art. 77 da norma, tinha como contraponto a exigência de trinta anos de serviço público para a inativação de magistrados vitalícios, estabelecida no art. 74. A Lei Complementar, portanto, apenas flexibilizou o requisito, admitindo como 'serviço público' a advocacia privada. Não houve, em nenhuma hipótese, dispensa de recolhimento das contribuições previdenciárias pertinentes. Reproduzo os dispositivos:

'Art. 74 - A aposentadoria dos magistrados vitalícios será compulsória, aos setenta anos de idade ou por invalidez comprovada, e facultativo, após trinta anos de serviço público, com vencimentos integrais, ressalvado o disposto nos arts. 50 e 56.

Parágrafo único - Lei ordinária disporá sobre a aposentadoria dos Juízes temporários de qualquer instância.

..........................................................................................................................................

Art. 77 - Computar-se-á, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de quinze anos, em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados, nos termos da Constituição Federal.'

19. Afora isso, impende acrescentar, duas particularidades ainda militam contra as pretensões dos Srs. Antônio Bruno de Azevedo Moreira e José Parente Pinheiro: 1) as certidões por eles apresentadas nada declaram acerca do efetivo exercício da advocacia; limitam-se, apenas, a certificar os períodos em que estiveram inscritos na OAB; 2) ambos os juízes são magistrados de carreira, não se lhes aplicando, em consequência, ao menos em sua acepção original, o art. 77 da Loman.

20. Igualmente cobra relevo o fato de as aposentadorias em tela serem relativamente recentes - o ato do Sr. Antônio Bruno de Azevedo Moreira foi publicado em 10/2/2010; o do Sr. José Parente Pinheiro, em 25/1/2013. Então, saliento, o posicionamento do TCU sobre a matéria já estava plenamente solidificado, como ilustra o Acórdão 2.229/2009-Plenário, proferido em consulta:

'9.1.2. o tempo de exercício de advocacia por magistrado (como profissional autônomo), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, não constitui tempo de serviço público, podendo, contudo, ser computado para fins de aposentadoria, nas hipóteses expressamente indicadas no item 8.1.1 da Decisão 504/2001-TCU-Plenário, desde que comprovada a respectiva contribuição previdenciária, na forma do item 8.1.2 da mesma decisão'.

21. As situações aqui tratadas, em última análise, não diferem objetivamente da do trabalhador que busca averbar, pelo instituto da contagem recíproca, tempo de atividade rural no regime estatutário de previdência (RPPS), para o que se exige o pagamento, ainda que extemporâneo, de contribuição previdenciária, ante a necessidade de compensação dos regimes (§ 9º do art. 201 da Constituição Federal). Ora, se assim é para servidores públicos que, em algum momento de sua vida laboral, estiveram sujeitos a condições de trabalho que, por sua peculiar arduidade, justificavam - como ainda justificam - um tratamento assistencialista da legislação, soaria paradoxal, para dizer o mínimo, admitir a averbação graciosa de tempo de atividade advocatícia, com o agravante, diga-se de passagem, de que se estaria a permitir o cômputo de período que o próprio regime de origem do interessado (RGPS), exatamente pela falta das contribuições, não permitiria."

14. Não socorre à tese do interessado o fato de os magistrados não contribuírem antes da EC 20/1998. De fato, esse tempo de serviço passou a ser equiparado a tempo de contribuição, por força do art. 2º da citada emenda, nos seguintes termos:

"Art. 4º - Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição."

15. O dispositivo transcrito permitiu que o tempo de serviço estatutário, para o qual não era exigida contribuição previdenciária, seja considerado como tempo de contribuição. Dessa forma, não se pode exigir, por exemplo, que o servidor ou o magistrado tenha que contribuir relativamente ao período no qual não havia previsão legal para o pagamento de contribuição previdenciária.

16. Ocorre que, como dito, o advogado era segurado obrigatório do RGPS. Assim, uma vez que o art. 4º da EC 20/1998 não tem por objetivo remir as contribuições previdenciárias devidas e não pagas, é imperativo que o interessado proceda ao recolhimento da contribuição relativa ao tempo necessário para assegurar-lhe a presente concessão.

Diante do exposto, acolho os pareceres e voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto a este colegiado:

9.1. considerar ilegal a presente concessão e a ela negar registro;

9.2. dispensar a devolução dos valores recebidos de boa-fé, nos termos do Enunciado 106 da Súmula de Jurisprudência desta Corte;

9.3. determinar ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região que adote as seguintes providências, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, nos termos do inciso IX do art. 71 da Constituição Federal:

9.3.1. dê ciência ao sr. Antônio Albino Ramos de Oliveira do inteiro teor desta deliberação no prazo de quinze dias e faça juntar o comprovante de notificação a estes autos nos quinze dias subsequentes;

9.3.2. suspenda os pagamentos realizados com base no ato ora impugnado, salvo se ficar demonstrado que o interessado procedeu ao recolhimento da contribuição previdenciária junto aos órgãos competentes, hipótese na qual deverá ser encaminhada a este Tribunal cópia do comprovante de pagamento acompanhada dos cálculos que a ele deram suporte ou, alternativamente, cópia da certidão de tempo de contribuição;

9.4. determinar à Secretaria de Fiscalização de Pessoal que acompanhe o cumprimento das determinações contidas no subitem 9.3.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de ato de aposentadoria emitido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em favor do Desembargador Federal aposentado Antônio Albino Ramos de Oliveira.

2. O cerne da discussão de que cuidam os presentes autos reside em saber se as autorizações conferidas pelo art. 77 da Lei Complementar 35/1979 (LOMAN) e pelo art. 231, § 1º da Lei Complementar 75/1993 permitem que a averbação de tempo de exercício na advocacia, para efeito de aposentadoria e disponibilidade de magistrados e membros do Ministério Público, prescinda de contribuição previdenciária.

3. O Ministro Benjamin Zymler, relator dos autos, sustenta que o tempo exercido na advocacia não dispensa, em nenhuma hipótese, a necessidade de se comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes ao período averbado. Em linhas gerais, sua excelência justifica a posição que sustenta defendendo que a LOMAN não fez nenhuma alusão a contribuição previdenciária, limitando-se a admitir o cômputo do tempo de exercício da advocacia para a aposentadoria dos ministros do STF e dos membros de tribunais oriundos do quinto. Aduz que não é possível inferir que a Lei da Magistratura teria tacitamente dispensado o recolhimento das contribuições obrigatórias dos magistrados e que fazer isso constituiria um salto interpretativo desnecessário e ofensivo à ordem legal. O ilustre relator ainda defende que o tempo de advocacia a que alude a LOMAN, para ser considerado regulamente como tal, deve estar lastreado das respectivas contribuições previdenciárias.

4. Por sua vez, o Min. Walton Alencar, ao abrir a divergência sustenta, em apertada síntese, que os magistrados possuíam imunidade tributária anteriormente à Emenda Constitucional (EC) 20/1998, razão pela qual o tempo que até então tivessem eventualmente dedicado à advocacia privada poderia ser computado, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, mediante a apresentação de certidão idônea emitida pela Ordem dos Advogados do Brasil. Ademais, sua Excelência aponta a oscilação da jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre a matéria para demonstrar que o assunto comportou soluções diversas no âmbito desta Corte. Na visão do Ministro Walton, a própria EC 20/1998, que conferiu caráter contributivo ao regime de previdência do servidor (RPPS), teria equiparado a tempo de contribuição, o tempo de advocacia privada aperfeiçoado sob a legislação até então vigente. Em razão de tal fato, sustenta ser desnecessário comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias para que períodos exercidos na advocacia antes da EC 20/1998, possam ser utilizados na aposentadoria de membros da magistratura.

5. Como se vê, a questão aqui tratada é polêmica e por tal razão, na sessão de 6 de dezembro de 2017, pedi vista dos autos para melhor analisar o tema.

-II-

6. De fato, a questão em debate comporta soluções jurídicas igualmente defensáveis como se vislumbram nos brilhantes votos apresentados pelos Ministros Benjamin Zymler e Walton Alencar Rodrigues. Tal afirmação também é corroborada com a variação da jurisprudência desta Corte de Contas acerca do assunto ao longo dos anos. Mesmo no âmbito do Supremo Tribunal Federal a questão rende discussões com posições bem fundamentadas nos casos de utilização de tempo exercido na advocacia antes da EC 20/1998 em aposentadorias de magistrados e membros do ministério público, ora defendendo a dispensabilidade dos recolhimentos previdenciários, ora sustentando a necessidade de tais pagamentos.

7. Reconheço que eu mesmo, em várias das decisões que relatei e que versavam sobre a matéria, defendi a tese apresentada pelo Ministro Benjamin Zymler, no sentido de se exigir que o tempo averbado na condição de advogado, em aposentadorias de magistrados e membros do Ministério Público, fosse acompanhado dos recolhimentos previdenciários referentes ao período utilizado na inativação.

8. Não por acaso, o Acórdão 4.829/2016-TCU-2ª Câmara, proferido nos autos do TC 014.590/2015-8 de minha relatoria, foi suspenso por decisão limiar proferida nos autos do Mandado de Segurança 34.401 (STF), relatado pelo Min. Marco Aurélio Melo.

9. Essa última discussão travada no âmbito do STF ilustra como a questão aqui debatida guarda opiniões diversas com argumentos jurídicos críveis para ambas as posições. Digo isso porque na votação de mérito da concessão da segurança, ocorrida na sessão da 1ª Turma do STF de 5 de junho de 2018, o Ministro Marco Aurélio votou para que a ordem fosse definitivamente concedida, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes. Do outro lado, abriu a divergência o Ministro Luís Roberto Barroso, votando pela denegação da ordem no que foi acompanhado pelo Ministro Luiz Fux. Na referida votação a Ministra Rosa Weber declarou-se impedida para votar e em razão do empate, o julgamento do Writ foi suspenso nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 150 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, a fim de se aguardar voto de desempate a ser proferido pelo Ministro Celso de Mello, integrante mais antigo da 2ª Turma do STF.

10. Saliento que, até a discussão do presente processo, sempre segui a jurisprudência então dominante desta Corte de Contas no sentido de a necessidade de ser comprovado o recolhimento das contribuições previdenciárias no exercício da advocacia para magistrados que desejassem utilizar tal período para fins de aposentadoria.

11. Entretanto, diante das peculiaridades da questão discutida nestes autos e muito bem retratadas e defendidas pelos Ministros Benjamin Zymler e Walton Alencar Rodrigues em seus votos, e mais especificamente em razão do novo posicionamento que vem sendo desenhado no âmbito do STF com votos fundamentados em linha oposta à adotada pelo TCU, aprofundei-me sobre o tema de modo a acompanhar a posição sustentada pelo ministro revisor, pelas breves razões que passo a expor.

12. Conforme já consignado nas discussões precedentes, rememoro que até o advento da Emenda Constitucional 20/1998, de 16/12/1998, vigorava o conceito de "tempo de serviço", para o qual não necessariamente se exigia a comprovação de recolhimento previdenciário. A partir da referida norma constitucional, passou a valer o conceito de "tempo de contribuição" que preconiza o necessário recolhimento das contribuições previdenciárias para a validação do lapso temporal a ser utilizado em inativação futura.

13. No caso dos membros da magistratura e do ministério público, de fato, as normas que permitiram a averbação de tempo exercido na advocacia não exigiam, a meu ver, a contribuição previdenciária justamente porque na época da edição de tais normas, a condição vigente era a do "tempo de serviço" e não o "tempo de contribuição". Com isso, para os membros da magistratura e do ministério público que ingressaram em suas respectivas carreiras antes do advento da Emenda Constitucional 20/1998, a legislação em vigor apenas exigia que fosse demonstrada a atividade privada no exercício da advocacia para que o período fosse computado na aposentadoria. Assim, ao ingressar nas referidas carreiras, os respectivos membros tinham, à época, a legítima expectativa de que o tempo exercido na advocacia seria computado em sua futura inativação independentemente do recolhimento das contribuições previdenciárias, já que a premissa válida era a do "tempo de serviço".

14. Portanto, entendo ser plenamente razoável sustentar que, nos casos em que membros da magistratura e do ministério público tenham ingressado nas respectivas carreiras antes da EC 20/1998 e tenham averbado, para fins de aposentadoria, tempo no exercício da advocacia até a data de entrada em vigor da mencionada emenda constitucional (16/12/1998), esse tempo ingressou no patrimônio jurídico dos magistrados e membros do ministério público, porquanto a referida averbação se deu à luz da legislação vigente à época.

15. Observo que é nesse sentido, o parecer proferido pelo Ministério Público Federal nos autos do MS 34.401, que restou assim ementado:

Mandado de segurança. Computo do tempo de serviço para fins de aposentadoria do período de advocacia privada de quem se tornou magistrado quando não se exigia, para a averbação, prova do pagamento de contribuição previdenciária. Direito adquirido à qualificação jurídica do tempo de serviço. Recusa do seu cômputo para registro da aposentadoria no TCU que não se justifica. Parecer pela concessão da ordem, embora registrando precedente em contrário da Corte

16. No referido parecer, a Procuradoria Geral da República sustenta que, no caso concreto tratado:

"(...)

O impetrante já havia averbado o tempo da atividade de advogado antes da emenda à Carta da República que passou a se referir a tempo de contribuição para a inativação. A averbação nunca foi desafiada administrativamente. Muito depois do lustro decadencial para que fosse revista, o Tribunal de Contas da União houve por bem desprezar o tempo de advocacia, no momento de apurar o requisito pertinente para a passagem à inatividade. Empregou o argumento de que o tempo já averbado haveria de ser descartado, por falta do pagamento, pelo magistrado, das contribuições previdenciárias correspondentes.

Conforme precisamente apontou o eminente Ministro Marco Aurélio, relator, ao deferir a liminar, a legislação de regência do caso é a Lei Orgânica da Magistratura da União, que admite a contagem de tempo de serviço, para efeito de aposentadoria, do tempo de serviço de advocacia desempenhado pelo juiz antes do ingresso na carreira, sem se referir a contribuição previdenciária. A lei que estava em vigor, portanto, quando o trabalho de advocacia foi prestado e quando, mais adiante, foi averbado nos assentos do impetrante, apenas aludia a tempo de serviço

A questão principal posta nos autos é a de saber se aquele tempo, reconhecido como elemento aperfeiçoado do requisito para a aposentadoria, pode ser desprezado para os efeitos a que se destinava, por se entender, agora, que haveriam de ter sido pagas também as contribuições relacionadas àquele período, diferentemente do que então se tinha por acertado à vista da legislação vigente.

O tema, nos seus lineamentos fundamentais, tem atraído a atenção do Supremo Tribunal desde a década de 1970, também, como aqui, enfocado sob a ótica da garantia constitucional do direito adquirido. Nem hoje, nem muito menos então, cogita-se de direito adquirido a uma certa soma de anos para que o servidor possa vir a se aposentar, enquanto o servidor não satisfez o requisito cronológico disposto para o benefício. Assim, se o servidor ingressa no serviço público num instante em que a legislação cobra trinta anos de serviço para se aposentar, não se lhe reconhece legítima a pretensão de que essa exigência permaneça a mesma, se, depois de 25 anos, a regra passa ser de 35 anos de serviço para a inativação.

Problema bem distinto é o de definir se, uma vez preenchido o requisito da lei vigente para que um lapso de tempo seja computado para a aposentadoria, legislação ou entendimento posterior pode vir a desqualificar esse mesmo tempo para tal objetivo.

Mesmo operando numa era reconhecidamente menos propícia à invocação de direitos liberais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 5 de maio de 1976, no RE 82.881, ensinou que:

'Estabelecido, na lei, que determinado serviço se considera como tempo de serviço, para os efeitos nela previstos, do fato inteiramente realizado nasce o direito, que se incorpora imediatamente ao patrimônio do servidor, a essa qualificação jurídica do tempo de serviço, consubstanciando direito adquirido que a lei posterior não pode desrespeitar.'

Estendida a inteligência para a espécie, impõe-se reconhecer que o tempo que foi computado quando a legislação apenas exigia a realidade da atividade advocatícia, não pode deixar de ser contado, agora, quando se passa a requerer contribuição somada ao tempo de serviço, para a mesma finalidade. Admitir o que o Tribunal de Contas da União objetou ao impetrante é o mesmo que deixar de reconhecer o direito que o juiz já incorporara ao seu patrimônio de ver contado, para aposentadoria, como tempo de serviço, o lapso cronológico durante o qual comprovadamente atuou como advogado privado - e isso, apenas porque ele não cumpriu outro requisito, que passou a ser exigido depois da realização e da averbação da atividade.

(...)

Altamente instrutiva é, também, a passagem do voto do eminente Ministro Moreira Alves, no mesmo acórdão, quando, após professar que "ninguém mais do que eu [Ministro Moreira Alves] é cuidadoso em matéria de reconhecimento de direito adquirido", distinguiu direito de aposentar-se do direito ao tempo de serviço, esclarecendo, a seguir, que aquele pode ser considerado como adquirido, mesmo quando este ainda não o seja:

'Havendo a lei determinado que se qualificasse o tempo de serviço em escolas particulares como tempo de serviço público, todos aqueles que, antes de essa lei ter sido revogada, contaram, em seu tempo de serviço público, o período em que lecionaram em colégios particulares, adquiriram o direito a essa qualificação jurídica daquele tempo de serviço. Pouco importa que a eficácia desse direito fosse restrita e diferida, servindo apenas para aposentadoria. O direito que então se adquiriu foi o de ter acrescido, ainda que para efeitos futuros, o tempo de serviço público. Para a aquisição desse direito - que não tem que ver com o direito a aposentar-se, pois é um direito que diz respeito apenas a um dos elementos necessários para a aposentadoria: o tempo - basta a ocorrência do fato de cujo nascimento ele depende.'

(...)

Em conclusão, se, como é o caso, quando o impetrante ingressou na magistratura, a legislação apenas exigia que o juiz demonstrasse a atividade privada para que o período fosse computado para fins de aposentadoria, esse tempo ingressou no seu patrimônio jurídico, configurando direito adquirido a que seja levado em conta para o cálculo do fator cronológico do benefício (destaques acrescidos)"

17. Observo que o posicionamento mencionado não é novo e já restou debatido pelo pretório excelso. Nesse sentido, as seguintes decisões:

MANDADO DE SEGURANÇA - CÔMPUTO TEMPO DE SERVIÇO - MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - CONFUSÃO COM O MÉRITO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DIRETOR DA AGEPREV - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - REJEITADA - MÉRITO - CONTAGEM TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NA ADVOCACIA ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98 - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM - DIREITO RESPALDADO PELA LEI ORGÂNICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - INDEPENDENTEMENTE DE COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DIREITO ADQUIRIDO - SEGURANÇA CONCEDIDA COM O PARECER.

I - Em que pese a autoridade coatora não tenha responsabilidade pelo ato administrativo apontado como ilegal, o fato de defendê-lo faz com que seja considerada parte legítima para figurar no pólo passivo desta demanda, à luz da teoria da encampação, conforme uníssona orientação do Superior Tribunal de Justiça.

II - Ilegal o ato administrativo de indeferimento do pedido de averbação do tempo de serviço prestado em estágio e advocacia em período anterior à vigência da EC 19/98, independe de recolhimento de contribuição previdenciária." (ARE 1.024.173, Relator: Min. EDSON FACHIN, julgado em 22/8/2017, publicado no DJe-188 em 25/8/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MAGISTRADO. ANTERIOR EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. AVERBAÇÃO. PROVA POR MEIO DE CERTIDÃO DA OAB E CARTORÁRIA. POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO A PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. PRECEDENTES DA CORTE SUPERIOR. ORDEM CONCEDIDA. Ilegal o ato administrativo que consistiu no indeferimento do pedido administrativo de averbação do tempo de advocacia exercido pelo impetrante antes da Emenda Constitucional nº 20/98, tendo ele ingressado na magistratura em setembro de 1997, sendo reconhecido o seu direito líquido e certo à averbação do referido tempo, para fins de aposentadoria, independentemente de contribuições previdenciárias ou de apresentação de certidão emitida pelo INSS, bastando, para tanto, a apresentação das certidões da OAB e cartorária." (RE 704.440, Relator: Min. EDSON FACHIN, julgado em 19/4/2016, publicado no DJe-077 em 22/4/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO DE ADVOCACIA ANTERIOR À EC Nº 20/98. POSSIBILIDADE. OFENSA A DIREITO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal, no exame do AI nº 727.410/SP, concluiu pela possibilidade da contagem do tempo de serviço prestado como advogado e estagiário, para fins de aposentadoria e disponibilidade no cargo de Procurador Municipal (Lei 10.182/86), haja vista que "o art. 4º da Emenda Constitucional 20/98, ao estabelecer regra de transição, admite que o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, seja contado como tempo de contribuição". (ARE 890.269 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/8/2015, publicado no DJe-203 em 09/10/2015).

18. Portanto, à luz dos precedentes mencionados, não vejo óbice para reconhecer como válido, nas aposentadorias de magistrados e membros do ministério público que tenham ingressado nas respectivas carreiras antes da EC 20/1998, lapso temporal exercido na advocacia no limite de 15 anos, nos termos definidos pelo art. 77 da Lei Complementar 35/1979 (LOMAN) e pelo art. 231, § 1º da Lei Complementar 75/1993, independentemente da comprovação do recolhimento previdenciário do período averbado.

19. Com essas considerações, acompanho a posição externada pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 29 de agosto de 2018.

.

Ministro VITAL DO RÊGO

DECLARAÇÃO DE VOTO

Conforme exposto pelos Membros deste Colegiado que antecederam ao meu Voto, cuidam os autos de ato de aposentadoria emitido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em favor do Desembargador Federal aposentado Antônio Albino Ramos de Oliveira.

20. No caso concreto, superadas as demais questões analisadas pelo eminente Relator, Ministro Benjamim Zymler, a discussão remanescente reside em saber se as autorizações conferidas pelo art. 77 da Lei Complementar 35/1979 (LOMAN) e pelo art. 231, § 1º da Lei Complementar 75/1993 permitem que a averbação de tempo de exercício na advocacia, para efeito de aposentadoria e disponibilidade de magistrados e membros do Ministério Público, prescinda de contribuição previdenciária.

21. Neste ponto, o Ministro Relator Benjamim Zymler, relator dos autos, seguindo a corrente majoritária adotada atualmente por esta Corte de Contas, sustenta que o tempo exercido na advocacia não dispensa a necessidade de se comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes ao período averbado.

22. O ponto central abordado é que as disposições da Loman não seriam suficientes para desobrigar os magistrados que tivessem exercido a advocacia, pois estariam obrigados a contribuir de acordo com as normas previdenciárias que regiam a atividade à época. Assim, entende o Ministro Relator que o tempo de advocacia a que alude a Loman, para ser considerado regularmente como tal, deve estar lastreado das respectivas contribuições previdenciárias.

23. Por seu turno, o Ministro Walton Alencar defende que os magistrados possuíam imunidade tributária anteriormente à Emenda Constitucional (EC) 20/1998, razão pela qual o tempo que até então tivessem eventualmente dedicado à advocacia privada poderia ser computado para efeito de aposentadoria e disponibilidade na Magistratura. Argui, ainda, o Ministro Revisor, que a jurisprudência do TCU tem oscilado no que tange a esse entendimento, em alguns momentos apontando para a necessidade da contribuição discutida e, em outros, pela sua dispensabilidade. Assim, conclui ser possível a contabilização do tempo de advocacia pelos membros da magistratura, sendo desnecessária a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias para períodos exercidos na advocacia antes da EC 20/1998.

24. Acompanhando o primeiro Revisor, o Ministro Vital do Rêgo reconhece como válido, nas aposentadorias de magistrados e membros do Ministério Público, que tenham ingressado nas respectivas carreiras antes da EC 20/1998, lapso temporal exercido na advocacia no limite de 15 (quinze) anos, nos termos definidos pelo art. 77 da Lei Complementar 35/1979 (Loman) e pelo art. 231, § 1º da Lei Complementar 75/1993, independentemente da comprovação do recolhimento previdenciário do período averbado.

25. Após análise dos autos, percebo que o assunto é controverso e que as duas posições esposadas de forma brilhante pelo Ministro Benjamim Zymler e pelo Ministro Walton Alencar, com os ajustes sugeridos pelo Ministro Vital do Rêgo e já incorporados pelo eminente primeiro Revisor, são possíveis dentro do arcabouço jurídico atual.

26. Tal controvérsia tem ultrapassado os limites deste TCU e aponta para uma divisão também na Suprema Corte sobre a possibilidade do aproveitamento do tempo de advocacia, independente de contribuição, para os membros da magistratura e do Ministério Público que ingressaram no serviço público anteriormente à EC 20/1998.

27. Conforme demonstrado nos votos que me antecederam, algumas decisões desta Corte no sentido defendido pelo eminente Relator têm sido suspensas no STF, a exemplo do Acórdão 4.829/2016-TCU-2ª Câmara, por decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança 34.401 (STF), relatado pelo Min. Marco Aurélio Melo.

28. A divergência tem sido tamanha que na votação de mérito daquela decisão, na 1ª turma do STF, restaram em lados opostos os Ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, pela concessão definitiva da ordem, e os Ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, pela denegação da ordem, estando o referido mandado de segurança pendente do desempate a ser realizado pelo Ministro Decano Celso de Mello em razão da declaração de impedimento da Ministra Rosa Weber.

29. Diante desse quadro, entendo que a posição defendida pelos eminentes Revisores é a que melhor soluciona a divergência e mitiga o risco de decisões pendulares nesta Corte de Contas.

30. Ressalto, nesse ponto, que as associações de classe que representam os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público da União nos seus diversos ramos estiveram em meu gabinete e apresentaram a dificuldade enfrentada pelos órgãos para a gestão de suas carreiras, em especial, quando o interessado decide retornar à ativa, após diversos anos de aposentadoria.

31. Entre os problemas relatados, está a repercussão na carreira de outros membros que progrediram ou assumiram os cargos vagos em virtude das aposentadorias, a reacomodação física dos que retornam à ativa, bem como a potencial desatualização dessas pessoas para voltar ao exercício de tão importantes misteres.

32. A situação é agravada devido ao lapso temporal, muitas vezes prolongado, entre os dois momentos de análise, necessários em virtude da complexidade do ato, da aposentadoria, ou seja, no órgão para a concessão do benefício inicialmente e no TCU para o seu registro.

33. Analisando a proposta dos eminentes revisores, percebo a possibilidade da continuidade desses efeitos que afetam a gestão da atividade jurisdicional e do Ministério Público, pois é possível que aqueles que ingressaram após a EC 20/98 continuem com tempo de serviço como advogado sem contribuição averbada em seus órgãos.

34. Dessa forma, entendo que é possível uma contribuição adicional desta Corte para imediata identificação desses casos que resultarão em atos julgados irregulares com possíveis efeitos danosos ao Erário, em vista, por exemplo, do pagamento de abono de permanência ou mesmo com o recebimento de boa-fé de benefícios previdenciários eivados de irregularidades.

35. Vislumbro para isso o uso de analytics e inteligência artificial para promover o melhor controle dos períodos averbados enquanto os servidores ainda estão na ativa.

36. Essas análises, que antes eram inviáveis devido à grande massa de dados gerados nos cadastros de membros e servidores públicos, tornam-se atualmente possíveis, devido ao avanço da Tecnologia da Informação (TI) no processo de tomada de decisão. Do contrário, é praticamente impossível ou pelo menos muito difícil que sejam identificadas eventuais distorções nesses dados.

37. Concluo, então, que podemos e devemos utilizar as facilidades das ferramentas de Governo Digital para a promoção de políticas públicas mais eficientes, sobretudo a gestão de Pessoal, uma vez que é uma das mais dispendiosas para o Erário. Por essa razão, tenho defendido, interna e externamente, a necessidade de que o uso da TI pelo Estado abandone, de uma vez por todas, os conceitos e métodos ultrapassados de governo eletrônico, de modo a promover a adequação da prestação de serviços públicos a uma sociedade cada vez mais conectada à era digital. Trata-se de requisito fundamental para a construção de um país 100% digital.

38. Diante desse contexto, gostaria de sugerir aos eminentes revisores a inclusão, no acórdão, de determinação à Sefip no sentido de que aquela unidade identifique, nas bases de dados que retratam os assentamentos funcionais, os casos em que permaneçam averbados tempos de serviço da atividade advocatícia, sem a contraprestação previdenciária, dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público que ingressaram no serviço público após Emenda Constitucional 20/1998, promovendo a orientação aos órgãos e aos beneficiários sobre a necessidade de que sejam promovidos os ajustes para prevenir eventuais pagamentos irregulares.

39. Essa determinação é importante para possibilitar o uso da tecnologia para a automação da análise preditiva dos registros dos assentamentos funcionais desses servidores públicos de forma a prevenir a ocorrência de atos irregulares, gerando efeito positivo tanto para os órgãos quanto para essa Corte, com a maximização da eficiência da análise e do registro dos atos. Ademais, o conhecimento prévio da irregularidade minorará o risco de eventuais pagamentos irregulares não serem reavidos pelo Erário em face da aplicação da Súmula TCU 106.

40. Com essas considerações, VOTO com os eminentes Ministros Revisores Walton Alencar e Vital do Rêgo, com o acréscimo aqui sugerido, sem deixar de parabenizá-los, juntamente com os Ministros Benjamim Zymler e Weder Oliveira, que apresentaram sólidos e isentos fundamentos na defesa de suas posições, bem como aos demais Ministros deste Colegiado que propiciaram a realização de discussão de tão alto nível.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 5 de junho de 2019.

AROLDO CEDRAZ

Revisor

VOTO REVISOR

Trata-se de ato de concessão de aposentadoria a Antonio Balbino Ramos de Oliveira, no cargo de Desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), submetido à apreciação desta Corte, com fundamento no artigo 71, inciso III, da Constituição Federal.

A Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip) verificou que o interessado averbou tempo de serviço de quinze anos, no exercício da advocacia, sem a comprovação do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, em período anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998.

Como já transcorridos mais de cinco anos desde a entrada do ato no TCU, foi promovida a regular oitiva do inativo, nos exatos termos da jurisprudência da Corte (Acórdão 587/2011-Plenário).

O E. Relator, Ministro Benjamin Zymler, adota o entendimento de que é necessária a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, para a contagem do tempo de serviço de advogado anterior à EC 20/1998, em favor de magistrado, e recusa as alegações apresentadas pelo magistrado aposentado.

Considera, portanto, o ato ilegal e nega-lhe registro.

II

A questão em debate consiste em avaliar se o cômputo do tempo de efetivo exercício da advocacia, para efeito de aposentadoria e disponibilidade de magistrado (art. 77 da Lei Complementar 35/1979 - Lei Orgânica da Magistratura), relativo a período anterior à promulgação da Emenda Constitucional 20, de 1998, exige, ou não, a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias. Frise-se que se trata apenas do tempo de serviço anterior à EC nº 20/1998, uma vez que, depois do seu advento, nenhuma dúvida sobre o tema paira, sendo obrigatória a contribuição previdenciária.

O tema - como demonstraremos - é deveras tormentoso e já foi tratado, pelo Tribunal de Contas da União, de forma antagônica, em diversas oportunidades, havendo a Corte decidido ora pela dispensa de comprovação dos recolhimentos, ora pela absoluta necessidade de comprovação do pagamento das contribuições, no tempo certo, ou de recolhimento na forma indenizada.

De qualquer modo, interessa saber se os magistrados têm o direito ao cômputo de até quinze anos de efetivo exercício da advocacia, nos termos da Lei Orgânica da Magistratura, sem a necessidade de contribuição, uma vez que, antes da EC 20/1998, nenhum magistrado recolhia contribuições à previdência; ou se, como advogados, nesse período anterior a 1998, deveriam ter recolhido contribuições à previdência social, para poder fazer uso do tempo de efetivo exercício da advocacia para a aposentadoria.

Em 8/8/2001, prelecionou o Tribunal que a possibilidade de averbação do tempo de advocacia por magistrado, com vistas à aposentadoria e disponibilidade, somente poderia ser realizada "em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados". O então relator Ministro Marcos Vilaça, na Decisão 504/2001-Plenário, assentou entendimento de que a comprovação do exercício da advocacia não dispensava a comprovação do "pagamento da contribuição previdenciária". A partir de então, esse entendimento passou a ser válido para todos os demais magistrados, excetuados os ministros do E. STF e dos demais tribunais, nomeados em vaga de advogado.

No mesmo ano, poucos meses depois, ao deliberar sobre representação formulada pela Coordenação-Geral de Arrecadação do Instituto Nacional do Seguro Social, acerca de divergência entre a autarquia e a Justiça do Trabalho, sobre a necessidade do recolhimento de contribuições previdenciárias e obtenção de Certidão de Tempo de Contribuição pelos magistrados que pretendessem averbar o tempo de exercício de advocacia, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o Plenário do TCU decidiu - de forma inteiramente antagônica à decisão anterior - por conhecer da representação e, "no mérito, considerá-la improcedente" (Decisão 1.062/2001), reformulando e lançando por terra toda a jurisprudência anterior, restritiva aos ministros do STF e Tribunais, relativamente ao pagamento da contribuição previdenciária.

Fundou-se o novo julgado nas razões assentes pelo E. Relator, Ministro Guilherme Palmeira, no voto condutor, conclusivas no alterar a jurisprudência anterior, cujos termos transcrevo, in verbis:

"O cômputo do exercício da advocacia para efeitos de aposentadoria e disponibilidade é garantia que foi concedida, a princípio, tão-somente aos magistrados de Tribunais cujo ingresso na carreira se deu nas vagas reservadas aos advogados, bem como aos juízes federais de livre nomeação do Presidente da República, conforme se depreende dos arts. 1° da Lei n° 6.044/74 e 77 da Lei Complementar n° 75/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) .

Posteriormente, o art. 1° do Decreto-lei n° 2.019/83 concedeu a todos os magistrados de qualquer instância, especificamente para fins de gratificação adicional, a possibilidade de considerar o tempo de advocacia, até o máximo de 15 anos.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, julgando a aplicação da Lei n° 6.057/61 do Estado de São Paulo, firmou o entendimento de que é razoável a interpretação que estende aos juízes de carreira benefícios que a lei local instituiu para os magistrados oriundos da Ordem dos Advogados, computando, também, o tempo em que serviram como solicitadores acadêmicos (v.g. REs n°s 67.209 e 66.863, D.J. de 30/04/71 e 29/08/69, respectivamente).

Em face da identidade da situação na esfera federal, regulada pelas leis acima mencionadas, e prestigiando a orientação emanada do Excelso Pretório, esta Corte reconheceu aos magistrados federais, exceto aos provenientes da representação classista do trabalho, o direito de contarem, para efeitos de aposentadoria e disponibilidade, o tempo de serviço exercido na advocacia, incluída nesta atividade a função de solicitador acadêmico, sendo o meio idôneo para a comprovação desse tempo a certidão expedida pela OAB (v.g. Decisões Plenárias nº s 04/94, Ata nº 05; 514/94, Ata nº 38; e 571/96, Ata nº 36; e da 1ª Câmara nº 233/98, Ata nº 24) .

A tese esposada por esta Corte fundamentou-se na tendência de se equiparar, em favor dos magistrados, o período de advocacia ao do serviço público, como bem assinalou o emérito Ministro Luiz Octávio Gallotti ao relatar o TC-007.949/1983-9 (Decisão do Plenário na Sessão de 31/05/83), tese essa erigida da própria evolução legislativa e jurisprudencial, como se viu acima.

No tocante à forma como o tempo de serviço de advocacia pode ser comprovado, impende consignar que a comprovação do exercício da advocacia perante a própria OAB sempre foi feita cumprindo-se severas exigências erguidas pela lei e pelos regulamentos internos da Ordem, sendo legítimo reconhecer-lhe validade. Nada obstante, mister esclarecer que não se trata apenas de comprovar a inscrição no órgão de classe, mas, sim, de ter reconhecido por este o efetivo exercício das funções típicas do advogado, por meio de certidão idônea, expedida no caso pela OAB, na forma exigida por seus estatutos internos.

Por fim, força é dizer que, com o advento da Emenda Constitucional n° 20/98, o tempo de serviço prestado em qualquer atividade profissional só poderá ser computado se acompanhado das respectivas contribuições, em face da introdução explícita dessa nova sistemática no campo previdenciário nacional. A partir desse marco, então, o tempo de contribuição deverá ser comprovado mediante certidão do INSS, órgão competente para atestá-lo. Todavia, para as situações constituídas antes da aludida Emenda, é de se admitir o cômputo do tempo de advocacia, inclusive o prestado na condição de solicitador acadêmico, para efeitos de aposentadoria e disponibilidade, mediante a apresentação da certidão da OAB, nos moldes indicados nas suas normas estatutárias e na jurisprudência consolidada desta Casa" (grifos meus).

De fato, à luz da Constituição Federal, não haveria nenhum fundamento jurídico bastante para sustentar a discriminação entre os magistrados do STF e os advindos da advocacia, relativamente a todos os demais juízes, sejam ou não de tribunais.

Infirmou, portanto, o Tribunal, na ocasião, o inteiro teor da Decisão 504/2001-Plenário, inicialmente citado, em vista da total prevalência da tese oposta, mais abrangente, no sentido de que o tempo de advocacia anterior à 15/12/1998 poderia ser livremente averbado, como tempo de serviço, por todos os magistrados, independentemente das contribuições previdenciárias correspondentes, a partir do atestado da OAB.

Assentou-se tal conclusão no que consigna o art. 4º da Emenda Constitucional 20, que aqui transcrevo, por questão de clareza:

"Art. 4º - Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição."

Se o art. 4º da Emenda Constitucional 20 estatui que o tempo de serviço, considerado pela legislação vigente, para efeito de aposentadoria - caso do tempo de advocacia, atestado pela OAB - será contado como tempo de contribuição, parece-me claro o desiderato almejado pelo legislador constituinte derivado de legitimar, para esses especiais efeitos, esse especial tempo de serviço.

Isto significa, então, que se estaria a estabelecer perfeita sinonímia constitucional entre o tempo de serviço - no caso dos magistrados, atestado pela OAB - e o tempo de contribuição, para efeito das aposentadorias de magistrados anteriores à Emenda 20/1998, por força do seu art. 4º.

Essa a conclusão que considero a pedra-de-toque para a definitiva resolução da questão em debate, a equiparação, feita pela citada Emenda à Constituição, do tempo de serviço de advogado, anterior à emenda 20, com o tempo de contribuição.

Anos depois, em 2009, em nova consulta, decidiu o Tribunal retornar ao entendimento anterior, consagrado na Decisão 504/2001-Plenário, assentando que "o tempo de exercício de advocacia por magistrado, como profissional autônomo, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, não constitui tempo de serviço público, podendo, contudo, ser computado para fins de aposentadoria, nas hipóteses expressamente indicadas no item 8.1.1 da Decisão 504/2001-TCU-Plenário, desde que comprovada a respectiva contribuição previdenciária, na forma do item 8.1.2 da mesma decisão" (subitem 9.1.2 do Acórdão 2.229/2009-Plenário, Rel. André Luiz de Carvalho, grifos meus).

Nada obstante, tal entendimento foi novamente infirmado no Acórdão 928/2013-Plenário. Na ocasião, o Colegiado determinou ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região que observasse "a orientação contida na Decisão 1.062/2001-Plenário nas averbações de tempo de advocacia" (subitem 9.1.10).

A relatora do feito, a E. Ministra Ana Arraes, consignou, de forma expressa, o seguinte entendimento:

"O Tribunal construiu, ao longo do tempo, de forma consentânea com o entendimento do STF, jurisprudência que assegurou aos magistrados a averbação de tempo de serviço de advocacia comprovado tão somente por meio de certidão expedida pela OAB" (Acórdão 928/2013-Plenário, grifos meus).

Ressaltou a relatora, na ocasião, reproduzindo a manifestação do E. Min. Guilherme Palmeira, segundo a qual somente se exigiria o recolhimento de contribuições previdenciárias em relação ao tempo de serviço prestado após o advento da Emenda Constitucional 20, de 1998, in verbis:

"Por fim, força é dizer que, com o advento da Emenda Constitucional n° 20/98, o tempo de serviço prestado em qualquer atividade profissional só poderá ser computado se acompanhado das respectivas contribuições, em face da introdução explícita dessa nova sistemática no campo previdenciário nacional. A partir desse marco, então, o tempo de contribuição deverá ser comprovado mediante certidão do INSS, órgão competente para atestá-lo." (Grifos meus).

Pouco tempo depois, no entanto, manifestou-se, mais uma vez, o Tribunal, em sentido diverso, exigindo a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao tempo de advocacia para contagem desse período como tempo de contribuição por magistrado, "inclusive quando referente ao período anterior à Vigência da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998" (Acórdão 2.880/2013-Plenário, Rel. André Luiz de Carvalho).

Em deliberações recentes, têm os órgãos fracionários do Tribunal se pronunciado pela necessidade de recolhimento previdenciário, relativo ao tempo de advocacia, ainda que prestado antes de 1998, data do advento da Emenda Constitucional 20, para contagem desse tempo na aposentadoria em cargo de juiz.

Há, relativamente ao tema, todavia, inúmeros tópicos que ainda merecem ser melhor avaliados. A par do texto expresso do art. 4º da Emenda 20/1998, considero importante, no quadro da exegese histórica, discriminar o fato de que as contribuições previdenciárias de magistrados eram até bem recentemente inexistentes. Somente a partir da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, foram as contribuições previdenciárias de magistrados implementadas.

Na verdade, até 1993, com o advento da Emenda Constitucional n. 3, não existiam contribuições previdenciárias para nenhum funcionário público estatutário. Funcionários públicos estatutários não recolhiam contribuições e tinham as aposentadorias custeadas pelo Tesouro. Apenas os servidores públicos, regidos pela CLT, as recolhiam. Magistrados, cujo regime era o da LOMAN, só passaram a recolhê-las a partir de 15 de dezembro de 1998, com a EC 20/98.

Nesses termos, como visto, no âmbito do serviço público federal, contribuições previdenciárias, para grupos estatutários, são fenômenos recentes. No contexto, ainda que não houvesse o transcrito art. 4º, pouco sentido faria exigir contribuição previdenciária de advogados, num momento em que, na ampla latitude do regime estatutário, ela não existia para ninguém, para efeito do cômputo do tempo de serviço de magistratura.

Daí advém o dispositivo expresso da Emenda Constitucional 20, no sentido de equiparar o tempo de serviço na advocacia - nos termos e limites previstos na LOMAN - ao tempo de contribuição, tornando expresso ponto que poderia suscitar dubiedades.

O tema, todavia, encontra-se longe de estar pacificado neste Tribunal. Mesmo no E. STF, como vimos, não há disposição definitiva em decidir, patenteando-se as idas e vindas sobre a questão que não alcança o consenso.

No âmbito do Pretório Excelso, em 24/11/2015, manifestou-se a colenda 1ª Turma, no julgamento do MS 33.585 AgR, pela impossibilidade de consideração do tempo de advocacia em tempo de serviço ou contribuição, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias, para efeito de aposentadoria e disponibilidade de magistrado. Na ocasião, restou vencido o voto proferido pelo E. Ministro Marco Aurélio.

Quando se acha que, finalmente, havia o STF se pronunciado sobre o tema, segue nova deliberação, em 16/11/2016, em que o E. Ministro Marco Aurélio demonstra a ausência de consolidação do entendimento da Corte Suprema, lançando em pauta sua divergência, em decisão interlocutória, proferida nos autos do MS 34.401 MC.

Fundamentou S. Exa. a decisão no que dispõe o art. 77 da LOMAN, in verbis:

"Art. 77 - computar-se-á, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de quinze anos, em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados, nos termos da Constituição Federal".

Chamada a manifestar-se, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer em frontal dissenso em relação ao que decidira a colenda 1ª Turma no MS 33585 AgR e opinou pelo deferimento da ordem, respaldando a opinião divergente do Ministro Marco Aurélio.

Na Sessão de 22/8/2017 da colenda 1ª Turma, iniciado o julgamento do MS 34.401, afirmou o Relator, E. Ministro Marco Aurélio, o que já decidira em cautelar. Na sequência, o julgamento foi suspenso, em razão de pedido de vista do E. Ministro Luís Roberto Barroso.

A 2º Turma do STF, em 20/3/2012, no exame do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 727.410/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, concluiu pela possibilidade da contagem do tempo de serviço prestado como advogado e estagiário, sem recolhimento de contribuição, para fins de aposentadoria e disponibilidade no cargo de Procurador Municipal, tendo em vista que "o art. 4º da Emenda Constitucional 20/98, ao estabelecer a regra de transição, admite que o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, seja contado como tempo de contribuição".

No mesmo sentido, o deliberado pela 2º Turma, no ARE 890.269 AgR/SP, em 25/8/2015, relatado pelo Ministro Dias Toffoli e as decisões monocráticas no RE 704440/MG (17/4/2016) e no ARE 1024173/MS (22/8/2017), do Ministro Edson Fachin, bem como no ARE 844301/MG, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, em 25/8/2017.

Relativamente ao direito de contagem do tempo de serviço de advocacia, como tempo de serviço público por magistrado, outra importante questão, diretamente relacionada ao tema, refere-se à imunidade tributária dos magistrados, prevista na ordem constitucional anterior à Emenda Constitucional 20, relativamente à contribuição previdenciária. Coube ao legislador constituinte derivado suprimir tal imunidade apenas por ocasião da promulgação da Emenda 20/1998.

Antes dela, como visto, não se encontravam os magistrados onerados com o pagamento de contribuições previdenciárias. Assim, por questão de isonomia, a Lei Orgânica da Magistratura não exigiu dos juízes que exerceram a advocacia a comprovação de recolhimento de contribuições previdenciárias como condição para averbação desse tempo. Tal cenário somente se modificou com a promulgação da Emenda Constitucional 20, em 15/12/1998.

Encontra-se, portanto, o magistrado egresso da advocacia em igualdade de condições com o juiz que não emprestou seu talento ao exercício desse múnus de interesse público. Não há distinção entre o magistrado egresso da advocacia ou do Ministério Público e o que acessou a carreira pela via ordinária.

De acordo com o E. STF, ingressando na magistratura, os então advogados e membros do Ministério Público gozam exatamente das mesmas prerrogativas conferidas aos demais juízes, podendo ambos os grupos contar seu tempo de exercício de advocacia como tempo de serviço federal e, por força da Emenda Constitucional 20/98, como tempo de contribuição.

Tal é, aliás, a dicção do E. STF, em abono à tese da igualdade entre os magistrados, em precedente que negou a pretensão deduzida pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB), em favor dos seus afiliados, no sentido de restringir as candidaturas a vagas abertas no Superior Tribunal de Justiça aos magistrados não egressos da advocacia ou do Ministério Público.

Em tal ação, pronunciou-se a Suprema Corte no sentido de que a "vedação aos magistrados egressos da Advocacia ou do Ministério Público de se candidatarem às vagas no Superior Tribunal de Justiça configura tratamento desigual de pessoas em identidade de situações e criaria desembargadores e juízes de duas categorias" (ADI 4.078, Redatora do Acórdão Min. Carmen Lúcia, Pleno, j. 10/11/2011, grifos meus).

Reproduzo, por esclarecedora, a ementa do julgado:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º, INC. I, DA LEI N. 7.746/1989. ESCOLHA DE MAGISTRADO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: ART. 104, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MAGISTRADOS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E TRIBUNAIS DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS QUE INGRESSEM PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA IMPROCEDENTE.

1. O inc. I do art. 1º da Lei n. 7.746/1989 repete o inc. I do parágrafo único do art. 104 da Constituição da República. Impossibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da norma sem correspondente declaração de inconstitucionalidade do dispositivo constitucional.

2. A Constituição da República conferiu ao Superior Tribunal de Justiça discricionariedade para, dentre os indicados nas listas, escolher magistrados dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça independente da categoria pela qual neles tenha ingressado.

3. A vedação aos magistrados egressos da Advocacia ou do Ministério Público de se candidatarem às vagas no Superior Tribunal de Justiça configura tratamento desigual de pessoas em identidade de situações e criaria desembargadores e juízes de duas categorias.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente." (ADI 4.078, Redatora do Acórdão Min. Carmen Lúcia, Pleno, j. 10/11/2011, grifos meus).

Como visto, afora os interesses de carreiras, o debate apresenta plúrimas vertentes que convergem para que não se admita nem mesmo a criação de duas categorias distintas de desembargadores e juízes, para efeito de acesso a cargo privativo da magistratura.

Obviamente, também, não se haveria de admitir a criação de categorias de magistrados diversas, para outros fins, a exemplo da contagem de tempo de serviço anterior à Emenda Constitucional 20/1998. Não se pode, sem quebra do princípio da isonomia, contar para uns e deixar de contar para outros.

Pouco se me parece adequado exigir dos magistrados egressos da advocacia, em um tempo em que não havia contribuição previdenciária para magistrados, nem para funcionários públicos, a comprovação da contribuição previdenciária do tempo de advocacia. O aspecto temporal da compreensão do entendimento firmado na época, no sentido da desnecessidade dessa contribuição, a partir da realidade então existente, parece-me de grande valia.

Embora ideologicamente filie-me a corrente que considera as contribuições previdenciárias absolutamente necessárias em uma pluralidade de casos, não posso deixar de considerar que há lei expressa, consubstanciada em Emenda à Constituição, dando esteio à hipótese dos autos.

Não me comovem argumentos no sentido de que advogados são contribuintes obrigatórios do regime geral da previdência social. De fato, seria a contribuição elemento essencial para a outorga do direito de percepção de aposentadoria pelo RGPS. Não assim para a estatutária, para a qual, por força da Emenda à Constituição, estaria o tempo de trabalho equiparado ao tempo de contribuição, em perfeita sinonímia constitucional.

Apresenta-se, em síntese, a questão como de regular resolução com base na lege lata, o art. 4º da EC 20/1998, e não na lege ferenda, relativamente à lei cujas restrições e termos gostaria que existissem. Se é certo que a contribuição à previdência é um valor social, este é conceito que se aprimorou ao longo dos anos, em vista de inúmeros abusos e problemas estruturais, dos quais cito um único, a transformação de todos os empregados celetistas em servidores públicos estatutários, perpetrada pelo constituinte de 1988.

No caso concreto, o art. 4º da Emenda 20 foi lavrado respaldando o resultado que se defende, no sentido da desnecessidade da contribuição previdenciária, referente à utilização do tempo de serviço de advocacia, exercido até a data da Emenda, para a aposentadoria estatutária de magistrados.

Nesses termos, revelar-se-ia correto o ato em exame, com a contagem do tempo de exercício da advocacia pelo magistrado como tempo de serviço público, razão pela qual considero legal o ato de aposentadoria.

Por fim, adoto as pertinentes propostas, formuladas tanto pelo ministro Aroldo Cedraz, quanto pelo ministro Vital do Rego, no sentido de esclarecer que é legal, para fins de aposentadoria de magistrado, a contagem do tempo exercido como advogado, independentemente do recolhimento das contribuições previdenciárias, desde que comprovada por meio de certidão da OAB, apenas para os interessados que ingressaram na carreira antes do advento da Emenda Constitucional 20/1998, de 16/12/1998.

Feitas essas considerações, voto por que o Tribunal de Contas da União aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 6 de dezembro de 2017.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Redator

VOTO COMPLEMENTAR

Estando este processo na pauta da sessão plenária de 22/11/2017, foi apresentada declaração de voto pelo eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues. A propósito, permito-me aditar, a meu voto original, as considerações adiante.

2. Basicamente, Sua Excelência defende que os magistrados possuíam imunidade tributária anteriormente à Emenda Constitucional (EC) 20/1998, razão pela qual o tempo que até então tivessem eventualmente dedicado à advocacia privada poderia ser computado, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, mediante a simples apresentação de certidão da Ordem dos Advogados do Brasil.

3. Apontando a oscilação da jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre a matéria, o Ministro Walton Alencar Rodrigues rechaça, nesses casos, a necessidade de prévio recolhimento da contribuição previdenciária pelos juízes.

4. Na visão de S. Ex.a., a própria EC 20/1998, que conferiu caráter contributivo ao regime de previdência do servidor (RPPS), teria equiparado a tempo de contribuição o tempo de advocacia privada aperfeiçoado sob a legislação pretérita.

Da disciplina constitucional da aposentadoria da magistratura

5. A Constituição Federal de 1967, com a redação conferida pela EC 1/1969, condicionava a aposentadoria voluntária do magistrado ao exercício de trinta anos de serviço público (grifos não existentes no original):

"Art. 113. Salvo as restrições expressas nesta Constituição, os juízes gozarão das seguintes garantias:

.............................................................................................................................................

§ 1º A aposentadoria será compulsória aos setenta anos de idade ou por invalidez comprovada, e facultativa após trinta anos de serviço público, em todos esses casos com os vencimentos integrais."

6. A Constituição de 1988, em sua redação original, delegou a disciplina da aposentadoria dos magistrados para lei complementar, sem embargo de estabelecer trinta anos de serviço e cinco de magistratura como requisitos para o benefício (inciso VI do art. 93):

"Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

............................................................................................................................................

VI - a aposentadoria com proventos integrais é compulsória por invalidez ou aos setenta anos de idade, e facultativa aos trinta anos de serviço, após cinco anos de exercício efetivo na judicatura".

7. Com a edição da EC 20/1998, a aposentadoria da magistratura passou a ser regida pelas regras aplicáveis aos servidores públicos.

Da Lei Complementar 35/1979, da Lei 3.807/1960 e do art. 4º da EC 20/1998

8. Pois bem. Até o advento da EC 20/1998, que determinou a aplicação das disposições contidas no art. 40 da Carta para a magistratura, a aposentadoria dos juízes observava o art. 74 da Lei Complementar 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura - Loman), recepcionada, ao menos em parte, pela Constituição de 1988, em sua redação original:

"Art. 74 - A aposentadoria dos magistrados vitalícios será compulsória, aos setenta anos de idade ou por invalidez comprovada, e facultativa, após trinta anos de serviço público, com vencimentos integrais, ressalvado o disposto nos arts. 50 e 56.

Parágrafo único - Lei ordinária disporá sobre a aposentadoria dos Juízes temporários de qualquer instância."

9. Nesse contexto, uma vez que a exigência de tempo de serviço público (30 anos) poderia comprometer a viabilidade da aposentadoria voluntária dos magistrados nomeados dentre os advogados, a Lei Complementar previu, para estes, em seu art. 77, a possibilidade do cômputo de até quinze anos de advocacia:

"Art. 77 - Computar-se-á, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de quinze anos, em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados, nos termos da Constituição Federal."

10. Para todos os demais juízes, saliento, o tempo anterior de atividade privada, ainda que objeto de contribuição, deveria simplesmente ser desprezado, nos exatos termos da Lei Orgânica da Magistratura.

11. A respeito, o Ministro-Revisor assevera que, "à luz da Constituição Federal, não haveria fundamento jurídico bastante para sustentar a discriminação entre os magistrados do STF e os advindos da advocacia, relativamente a todos os demais juízes, sejam ou não de tribunais, à míngua de razão para o discrimen".

12. No ponto, com as vênias de estilo, entendo que há, sim, razão para o discrimen, e esta é manifesta: como dito, nos termos da LC 35/1979 e da Constituição de 1967, sob a qual foi produzida, era exigido dos magistrados, para aposentadoria voluntária, 30 anos de serviço público, algo virtualmente impossível de ser satisfeito pelos advogados alçados tardiamente à magistratura, pelo quinto constitucional.

13. Tais advogados, diga-se de passagem, ordinariamente escolhidos entre os mais experientes da profissão, eram aqueles que se distinguiam no seu ofício e, exatamente por isso, justificavam sua indicação por via especial - a bem do interesse público - para compor os quadros da magistratura. Ora, se era sua atuação destacada na "administração da Justiça" - ainda que desempenhando, a rigor, atividade privada - o fator determinante para seu ingresso na carreira, nada mais razoável do que admitir que parte daquele mesmo tempo de trabalho fosse considerado para efeito de aposentadoria. Ademais, a possibilidade constituía um estímulo para que juristas de reconhecida qualificação e sucesso profissional considerassem abandonar a advocacia para integrar o Judiciário.

14. Com todo respeito, haveria ausência de adequado fundamento lógico e jurídico, aí sim, para sustentar, apenas a pretexto de conferir isonomia interna corporis no âmbito da magistratura, que todos os juízes pudessem computar graciosamente período anterior de atividade privada, sem contribuição previdenciária, quando a generalidade dos servidores públicos - em idêntica situação - não desfruta dessa faculdade.

15. É de se reconhecer, todavia, que a discussão acerca da extensão dos efeitos do art. 77 da Loman a todos os magistrados perde relevância em face do atual regramento da matéria, a exigir dos juízes em geral, entre outros requisitos, tempo de contribuição.

16. Na sequência de seu raciocínio, o Ministro Walton Alencar Rodrigues acrescenta que, por força do art. 4º da EC 20/1998, o tempo de advocacia, previsto na Loman, teria sido automaticamente convertido em tempo de contribuição, sendo assim dispensável o eventual recolhimento extemporâneo da obrigação previdenciária originalmente inadimplida. Eis o dispositivo:

"Art. 4º - Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição."

17. De plano, observo que o tempo de serviço aqui tratado é apenas aquele "considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria". Onde, então, cabe indagar, na legislação vigente em 1998, o tempo de advocacia privada, exercido sem o pagamento da contribuição previdenciária obrigatória, teria sido admitido para efeito de aposentadoria? Seguramente, não foi na Lei 3.807/1960 e tampouco na LC 35/1979.

18. De fato, a Lei 3.807/1960 expressamente exigia a contribuição dos advogados:

"Art. 5º São obrigatoriamente segurados, ressalvado o disposto no art. 3º:

............................................................................................................................................

IV - os trabalhadores avulsos e os autônomos."

19. A Loman, por sua vez, não fez nenhuma alusão a contribuição previdenciária, limitando-se a admitir o cômputo do tempo de exercício da advocacia para a aposentadoria dos ministros do STF e dos membros de tribunais oriundos do quinto.

20. Nesse contexto, a meu juízo, inferir que a Loman teria tacitamente dispensado o recolhimento das contribuições obrigatórias dos magistrados, quando ainda na condição de advogados, constitui um salto interpretativo desnecessário e, com as vênias de estilo, ofensivo à ordem legal, tomada sistemicamente.

21. O que seria, então, nos termos da Lei Complementar, "exercício da advocacia"? A resposta é bastante simples: o exercício formal e regular da atividade, ou seja, aquele realizado por profissional devidamente credenciado junto à entidade de classe e regularmente inscrito como tal no respectivo regime de previdência, tudo em perfeita harmonia com a legislação de regência. Aliás, seria mesmo indigno esperar algo diferente de um membro do Poder Judiciário, a quem se impõem como deveres "cumprir e fazer cumprir as disposições legais" e "manter conduta irrepreensível na vida pública e particular" (art. 35, incisos I e VIII, da LC 35/1979).

22. Sem as contribuições previdenciárias, portanto, assim como sem a inscrição na Ordem, simplesmente não haveria "tempo de exercício da advocacia", nos termos da Loman, a ser computado.

Da aplicação do art. 4º da EC 20/1998 ao tempo de advocacia

23. A referência contida na primeira parte do dispositivo ("observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal"), a meu ver, não deixa dúvida de que o art. 4º da EC 20 tem como objeto a conversão em tempo de contribuição do tempo de serviço estatutário prestado de acordo com a legislação até então vigente.

24. Essa a razão para que seja observada a vedação contida no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, verbis:

"§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício" (grifou-se).

25. Portanto, trata-se o art. 4º da EC nº 20/1998 de norma de transição que busca amparar os servidores estatutários em relação ao aproveitamento do tempo de serviço por eles prestado e em relação ao qual não houve contribuição previdenciária, porque não prevista na legislação vigente à época.

26 Nesse sentido, vale lembrar, por exemplo, que a contribuição para a aposentadoria dos servidores estatutários federais somente foi instituída em julho de 1993, por meio da Lei nº 8.688, de 21 de julho de 1993, sendo certo que a legislação anterior, inclusive a própria Constituição Federal, autorizava a aposentação desses mesmos servidores tão somente com base no tempo de serviço prestado, ou seja, independentemente de contribuição.

27. Assim sendo, não fosse a regra de transição prevista no referido art. 4º da EC nº 20/1998, o servidor estatutário não teria como aproveitar o tempo de serviço prestado anteriormente a 1993 e em relação ao qual não era exigível qualquer contribuição previdenciária para fins de aposentadoria no regime recém instituído pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que estabeleceu o caráter contributivo do regime de previdência de que cuida o art. 40 da CF/1988.

28. A situação tratada nos presentes autos, qual seja, o aproveitamento do tempo de serviço de advocacia prestado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) para fins de aposentadoria no regime previdenciário de que cuida o art. 40 da CF/1988 (RPPS), está, desse modo, sob a minha ótica, fora do campo de incidência do disposto no art. 4º da Emenda Constitucional 20/1998, que teve como objetivo disciplinar outro tipo de situação.

29. Mas, ainda que se dê ao referido dispositivo constitucional a extensão defendida pelo Revisor, no sentido de autorizar o aproveitamento de tempo de serviço prestado no RGPS como tempo de contribuição no RPPS (contagem recíproca de tempo de serviço), ainda assim, no caso concreto, a aposentadoria estaria inviabilizada, uma vez que o art. 4º da EC nº 20/1998 autoriza a contagem como tempo de contribuição APENAS do tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, e, como se demonstrou, a legislação vigente à época em que houve o desempenho da atividade advocatícia exigia o recolhimento da contribuição previdenciária correspondente para fins de aposentadoria, haja vista a condição do advogado como segurado obrigatório do RGPS.

30. Tanto é assim que o advogado que não tenha ingressado na magistratura, optando por permanecer exercendo a sua profissão no setor privado, deverá necessariamente comprovar o recolhimento da contribuição previdenciária correspondente para que obtenha a sua aposentadoria perante o RGPS. Se assim é para o regime geral, por que, então, ficaria ele dispensado dessa comprovação caso venha a ingressar no serviço público? O ingresso no serviço público por acaso dispensaria o trabalhador do regime geral de efetuar e comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias previstas e exigíveis pela lei vigente à época da prestação do serviço?

31. Nem o art. 4º da EC nº 20/1998 nem o art. 77 do Estatuto da Magistratura, a meu ver, tratam dessa questão e possuem essa finalidade. Nenhum dos referidos normativos isenta o destinatário da norma de comprovar os requisitos necessários e previstos em lei vigente à época para que haja o exercício de um determinado direito, no caso, o aproveitamento de tempo de serviço prestado no regime geral em atividade (advocatícia) que a lei estabelecia ser obrigatório o recolhimento da contribuição previdenciária correspondente para fins de aposentadoria no regime estatutário.

Da necessidade de compensação entre os regimes de previdência

32. De outra parte, data maxima venia do entendimento em contrário, o art. 4º da EC 20 de modo algum afastou a obrigação de haver compensação entre os regimes de previdência, consoante dispunha o § 2º do art. 202 da Constituição Federal (atualmente, § 9º do art. 201):

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

............................................................................................................................................

§ 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei."

33. Aliás, justamente em razão da necessidade de compensação entre os regimes de previdência é que esta Corte vem denegando registro às aposentadorias estatutárias para as quais foi considerado o tempo de serviço rural sem que tenha havido recolhimento de contribuição previdenciária, ainda que a legislação ordinária não exigisse contribuição desse trabalhador, o que somente veio a ocorrer a partir da Lei 8.213/1991.

34. Na linha da jurisprudência dos tribunais superiores, entende-se que o tempo rural, para o qual não se exigia contribuição, pode ser utilizado exclusivamente no âmbito do regime geral de previdência social (RGPS). Para que seja utilizado no RPPS, é indispensável que o servidor recolha, ainda que de forma indenizada, a contribuição não exigida anteriormente.

35. Ou seja, nada obstante a prescrição do art. 4º da EC 20/1998, não se admite o cômputo do tempo rural para aposentadoria no RPPS sem o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária.

36. À guisa de ilustração, transcrevo a ementa do RE 740.980 AgR/SC (rel. Ministra Rosa Weber, julgado pela Primeira Turma em 24/3/2015):

"DIREITO PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA JULGAMENTO MONOCRÁTICO NOS TERMOS DO ART. 544, § 4º, DO CPC. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM RECÍPROCA. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NECESSIDADE. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 07.12.2010. O caso ora em discussão é de típico julgamento monocrático do recurso, a incidir as disposições constantes no art. 544, § 4º, II, do Código de Processo Civil. Precedentes. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, que assentou a obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes ao tempo de serviço rural para a contagem recíproca para a aposentadoria de servidor público."

37. Assim sendo, ainda que a legislação do regime de origem (RGPS) tivesse agraciado os advogados com a benesse da isenção de contribuição previdenciária - o que nunca ocorreu -, a utilização desse tempo no RPPS requereria o pagamento da contribuição, e isso por imperativo da Constituição de 1988, em sua redação original.

38 Esse é o procedimento que tem sido adotado por esta Corte no tocante ao tempo rural, mesmo quando se trata de servidores humildes, para os quais o dever de indenizar a previdência social pode se revelar muito oneroso, como no caso de um encanador da Escola Agrotécnica Federal de Sertão (TC 017.441/2003-5).

39. Entende o eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues que os magistrados, por serem, até o advento da EC 20/1998, "imunes" à contribuição previdenciária, não poderiam ser instados a recolher a contribuição relativa ao tempo de advocacia.

40. De fato, não havia previsão legal para a cobrança de contribuição previdenciária dos magistrados, assim como também não havia para os servidores públicos. Contudo, não há falar em imunidade tributária, garantia que teria que decorrer do próprio texto constitucional, o que não era o caso.

41. Assim sendo, não vislumbro fundamento para conceder aos magistrados tratamento mais favorável que aquele conferido ao servidor público em geral, e em especial ao ex-trabalhador rural, sob pena de violação dos princípios da isonomia, razoabilidade e moralidade.

42. Se o art. 4º da EC 20/1998 não foi capaz de autorizar o cômputo do tempo rural para fins de aposentadoria no RPPS sem o recolhimento de contribuição, não vejo como extrair conclusão diversa para os magistrados, ainda mais porque a Lei 3.807/1960 incluía o advogado autônomo como segurado obrigatório, conforme dito.

43. O entendimento ora esposado está de acordo com a decisão proferida no MS 33.585 AgR-Ed-ED/DF, julgado em 24/2/2017 pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (rel. Ministro Luiz Fux):

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE EXERCÍCIO DE ADVOCACIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ARTIGO 202, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL). DECISÃO QUESTIONADA QUE POSSIBILITOU AO AGRAVANTE O SEU RETORNO À ATIVIDADE PARA COMPLEMENTAÇÃO DO TEMPO NECESSÁRIO PARA APOSENTADORIA INTEGRAL, O RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS OU A MUDANÇA DA FORMA DE APOSENTADORIA, DE INTEGRAL PARA PROPORCIONAL AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 1.022 E 1.024 DO CPC/2015. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS COM APLICAÇÃO DE MULTA."

44. Essa, vale dizer, é até aqui a única decisão colegiada do STF que trata especificamente da matéria.

Da possibilidade de recolhimento indenizado das contribuições devidas

45. É importante ressaltar que não se está a inviabilizar a aposentadoria do magistrado de que cuida este processo, sr. Antônio Albino Ramos de Oliveira.

46. Para tanto, suficiente que proceda ao recolhimento dos valores devidos na forma estabelecida pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015 (DOU de 22/1/2015), a saber:

a) base de cálculo limitada ao teto de contribuição do regime geral;

b) juros de mora limitados a 50% e multa a 10%;

c) possibilidade de parcelamento.

47. O que se está a propor é a manutenção da jurisprudência amplamente dominante neste Tribunal, mormente na última década, que se coaduna com as normas constitucionais e legais examinadas, bem assim com os princípios constitucionais que regem a administração pública.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 29 de agosto de 2018.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

ACÓRDÃO Nº 1435/2019 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 012.621/2016-1.

2. Grupo I - Classe de Assunto: VI - Aposentadoria

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessado: Antônio Albino Ramos de Oliveira (XXX.672.519-XX).

4. Órgão/Entidade: Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

5.1. Revisor: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Pessoal (SEFIP).

8. Representação legal: não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de processo de aposentadoria de Juiz de Tribunal Regional Federal;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo redator e com fundamento nos arts. 1º, V, e 39, II, da Lei 8.443/1992, em:

9.1. considerar legal o ato de concessão de aposentadoria a Antônio Albino Ramos de Oliveira e conceder-lhe o registro;

9.2. dar ciência deste Acórdão ao interessado e ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

9.3. esclarecer que é legal, para fins de aposentadoria de magistrado, a contagem do tempo exercido como advogado, independentemente do recolhimento das contribuições previdenciárias, desde que comprovada por meio de certidão da OAB, apenas para os interessados que ingressaram na carreira antes do advento da Emenda Constitucional 20/1998, de 16/12/1998.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1435-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues (Redator), Benjamin Zymler (Relator), Aroldo Cedraz (2º Revisor), José Mucio Monteiro e Vital do Rêgo (1º Revisor).

13.2. Ministros que votaram em 29/08/2018: José Mucio Monteiro, Ana Arraes e Vital do Rêgo.

13.3. Ministros com voto vencido: Benjamin Zymler (Relator) e Ana Arraes.

13.4. Ministro-Substituto convocado que votou em 06/12/2017: Weder de Oliveira.

13.5. Ministro-Substituto convocado que votou em 29/08/2018: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.6. Ministro-Substituto convocado com voto vencido: Weder de Oliveira.

13.7. Ministro-Substituto convocado que não participou da votação: André Luís de Carvalho.

GRUPO I - CLASSE III - Plenário

TC 013.554/2019-0

Natureza: Consulta

Órgão: Justiça Federal - Seção Judiciária do Amapá

Interessado: Hilton Sávio Gonçalo Pires (CPF XXX.353.301-XX)

Advogado constituído nos autos: Não há.

Sumário: CONSULTA. PODER JUDICIÁRIO. SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO AMAPÁ. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE PREVISTO NO REGIMENTO INTERNO DO TCU. FALTA DE LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE CONSULENTE. NÃO CONHECIMENTO. CIENTIFICAÇÃO.

RELATÓRIO

Transcrevo, como parte deste Relatório, com pequeno acréscimo e com fundamento no inciso I do § 3º do art. 1º da Lei nº 8.443/92, o inteiro teor da instrução de mérito realizada pelo Sr. Técnico Federal de Controle Externo lotado na Secretaria do TCU no Estado do Amapá (peça 3):

"INTRODUÇÃO

Cuidam os autos de solicitação de consulta, de lavra do Sr. Hilton Sávio Gonçalo Pires, Juiz Federal, Diretor do Foro da Seção Judiciária do Estado do Amapá, visando obter pronunciamento desta Corte de Contas sobre a possiblidade daquele órgão firmar convênio ou termo de cooperação com instituições de ensino superior visando a implantação de Núcleo de Prática Jurídica, nas dependências daquele órgão, com a disponibilização dos meios materiais (mobiliários e equipamentos) e de prestação de serviço (luz e força, limpeza, etc.) para o funcionamento desse serviço.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

2. Nos termos do art. 264 do Regimento Interno do TCU c/c art. 99 da Resolução-TCU 259/2014, a autoridade solicitante não é qualificada como autoridade legitimada a provocar a jurisdição do Tribunal para a resolução de assunto dessa classe processual.

3. A solicitação também versa sobre esclarecimento de caso concreto que encontra óbice legal e regimental intransponível (art. 1º, inciso XVII, §2º [da Lei nº 8.443/1992] c/c art. 264, §3º, do RI/TCU).

4. Nestes termos, ante à constatação de ilegitimidade da autoridade demandante em provocar o esclarecimento de caso concreto por esta Corte, bem como ausentes indícios de irregularidades, será proposto o não conhecimento da solicitação de consulta (precedente: Acórdão 1997/2014-TCU-Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

5. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo o envio ao Relator, Ministro Raimundo Carreiro para:

a) não conhecer a presente solicitação, com fundamento no art. 265 do Regimento Interno do TCU c/c art. 102, da Resolução-TCU 259/2014, porquanto não atendidos os requisitos da legitimidade;

b) encaminhar cópia do acórdão, relatório e voto, que sobrevierem ao Sr. Hilton Sávio Gonçalo Pires, Juiz Federal, Diretor do Foro da Seção Judiciária do Estado do Amapá;

c) arquivar este processo, após ciência do respectivo Acórdão ao solicitante com fulcro no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU."

2. O Sr. Secretário do TCU no Estado do Amapá manifestou sua concordância com a proposta formulada pelo Sr. Técnico Federal de Controle Externo (peça 4).

É o Relatório.

VOTO

Inicialmente, registro que atuo no presente processo em razão de ser o relator da lista de unidades jurisdicionadas da qual faz parte o Poder Judiciário - Seção Judiciária do Amapá, como mencionado no termo de distribuição à peça 1 dos autos.

2. Conforme consignado no relatório precedente, a consulta foi formulada nos seguintes termos (peça 2, p. 3):

"Retificando o Ofício Diref 7661675 consulto Vossa Senhoria acerca da possibilidade desta Seccional do Amapá formalizar convênio ou termo de cooperação com instituições particulares de ensino superior, com vistas à implantação do Núcleo de Práticas Jurídicas (NPJ).

Nesse sentido, o referido termo prevê disponibilizar às faculdades a infraestrutura necessária para funcionamento do Núcleo nas dependências do Edíficio Sede desta Seccional, que inclui: computadores, mobiliários, serviços de limpeza, energia elétrica, refrigeração e cessão do espaço físico (sala)."

3. Ao acompanhar a proposta uniforme formulada pela Secretaria do TCU no Estado do Amapá, adoto, como razões de decidir, a análise contida na peça 3 - que destaca, especialmente, que a consulta versa sobre caso concreto, o que contraria o disposto no art. 265 do Regimento Interno deste Tribunal - e anoto, complementarmente que:

a) a consulta não menciona "dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares" concernentes a matérias de competência do Plenário deste Tribunal, conforme previsão contida no art. 264 do RI/TCU (destaques acrescidos); e

b) a autoridade consulente não se encontra entre aquelas listadas no caput do art. 264 do RI/TCU; segundo o mencionado artigo, no âmbito do Poder Judiciário são legitimados a formular consulta ao TCU o presidente do Supremo Tribunal Federal (inciso I) e os presidentes de tribunais superiores (inciso V).

4. Desta forma, com fundamento no art. 265 do RI/TCU - que estabelece que "o relator ou o Tribunal não conhecerá de consulta que não atenda aos requisitos do artigo anterior ou verse apenas sobre caso concreto" -, a consulta em exame não deve ser conhecida, devendo, após comunicação ao consulente, ser arquivada.

Diante do exposto, voto por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Plenário.

ACÓRDÃO Nº 1436/2019 - TCU - Plenário

1. Processo TC 013.554/2019-0

2. Grupo I - Classe III - Consulta

3. Interessado: Hilton Sávio Gonçalo Pires (CPF XXX.353.301-XX)

4. Órgão: Justiça Federal - Seção Judiciária do Amapá

5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro

6. Representante do Ministério Público: Não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria do TCE no Estado do Amapá

8. Advogado constituído nos autos: Não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos referentes a Consulta, formulada pelo Sr. Hilton Sávio Gonçalo Pires, Juiz Federal, Diretor do Foro da Seção Judiciária do Amapá, visando obter o pronunciamento deste Tribunal de Contas União sobre a possibilidade do citado órgão formalizar convênio ou termo de cooperação com instituições particulares de ensino superior, visando a implantação de Núcleo de Prática Jurídica, nas dependências da referida Seção Judiciária, com a disponibilização de computadores, mobiliários, serviços de limpeza, energia elétrica, refrigeração e cessão do espaço físico (sala) para o funcionamento dos serviços,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. não conhecer da presente Consulta, por não atender aos requisitos estabelecidos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno do TCU;

9.2. dar ciência do inteiro teor desta deliberação ao Excelentíssimo Sr. Juiz Federal, Diretor do Foro da Seção Judiciária do Amapá, Hilton Sávio Gonçalo Pires;

9.3. arquivar o presente processo.

10. Ata n° 22/2019 - Plenário.

11. Data da Sessão: 19/6/2019 - Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1436-22/19-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro (Relator) e Vital do Rêgo.

13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.

ANEXO III DA ATA 22, DE 19 DE JUNHO DE 2019

(Sessão Ordinária do Plenário)

VOTO APRESENTADO E NÃO APRECIADO PELO PLENÁRIO

Relatório, Voto e minuta de Acórdão do TC-007.447/2015-9.

GRUPO II- CLASSE III - Plenário

TC-007.447/2015-9

Natureza: Consulta

Órgão: Câmara dos Deputados

Interessado: Presidente da Câmara dos Deputados.

Representação legal: Rude Meira Cassel (OAB/DF 22.256 e OAB/RJ 170.271), Aline Ramos Bule Reichenbac (180.048/OAB-RJ), Jaques Fernando Reolon (OAB/DF 22.885) e outros.

SUMÁRIO: CONSULTA. CÂMARA FEDERAL. LEGALIDADE DO CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO ÀS FORÇAS ARMADAS PARA FINS DE CONTAGEM PARA A APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA DO SERVIDOR POLICIAL DISPOSTAS PELA LEI COMPLEMENTAR 51/1985. RESPOSTA AFIRMATIVA. CIÊNCIA AO CONSULENTE. ARQUIVAMENTO

RELATÓRIO

Trata-se de consulta apresentada pelo Sr. Deputado Gonzaga Patriota, encaminhada a esta Corte pelo Exmo. Deputado Eduardo Cunha, Presidente da Câmara dos Deputados, acerca da possibilidade de cômputo do tempo de serviço prestado às Forças Armadas como atividade de risco, para fins de contagem do tempo especial (20 anos/homem e 15 anos/mulher), exigido pela Lei Complementar 51/1985 para a aposentadoria voluntária do servidor policial (peça 1).

2. Em sua apresentação inicial, o consulente fundamentou seus argumentos principalmente na similaridade das atividades exercidas pelos policiais militares e os militares das Forças Armadas, como os seguintes, devidamente sumarizados:

2.1. Que, pela Lei Complementar n° 51, de 1985, tida pelo STF como recepcionada pela Constituição Federal de 1988, o tempo para o servidor público policial ser aposentado, voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade, foi fixado em 30 (trinta) anos de serviço, dos quais, pelo menos 20 (vinte), se homem e, 15 (quinze), se mulher, que devem ser exercidos em cargo de 'natureza estritamente policial', ou seja, espécie do gênero 'atividade de risco', como bem se referiu ao caso a Exma. Min. Carmen Lúcia em seu voto como Relatora na ADI 3.817.

2.2. Já em relação aos servidores militares das Forças Armadas, a Lei n° 6.880, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, prevê hipótese semelhante, em seu art. 97, ao estabelecer a transferência para a reserva remunerada, do militar que contar com, no mínimo, 30 anos de serviço. Também nessa hipótese, o cerne da fixação de requisitos e critérios diferenciados para a concessão da inatividade remunerada está na natureza da atividade desenvolvida, que tal como a atividade policial caracteriza-se como atividade de risco.

2.3. Dessa forma assevera, embora a aposentadoria do militar das Forças Armadas esteja prevista em diploma próprio, e sua natureza seja sui generis, isso não lhe retira duas características básicas que devem ser consideradas para efeito de concessão da aposentadoria especial com base no art. 40, § 4, II da CF, na qual está inserida a do servidor policial (LC 51/85), que são: a) o interstício mínimo de 30 anos para concessão da aposentadoria; e b) a atividade de risco. Estas duas características são iguais e comuns às duas carreiras e, portanto, devem ser consideradas e aproveitadas para todos os fins.

2.4. Ressalta também que a questão formulada resume-se a saber se o tempo de serviço exercido nas Forças Armadas pode ser computado como tempo especial previsto na LC 51/85, para o servidor policial que, antes do seu ingresso nas carreiras policiais, prestou serviço às Forças Armadas em condições de risco.

2.5. Aduz ainda que as Forças Armadas até a CF-69 exerciam de forma precípua a Segurança Nacional, onde estavam inseridos neste conceito a Segurança Pública e a Segurança interna, contudo, após a CF-88 tal dever constitucional ainda continua sob responsabilidade das Forças Armadas.

2.6. Enfatiza que na Constituição de 1967 (com a emenda de 1969) não havia capitulo destinado a Segurança Pública, tal qual na constituição de 1988, e que a segurança pública estava contida dentro do conceito amplo de Segurança Nacional. Dessa forma, o principal executor da política de segurança nacional eram as Forças Armadas, cabendo a ela toda a política de Segurança Nacional.

2.7. Reforça ainda, que diante de vários conceitos apresentados sobre poder de polícia, pode se perceber nitidamente que nas Forças Armadas esse poder é diuturnamente empregado, seja para prevalecer os princípios da hierarquia e da disciplina; seja também para zelar pelo Código Penal Militar e Código de Processo Penal Militar e, ainda, pelos seus inúmeros regulamentos disciplinares; seja para vigiar suas instalações patrimoniais, armamentos e munições: etc.

2.8. Nesse sentido, ressalta que os militares, quando praticam crimes estabelecidos no Direito Penal e Processual Militares, são julgados à luz dos referidos ordenamentos, que os militares estaduais (polícias militares) e os militares federais (Forças Armadas) são processados e julgados nos moldes dos referidos Códigos, sendo que para a vigilância que as normas contidas nestes códigos estejam sendo respeitadas, cabe tal incumbência dos seus próprios componentes, ou seja os próprios militares estaduais e federais, configurando assim seu papel de poder de polícia.

2.9. Avalia, assim, que os militares das Forças Armadas possuem atividades de polícia ostensiva ao cuidar de seu patrimônio e até mesmo na vigília do cumprimento das normas legais; que possuem poder de polícia judiciária ao apurarem os crimes militares; que possuem também sua Justiça Militar própria e também o dever de guarda de seus presos.

2.10. Salienta ainda que o princípio da subsidiariedade revela que um ente "maior" (Forças Armadas) somente interfere nas coisas de um ente "menor" (órgãos do art. 144) se e quando não consegue desempenhar uma dada tarefa sua. Assim, por esse princípio é percebido que o emprego das Forças Armadas se dá em caso de inexistência, indisponibilidade e insuficiência dos órgãos do art. 144 da Constituição Federal.

2.11. Reforça que a Constituição Federal confere às Forças Armadas a garantia da lei e da ordem, sendo que elas são aptas ao policiamento ordinário e ostensivo, e que estão preparadas para esta sua missão constitucional, citando o seu emprego nas diversas manifestações que tem ocorrido hodiernamente, como: Copa das Confederações, Manifestações Públicas em todo o país, ocupação das comunidades carentes no Rio de Janeiro, etc. Concluindo que excepcional é o emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais. E ordinário é o seu emprego na garantia da lei e da ordem.

2.12. Finalizando, conclui que o objetivo de todo o exposto é de exclusivamente demonstrar que as atividades exercidas nas Forças Armadas são de risco e, como tal, deve-se respeitar a Constituição Federal e computar tal tempo dentro do requisito de tempo especial da LC 51/-1985.

3. Deve-se ressaltar que nessa Consulta (peça 1), foram trazidos vários documentos, estudos, e decisões de tribunais diversos que embasariam os argumentos apresentados, com a finalidade de que o tempo prestado às forças armadas possa ser computado para fins do art. 1º da LC 51/1985.

4. Num segundo momento, foram juntados ao processo, por diversas órgãos representantes dos policiais federais, dois documentos intitulados "Exposição de Motivos" e "Memorial", com a finalidade de reforçar a já citada pretensão. Na Exposição de Motivos, podemos destacar resumidamente os principais pontos apresentados:

4.1 Que o art. 40, §4°, II e III, da Constituição, garante aos servidores públicos que exercem atividades de risco ou prejudiciais à integridade física a aposentadoria especial, nos termos definidos em lei complementar específica. E que de igual modo, o art. 142, X, da Carta Constitucional estabelece que "as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades" serão dispostas por lei. Assim, no que diz respeito à regulamentação dos referidos dispositivos constitucionais, foram recepcionadas a LC n° 51/1985 e a Lei n° 6.880/1980, que dispuseram, respectivamente, sobre os requisitos diferenciados para a inativação dos Policiais e dos membros das Forças Armadas. Podendo-se concluir que o objetivo dos dispositivos legais citados é idêntico: compensar os servidores, policiais e militares, que atuam permanentemente em condições adversas, com o direito à aposentadoria com menor tempo de trabalho, em consonância com o instituto da aposentadoria especial.

4.2. Que, portanto, se verifica o estabelecimento de regime de aposentadoria especial para os servidores militares e policiais sob o mesmo prisma constitucional: compensação pelo exercício de atividades de risco ou prejudiciais à integridade física. Sendo que o próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n° 3.817/DF, esclareceu que o direito do policial à aposentadoria especial decorre precisamente de sua atividade encaixar-se no conceito de atividade de risco a que o §4° do art. 40 da Constituição faz alusão.

4.3. Reforça ainda que a equivalência entre a atividade policial e a militar é evidenciada na abrangência da própria LC n° 51/1985, que disciplina "a aposentadoria do servidor público policial" em sentido amplo, seja ele policial civil ou policial militar. Sendo esse o entendimento registrado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal quando do julgamento do Processo n° 27112/2013.

4.4. Sustenta que a razoabilidade do direito abordado nesta Exposição de Motivos foi reconhecida em sentença proferida nos autos do Processo n° 13559-85.2012.4.01.3800, em trâmite na Seção Judiciária de Minas Gerais. "Da análise teleológica da norma [artigo 31 do Estatuto dos Militares], permite-se reconhecer a um servidor público período em que exerceu atividade militar, com risco da própria vida, como sendo um período laborado em atividade similar à do policial, já que em ambas as situações se encontra o risco".

4.4. Aduz que na Ação Coletiva n° 79454-61.2010.4.01.3800, ajuizada 411 pelo Sindicato dos Policiais Federais em Minas Gerais, foi declarado "o direito dos substituídos do autor de utilizarem o tempo de serviço prestado às Forças Armadas para obtenção da aposentadoria prevista na LC 51/85."

4.5. Finalizando, conclui que as várias decisões judiciais colacionadas, ao reconhecerem o direito à averbação do tempo serviço junto às Forças Armadas como atividade de RISCO com base na LC 51/85, deixam claro o mesmo objetivo teleológico de ambas aposentadorias especiais, tanto do Militar quanto do Policial Federal.

5. No Memorial, é apresentada uma relação de documentos que subsidiam os argumentos apresentados na Exposição de Motivos, tais como: cópias de sentenças, de decreto, e outros.

6. No exame da matéria, a Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip), a qual contou com a anuência do dirigente daquela unidade técnica especializada (peças 10 e 11), emitiu sugestão de indeferimento do pleito, apresentando como razões o seguinte:

"EXAME TÉCNICO

I. Argumentos apresentados no documento inicial da consulta

1. A aplicabilidade do conteúdo da LC 51/1985, que dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial, nos termos do §4o do art. 40 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), foi objeto de discussão no âmbito desta Corte em diversas oportunidades. Acerca dessas ocorrências, cabe destacar as elencadas abaixo.

2. Nos autos do TC 010.598/2006-6, por meio do Acórdão 379/2009-TCU-Plenário, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que o referido normativo foi recepcionado pela CF/1988 e pelas Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 47/2005, continuando válida e eficaz enquanto não fosse ab-rogada, derrogada ou modificada por nova lei complementar federal. Dessa maneira, subsiste a regra de previsão de aposentadoria especial de que trata a lei complementar em foco.

3. Por sua vez, o Acórdão 2.835/2010-TCU-Plenário reconheceu que a LC 51/1985, norma de natureza especial, regulamentadora do §4º do art. 40 da CF/1988, garante a integralidade dos proventos de aposentadoria.

4. No âmbito do TC 007.305/2010-9, conforme teor do Acórdão 2.943/2010-TCU-Plenário, foi reconhecido que as atribuições da Polícia do Senado Federal podem ser consideradas como sendo de natureza policial, para fins do disposto na LC 51/1985, inclusive no que concerne à aposentadoria compulsória aos 65 anos de idade.

5. Nos autos do TC 005.629/2013-6, que tratou de irregularidades na concessão de aposentadorias no Departamento de Polícia Rodoviária Federal, o Acórdão 1.882/2015-TCU-Plenário, determinou ao Ministério da Justiça que adotasse providências com vistas à edição de normativo que delimitasse as atividades/atribuições que deveriam ser enquadradas como estritamente policial, a teor do art. 1º da LC 51/1985 e da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

6. Por fim, conforme o sumário do Acórdão 9.169/2011-TCU-2ª Câmara, referente ao TC 013.556/2010-0, restou decidido que:

6. O tempo de atividade como Policial Militar pode ser considerado para compor os 20 anos necessários para a aposentadoria nos moldes da Lei Complementar nº 51/1985. Todavia, não poderá ser considerado o tempo militar prestado às Forças Armadas, vez que estas se encontram, na Constituição Federal, em Capítulo diverso da Segurança Pública, tendo competências e regime de aposentadoria diversos. (grifos nossos)

7. No documento protocolado como consulta (peça 1), foram trazidos vários argumentos para que o tempo prestado às forças armadas seja computado para fins do art. 1º da LC 51/1985.

8. Inicialmente, sustentou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar a ADI 3.817-6/DF, enquadrou adequadamente a atividade policial no rol de atividades de risco, de maneira a harmonizar o conteúdo da LC 51/1985 com a CF/1988. Além disso, arguiu que a atividade de militar das Forças Armadas também expõe seus servidores a perigo ou riscos, da mesma forma, enquadrando-se, também, como atividade de risco para todos os fins do previsto no art. 40, §4º, II, da CF/1988. Essa conclusão também seria decorrente da interpretação do teor dos arts. 142 e 144, que se referem a servidores exercendo atividades de risco voltadas à segurança, interna ou externa.

9. Argumentou que para ambas as atividades, policial e militar das Forças Armadas, o tempo de contribuição exigido para fins de aposentadoria é o mesmo. Assim, se o servidor permanecesse por mais de dez anos no regimento militar e, posteriormente, ingressasse na carreira policial, acabaria por cumprir tempo superior aos trinta anos para a aposentação.

10. Após extensa análise dos textos constitucionais pretéritos nos artigos que dispunham sobre as atribuições das Forças Armadas, concluiu que 'as Forças Armadas exerciam atividade policial e, ainda, continuam a exercer tal atividade, que é uma atividade de risco, tal qual preceitua a Constituição Federal'.

11. A essa linha de raciocínio, acrescentou que o poder de polícia é diuturnamente empregado nas Forças Armadas, seja para prevalecer os princípios da hierarquia e da disciplina, seja para zelar pelo Código Penal Militar e Código de Processo Penal Militar. Nesse contexto, os militares das Forças Armadas exerceriam atividades de polícia ostensiva ao cuidar do seu patrimônio e até mesmo na vigília do cumprimento das normas legais, e possuiriam também poder de polícia judiciária ao apurarem os crimes militares.

12. Arguiu, ainda, que há entendimento de que se aplica o princípio da subsidiariedade no emprego das Forças Armadas em caso de inexistência, indisponibilidade e insuficiência dos órgãos constantes no art. 144 da CF/1988. Concluiu, assim, que o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem possui fundamento constitucional sólido e explícito e não se trata de uso excepcional. Pelo contrário, compreenderia um emprego ordinário, respeitado o princípio da subsidiariedade, inclusive por possuir verdadeiro poder de polícia.

13. Finaliza concluindo que a exposição teve como objetivo exclusivo demonstrar que as atividades exercidas nas Forças Armadas são de risco, de forma que deveriam ser computadas dentro dos requisitos de tempo especial da LC 51/1985.

II. Análise dos argumentos apresentados

14. Para analisar adequadamente a possibilidade de se enquadrar as atividades exercidas pelas Forças Armadas como atividades de risco, conforme defendido no documento inicial da consulta, entende-se pertinente transcrever o teor do art. 1º da LC 51/1985, senão vejamos:

Art. 1º O servidor público policial será aposentado: (Redação dada pela Lei Complementar n° 144, de 2014)

I - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados; (Redação dada pela Lei Complementar n° 144, de 2014) (Revogado pela Lei Complementar nº 152, de 2015)

II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade: (Redação dada pela Lei Complementar n° 144, de 2014)

a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem; (Incluído pela Lei Complementar n° 144, de 2014)

b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher. (Incluído pela Lei Complementar n° 144, de 2014) (grifos nossos)

15. A partir da leitura do dispositivo, não há dúvidas de que a intenção do legislador foi a de restringir o rol de atividades passíveis de enquadramento no requisito das alíneas 'a' e 'b' do art. 1º da LC 51/1985.

16. Acerca da alegação de que o STF consignou que as atividades estritamente policiais se enquadrariam como atividades de risco, impende transcrever a ementa da ADI 3.817-6/DF:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI DISTRITAL N. 3.556/2005. SERVIDORES DAS CARREIRAS POLICIAIS CIVIS CEDIDOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL: TEMPO DE SERVIÇO CONSIDERADO PELA NORMA QUESTIONADA COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLICIAL. AMPLIAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS ESTABELECIDO NO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51, DE 20.12.1985. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

17. Assim, constata-se que essa ação teve como escopo verificar a constitucionalidade de norma distrital que previu regras para a aposentadoria dos policiais civis do Distrito Federal.

18. No voto da Exma. Ministra Relatora restou consignado que a inconstitucionalidade formal decorreu de desobediência ao art. 21, inciso XIV, da CF/1988 que outorga competência privativa à União para legislar sobre regime jurídico de policiais civis do Distrito Federal.

19. Por outro lado, a inconstitucionalidade material decorreu do fato de o art. 3º da Lei Distrital 3.556/2005 autorizar a contagem do período de vinte anos previsto na LC 51/1985 sem que o servidor público tenha, necessariamente, exercido atividades de natureza estritamente policial, expondo sua integridade física à risco, pressuposto para o reconhecimento da aposentadoria especial do art. 40, § 4º, da CF/1988.

20. Acerca da análise da inconstitucionalidade material, o voto traz o seguinte trecho:

O texto deixou ao legislador complementar, a partir da iniciativa exclusiva do Presidente da República, a escolha das atividades que se submeteriam a regras outras de aposentadoria que não aquelas previstas no art. 102 daquele primeiro documento.

Assim se estabeleceu, quanto à atividade policial, que o direito à aposentadoria voluntária seria obtido mediante a comprovação de trinta (30) anos de serviço, dos quais pelo menos vinte (20) desses em cargo de natureza estritamente policial (art. 1º, inc. I, da Lei Complementar n. 51/85).

(...)

Enquadrada a natureza especial da atividade policial no critério de perigo ou risco, e, ainda, considerando ter sido a matéria objeto da mesma espécie normativa exigida pela Constituição atual (lei complementar), tenho como recepcionada a Lei Complementar n. 51/85 pela Constituição de 1988.

21. Sobre a matéria, transcreve-se abaixo o teor do art. 40 da CF/1988:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

22. Portanto, o STF enquadrou a atividade estritamente policial, prevista na LC 51/1985 no rol das atividades de risco constante do inciso II, §4º, do art. 40 da CF/1988.

23. Porém, na leitura do voto da ADI 3.817-6/DF depreende-se que atividade de risco seria gênero, enquanto a atividade estritamente policial seria espécie. Inclusive, a inconstitucionalidade material da norma teve como respaldo o fato de estender as regras diferenciadas da LC 51/1985 para servidores ocupantes do cargo de policial civil no âmbito do Distrito Federal, cedidos para exercício de atividades diversas daquelas elencadas no diploma complementar.

24. Desse modo, se as atividades das Forças Armadas fossem enquadradas como de risco, também constituiriam espécie de um gênero maior, o que não necessariamente iguala as atividades estritamente policiais com àquelas exercidas no âmbito das Forças Armadas.

25. A diferenciação constitucional concernente a competências e regime de aposentadorias diversos das polícias e das forças armadas reforça a tese no sentido de que as atividades policiais e de forças armadas não podem ser enquadradas de maneira igual. Acerca dessa linha de raciocínio, cabe transcrever a ementa do Recurso Especial 1.357.121 - DF (2012/0256024-8):

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MÉDICO LEGISTA DA POLÍCIA CIVIL. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO NAS FORÇAS ARMADAS. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR N. 51/1985. EXIGÊNCIA DE ATIVIDADE ESTRITAMENTE POLICIAL. RESTRIÇÃO LEGAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O Tribunal a quo não se manifestou sobre o Estatuto dos Militares, sobre as Leis n. 3.313/1957 e 4.878/1965, logo, não se fez o necessário prequestionamento. Aplicação das súmulas 282 e 356 do STF.

2. Não é possível computar o tempo de serviço prestado nos Forças Armadas para concessão de aposentadoria especial de policial civil, porquanto o art. 1º da Lei Complementar n. 51/1985 exige pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.

3. As atribuições dos militares das Forças Armadas não são idênticas às dos policiais civis, militares, federais, rodoviárias ou ferroviários. Enquanto aquelas destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, as atribuições dos policiais estão relacionadas com a segurança pública, preservando a incolumidade das pessoas e do patrimônio. Apesar das atividades se assemelharem, em razão do uso de armas, hierarquia e coerção para a ordem, possuem finalidade e atribuições distintas.

4. Ademais, a atividade estritamente policial a que se refere a Lei Complementar n. 51/1985 não diz respeito apenas ao exercício do cargo em si, mas deve ser entendida como o efetivo desempenho de atividades em condições de risco ou que representem prejuízo à saúde ou à integridade física, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 3817/DF). Tais condições não poderiam ser examinadas em sede de recurso especial, em razão da súmula 7/STJ. Precedente do STJ.

26. Nesse contexto, é necessário relembrar que a interpretação de uma norma jurídica deve ser feita com base no que está escrito, de modo que a interpretação respeite os limites impostos pelo texto. Assim, tendo em vista os limites inscritos no texto do art. 1º da LC 51/1985, alterado pela LC 144/2014, não se pode extrair norma que autorize estender o conceito de atividade de natureza estritamente policial para enquadrar atividade cujo exercício seja assemelhado e não efetivamente coincidente.

27. Considerando que o parecer que instruiu a consulta afirma que as Forças Armadas empregam poder de polícia diuturnamente, inclusive na garantia da lei e da ordem, entende-se pertinente trazer o conceito definido pela doutrina sobre o assunto, inclusive a diferenciação entre poder de polícia e polícia:

Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso, o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.

(...)

Desde já convém distinguir a polícia administrativa, que nos interessa neste estudo, da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública, estranhas às nossas cogitações. Advirta-se, porém, que a polícia administrativa incide sobre bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente. (MEIRELLES, Hely Lopes; Direito Administrativo Brasileiro, ed. 27, Malheiros Editores: São Paulo, 2002. p.127)

28. Por sua vez, José Cretella Júnior consigna o seguinte:

A polícia, que definimos como 'a atividade exercida pelo Estado para assegurar a ordem pública e particular mediante limitações impostas à liberdade coletiva e individual dos cidadãos', tem âmbito mais restrito do que o poder de polícia que é 'a faculdade atribuída pela Constituição do poder legislativo para regulamentar os direitos individuais, promovendo o bem-estar geral'.

O poder de polícia tem contornos indeterminados, estendendo-se para qualquer setor em que o bem-estar se encontre ameaçado. Instrumento do legislador, afasta o interesse privado diante dos interesses superiores da comunidade, garantidos pelas normas constitucionais. A polícia, ao contrário, tem conteúdo específico, porque seu objeto é a proteção da integridade das pessoas, das coisas e da moral pública. (Curso de Direito Administrativo, ed. 18, 2006, Editora Forense: Rio de Janeiro, p. 423)

29. Observa-se que há uma diferenciação entre o poder de polícia e a polícia em si. O poder de polícia é inerente à Administração Pública, podendo ser exercido pelos agentes públicos, em sentido amplo, com a finalidade de proteger o interesse público. Por sua vez, a polícia é uma força organizada, que possuiu atribuições definidas em lei.

30. A CF/1988 veicula as seguintes prescrições no Capítulo concernente à segurança pública:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares

31. Por sua vez, às Forças Armadas foi dedicado o conteúdo do art. 142, senão vejamos:

142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

32. Desse modo, resta claro que, enquanto os órgãos responsáveis pela segurança pública atuam na preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, as Forças Armadas têm suas atribuições basilares assentadas na defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais, e, por iniciativa desses, na garantia da lei e da ordem. Assim, somente pela iniciativa dos poderes constitucionais, e não de forma ordinária, as Forças Armadas exerceriam atribuições relacionadas à garantia da lei e da ordem.

33. Cabe destacar que o TCU já se manifestou sobre essa distinção, conforme transcrito no item 8 desta instrução, no sentido de que, para fins de implementação do requisito contido no art. 1º da LC 51/1985, não poderá ser considerado o tempo militar prestados às Forças Armadas tendo em vista que essas estão, na CF/1988, em capítulo diverso da Segurança Pública, com competências e regime de aposentadorias distintos.

34. A Lei Complementar 97/1999, que dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas, prescreve, no art. 15, acerca do seu emprego na garantia da lei e da ordem.

§ 2º A atuação das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República, após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal.

§ 3º Consideram-se esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituição Federal quando, em determinado momento, forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional. (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004)

§ 4º Na hipótese de emprego nas condições previstas no § 3º deste artigo, após mensagem do Presidente da República, serão ativados os órgãos operacionais das Forças Armadas, que desenvolverão, de forma episódica, em área previamente estabelecida e por tempo limitado, as ações de caráter preventivo e repressivo necessárias para assegurar o resultado das operações na garantia da lei e da ordem. (Incluído pela Lei Complementar nº 117, de 2004) (grifos nossos)

35. Assim, as Forças Armadas apenas serão usadas em casos de garantia da lei e da ordem após esgotadas os instrumentos de segurança pública previstos no art. 144 da CF/1988. Essa premissa vai de encontro àquela no sentido de que há emprego corriqueiro das Forças Armadas nas mesmas atribuições que são destinadas às polícias.

36. Embora o relatório inicial da consulta argumente que o poder de polícia é corriqueiramente empregado nas Forças Armadas, incialmente é necessário esclarecer qual a definição de poder de polícia adequada a esse caso. Posteriormente, ao analisar a legislação regulamentadora, depreende-se que as atribuições de segurança pública são de responsabilidade das polícias, e, extraordinariamente, as Forças Armadas poderiam prestar auxílio.

37. Além disso, repisa-se o entendimento no sentido de que se a intenção do legislador fosse abarcar o regime militar nas prescrições da LC 51/1985, a norma não trataria as exigências de modo restrito. Assim sendo, não cabe a esta Corte estender esse entendimento a outras situações que não aquelas previstas em lei.

38. Nessa esteira, em consulta ao sítio da Câmara dos Deputados, verifica-se que existem diversos projetos de lei em tramitação a fim de alterar a LC 51/1985, expandindo o rol de beneficiados com as regras de aposentadoria previstas nesse normativo (PLP 330/2006, PLP 80/2011, PLP 399/2014, PLP 64/2015, PLP 82/2015, PLP 86/2015). Desse modo, resta claro que é necessário que o Poder Legislativo se manifeste para que as regras de caráter restritivo, previstas na LC 51/1985, possam ser aplicadas a outras categorias/atividades que não aquelas estritamente policiais.

39.

7. Após instrução da unidade técnica do TCU, a Federação nacional dos Policiais Federais - FENAPRF encaminhou novos elementos ao TCU com a finalidade de contestar o parecer da Sefip, o qual contém, basicamente, os seguintes argumentos devidamente sumarizados:

7.1. Inicialmente se insurge contra a proposta de indeferimento do pleito de ingresso como interessadas das entidades representantes dos policiais, tendo em vista a natureza jurídica do processo de consulta, consoante o § 2º, art. 1º da Lei 8.443/1992 c/c § 3º do art. 264 do RI/TCU. Argumentando basicamente que o próprio RI/TCU, no seu Título V, Capítulos I e II, prevê a habilitação de interessados nos processos em geral, abrangendo assim consultas, desde que fique demonstrada razão legitima para intervir.

7.2. A seguir, ataca a incompatibilidade do citado parecer com a Constituição Federal, enfatizando argumentos já apresentados, citando que o parecer culmina por retirar da proteção constitucional o tempo militar exercido em condições de risco, ainda que admita essa exposição da integridade física em ambas atividades e sob o respaldo do mesmo dispositivo constitucional. "

7.3. Sustenta também o posicionamento do STF, STJ e TCU que evidenciariam a permeabilidade entre os regimes previdenciários. Para tanto, citam vários normativos e decisões de tribunais que corroborariam sua colocação.

7.4. Finalmente, conclui solicitando que "a presente consulta corrija a distorção administrativa no plano federal, a fim de que seja considerado o tempo de serviço militar em atividades desempenhadas sob condições de risco, portanto adicionável às carências da Lei Complementar n° 51/1985, para a modalidade de aposentadoria especial disciplinada pelo art. 40, § 4 0 , II, da Lei Fundamental."

É o relatório.

VOTO

Trata-se de consulta encaminhada pelo Exmo. Presidente da Câmara dos Deputados, acerca da possibilidade de cômputo do tempo de serviço prestado às Forças Armadas como atividade de risco, para fins de contagem do tempo especial (20 anos/homem e 15 anos/mulher), exigido pela Lei Complementar 51/1985 para a aposentadoria voluntária do servidor policial (peça 1).

2. A consulta deve ser conhecida, vez que formulada por autoridade legitimada, nos termos dos arts. 264, inciso IV, §§ 1º e 2º, e 265 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União.

II - Preliminares

3. Inicialmente, defiro o pedido de ingresso como interessados7, formulado pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal (ADPF), Associação Nacional dos Peritos Criminais Federais (APCF) e Federação Nacional dos Policias Federais (FENAPEF) - peça 2, com fundamento no art.146, § 1º do Regimento Interno do TCU, por demonstrarem em seus pedidos o interesse de agir.

III- Considerações Iniciais

4. Por meio do Acórdão 379/2009-TCU-Plenário, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a Lei Complementar 51/1985 foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e pelas Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 47/2005. Dessa maneira, subsiste a aposentadoria especial de que trata essa lei, com o direito legítimo também à integralidade dos proventos (Acórdão 2.835/2010-TCU-Plenário).

5. Considerando que a matéria em discussão tem por fundamento a citada Lei Complementar nº 51/1985, que dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial, notadamente o seu artigo 1°, torna-se adequado transcrevê-lo a seguir:

Art. 1º O servidor público policial será aposentado:

I - revogado.

II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:

a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem;

b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.

IV - Mérito

6. Ao analisar esse processo, ressalta-se que o cerne da questão aqui tratada concentra-se em dois pontos centrais: 1- A atividade dos servidores militares podem ser consideradas como atividade policial; ou seja são atividades similares; e 2- O risco a que estão sujeitos os policias, reconhecido pelo STF, ao recepcionar a Lei Complementar 51/1985, também pode ser considerado como presente nas atividades dos militares das Forças Armadas.

IV.1. Similaridade das Atividades

7. Quanto à similaridade das atividades, após analisar os argumentos apresentados tanto pelos consulentes, bem como pela unidade técnica especializada deste Tribunal (Sefip), e analisar também as documentações ofertadas pelas partes, verifico que de uma forma geral, os seguintes pontos não apresentam controvérsias, quais sejam:

a) tratam-se de aposentadorias especiais, tanto a dos servidores policiais, bem como a dos militares das Forças Armadas, já que ambas diferem da regra geral, estabelecida no art.40 da CF. A aposentadoria dos servidores públicos policiais é regida pela Lei Complementar nº. 51/1985, recepcionada pela Constituição, de acordo com julgamento do STF, conforme entendimento acolhido por esta Corte, e passou a integrar o §4º, item II, configurando exceção do citado art. 40 da CF. A aposentadoria dos militares, por sua vez, é regulada pela Lei n° 6.880/1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares.

b) o tempo mínimo de serviço exigido para a concessão de aposentadoria para ambas as carreiras é o mesmo, 30 anos, como estabelece o item II, do art. 1º da Lei Complementar 51/1985 para os servidores públicos policiais, e o art. 97 da Lei n° 6.880/80 para os militares das Forças Armadas.

8. Cabe ressaltar que a Constituição definiu as Forças Armadas como instituições nacionais permanentes e regulares, destinadas à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e da lei e da ordem, nos termos do artigo 142:

"Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem."

9. Por outro lado, em seu artigo 144, a Constituição Federal dispõe sobre a segurança pública, atribuição da polícia civil, militar, federal, rodoviária federal e corpo de bombeiros:

"Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares."

10. Em que pese a atribuição dos militares estar prevista em capítulo distinto daquele que prevê a atribuição dos policiais, as atividades nas FFAA e na Polícia Federal estão sob o mesmo Título (Defesa do Estado e das Instituições Democráticas), e, assim, é importante mencionar que as Forças Armadas, além de suas funções ordinárias, têm o papel subsidiário de garantir a lei e a ordem no caso de se esgotarem os instrumentos destinados para isso previstos no artigo 144 da Constituição, como prevê a Lei Complementar n.º 97/1999, que dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas. Ou seja, as Forças Armadas têm preparo suficiente para atuar em substituição ou em complementação aos policiais no exercício das atividades descritas no artigo 144 da Carta Magna. Portanto, pode-se admitir que há similaridade entre as atividades dos militares e dos policiais sob a ótica do legislador.

11. Ademais, considerando que a Lei Complementar n.º 51/1985, que prevê a aposentadoria especial para os policiais, foi editada antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 (e por esta foi recepcionada, como já mencionado), faz-se necessário, também, analisar o contexto constitucional em que a referida lei fora promulgada.

12. A Lei Complementar n. 51/1985 foi promulgada quando estava em vigor a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda de 69. Naquela Carta, falava-se apenas em segurança nacional, nos artigos 89 e ss., cuja atribuição era da Forças Armadas, conforme artigo 92 e ss. A partir da promulgação da Constituição de 1988, dentro do Título que trata "DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS", houve a divisão entre os capítulos que falam das atribuições das Forças Armadas (artigos 142 e 143), cuja principal função é a defesa da pátria, e que falam da Segurança Pública (artigo 144), atribuição precípua da polícia. Neste cenário, é possível admitir que historicamente há uma correlação entre as atividades militar e policial, pois ambas são responsáveis pela garantia da ordem pública. Ou seja, quando a referida lei foi editada, a segurança pública e a defesa da pátria eram genericamente abrangidas pela Segurança Nacional, demonstrando a similaridade entre as funções ora discutidas.

IV.2. Atividade de Risco

13. Quanto ao outro ponto fulcral desse processo: se a atividade dos militares pode ser considerada como atividade de risco para fins da contagem de tempo de serviço especial, prevista na Lei Complementar 51/1985, pode-se considerar o seguinte:

14. Como bem consigna o acórdão do STF prolatado quando do julgamento da ADI 3817/DF, a aposentadoria especial destinada àqueles que exercem "atividade estritamente policial" decorre do exercício de atividade de risco. Portanto, tem-se que a atividade de risco é gênero do qual a atividade estritamente policial é espécie.

15. Melhor explicando. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3817/DF, declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Distrital n. 3.556/2005, pois além de vícios formais, o diploma legal padecia de vício material, pois estendeu aos policiais que estavam cedidos a outros órgãos e, portanto, não estavam exercendo atividade estritamente policial, o direito à aposentadoria especial. Ocorre que o direito à aposentadoria especial decorre do exercício de atividade de risco, no qual a atividade estritamente policial está inserida, assim, em que pese a promulgação da Constituição de 88 e a posterior declaração de recepção da Lei Complementar n. 51/85 pela nova Carta, não houve qualquer alteração no significado de atividade de risco e da possibilidade de aposentadoria especial para aqueles que a exerçam. Assim dispõe o §4º do artigo 40 da CF:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I portadores de deficiência;

II que exerçam atividades de risco;

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física." (grifei)

16. Nesse sentido, é possível concluir que a aposentadoria especial prevista na Lei Complementar n. 51/85 aos policiais decorre da atividade de risco por estes exercida, expondo em risco sua integridade física e psicológica, em proteção de todos os cidadãos, e não do conceito amplo e genérico de policial, como pretendeu fazer o artigo 3º da Lei Distrital n. 3.556/2005.Veja-se a ementa do acórdão do STF sobre o tema:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI DISTRITAL N. 3.556/2005. SERVIDORES DAS CARREIRAS POLICIAIS CIVIS CEDIDOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL: TEMPO DE SERVIÇO CONSIDERADO PELA NORMA QUESTIONADA COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLICIAL. AMPLIAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS ESTABELECIDO NO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51, DE 20.12.1985. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Inexistência de afronta ao art. 40, § 4º, da Constituição da República, por restringir-se a exigência constitucional de lei complementar à matéria relativa à aposentadoria especial do servidor público, o que não foi tratado no dispositivo impugnado. 2. Inconstitucionalidade formal por desobediência ao art. 21, inc. XIV, da Constituição da República que outorga competência privativa à União legislar sobre regime jurídico de policiais civis do Distrito Federal. 3. O art. 1º da Lei Complementar Federal n. 51/1985 que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. A combinação desse dispositivo com o art. 3º da Lei Distrital n. 3.556/2005 autoriza a contagem do período de vinte anos previsto na Lei Complementar n. 51/1985 sem que o servidor público tenha, necessariamente, exercido atividades de natureza estritamente policial, expondo sua integridade física a risco, pressuposto para o reconhecimento da aposentadoria especial do art. 40, § 4º, da Constituição da República: inconstitucionalidade configurada. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente."

(ADI 3817, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2008, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-01 PP-00059 RTJ VOL-00209-01 PP-00118) (grifei)

17. Impende transcrever a conclusão da Exma. Relatora acerca da inconstitucionalidade da lei distrital:

"(...)

7. E assim é que, ao cuidar de estender a definição legal de "efetivo exercício de atividade policial o tempo de serviço prestado pelo servidor das carreiras policiais civis da Policia Civil do Distrito Federal, cedido à Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União e do Distrito Federal, até a data da publicação desta Lei", a norma questionada inovou a) em primeiro lugar, a matéria no que concerne à restrição dos titulares do direito à aposentadoria especial aos que estivessem no desempenho de atividades estritamente policiais; b) não observou o critério que poderia ensejar o cuidado legislativo da matéria, que se tem no inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição (norma atual), pois a cessão pode significar - e em geral ou, pelo menos, na maioria dos casos, significa - o afastamento do policial significa exatamente das condições de risco ou prejuízo à sua integridade física; c) alterou por lei distrital matéria adstrita à lei nacional ou federal.

8. Por todas as razões assim expostas, considerando recepcionada a Lei Complementar n. 51/85, voto pela procedência da presente ação, declarando inconstitucional formal e materialmente o art. 3º da Lei Distrital n. 3.556, de 18 da janeiro de 2005." (grifei)

18. Cabe aqui, com as vênias de estilo, discordar da análise da secretaria especializada deste Tribunal, que assim se posicionou quanto à inconstitucionalidade material do citado Decisum, qual seja:

(...)

"Porém, na leitura do voto da ADI 3.817-6/DF depreende-se que atividade de risco seria gênero, enquanto a atividade estritamente policial seria espécie. Inclusive, a inconstitucionalidade material da norma teve como respaldo o fato de estender as regras diferenciadas da LC 51/1985 para servidores ocupantes do cargo de policial civil no âmbito do Distrito Federal, cedidos para exercício de atividades diversas daquelas elencadas no diploma complementar.

Desse modo, se as atividades das Forças Armadas fossem enquadradas como de risco, também constituiriam espécie de um gênero maior, o que não necessariamente iguala as atividades estritamente policiais com àquelas exercidas no âmbito das Forças Armadas. "

19. Em que pesem as considerações do parecer acerca da conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 3.817, percebe-se, da leitura do inteiro teor do julgado, que o Pretório Excelso concluiu pela inconstitucionalidade material da lei distrital exatamente por ampliar a aposentadoria especial a policiais cedidos a outros órgãos e que, portanto, não estavam exercendo atividade estritamente policial. Ou seja, com fundamento expresso no artigo 40, §4º, inciso II da CF, entendeu-se que havia inconstitucionalidade na lei que previa aposentadoria especial a policiais cedidos que não se encontram em situação de risco.

20. Dessa forma, é possível concluir que a aposentadoria especial deve ser concedida ao policial exposto a situação permanente de risco, daí o uso da expressão "atividade estritamente policial", afastando-se a possibilidade de concessão da aposentadoria para o funcionário que pertence ao quadro da polícia, mas não exerce a atividade stricto sensu.

21. Logo, para a análise da possibilidade de contagem do tempo de serviço militar na aposentadoria especial dos policiais, é necessária a averiguação da existência de risco na atividade militar, o que se demonstrará adiante.

22. Sob essa ótica, o fato de as atividades militar e policial estarem previstas em capítulos distintos da Carta Magna, por si só, não é capaz de afastar a pretensão de contagem de tempo para aposentadoria especial, até porque essas duas atividades estão sob o mesmo Título (Defesa do Estado e das Instituições Democráticas). Como já mencionado, as Forças Armadas têm o papel constitucional de zelar pela segurança nacional, mas também o de atuar em substituição ou complementação à atividade policial na defesa da segurança pública, como expressamente previsto nos artigos 136 e 137, que dispõem sobre o estado de defesa e o estado de sítio para fins de garantir a segurança pública:

"Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. (...)

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; (...)" (grifei)

23. Além disso, a atuação das Forças Armadas de forma subsidiária à atuação policial, como forma de garantir a segurança pública, também está previsto nos artigos 15 e 16 da Lei Complementar n.º 97/99 e no artigo 3º do Decreto n.º 3.897/01:

"Art. 15. O emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, e na participação em operações de paz, é de responsabilidade do Presidente da República, que determinará ao Ministro de Estado da Defesa a ativação de órgãos operacionais, observada a seguinte forma de subordinação:

(...)

§5º Determinado o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, caberá à autoridade competente, mediante ato formal, transferir o controle operacional dos órgãos de segurança pública necessários ao desenvolvimento das ações para a autoridade encarregada das operações, a qual deverá constituir um centro de coordenação de operações, composto por representantes dos órgãos públicos sob seu controle operacional ou com interesses afins.

(...)

Art. 16. Cabe às Forças Armadas, como atribuição subsidiária geral, cooperar com o desenvolvimento nacional e a defesa civil, na forma determinada pelo Presidente da República." (Lei Complementar n.º 97/99)

"Art. 3º Na hipótese de emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem, objetivando a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, porque esgotados os instrumentos a isso previstos no art. 144 da Constituição, lhes incumbirá, sempre que se faça necessário, desenvolver as ações de polícia ostensiva, como as demais, de natureza preventiva ou repressiva, que se incluem na competência, constitucional e legal, das Polícias Militares, observados os termos e limites impostos, a estas últimas, pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Consideram-se esgotados os meios previstos no art. 144 da Constituição, inclusive no que concerne às Polícias Militares, quando, em determinado momento, indisponíveis, inexistentes, ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional." (Decreto nº 3.897/01)

24. Ainda que se diga que as hipóteses mencionadas acima são excepcionais e temporárias, o que afastaria o necessário caráter de risco permanente da atividade, deve-se levar em conta que a atuação do militar pode ser considerada como uma atividade de risco através da análise dos próprios princípios que regem as Forças Armadas e que exigem do militar a dedicação à pátria acima de sua própria vida, conforme dispõe o Estatuto dos Militares, Lei n° 6.880/1980, em seu artigo 31:

"Art. 31. Os deveres militares emanam de um conjunto de vínculos racionais, bem como morais, que ligam o militar à Pátria e ao seu serviço, e compreendem, essencialmente:

I - a dedicação e a fidelidade à Pátria, cuja honra, integridade e instituições devem ser defendidas mesmo com o sacrifício da própria vida;" (grifei)

25. Ressalta-se que as considerações feitas acima não pretendem tratar as duas carreiras de maneira idêntica, até mesmo porque possuem regramentos distintos, mas apenas demonstrar a similitude das atividades para o reconhecimento do tempo de serviço de natureza especial.

26. Ademais, a própria Lei n.º 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos, prevê em seu artigo 100 que "é contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às Forças Armadas". Portanto, se existe previsão expressa de contagem de tempo do serviço prestado às Forças Armadas para qualquer fim, não há motivo para que se exclua da contagem da aposentadoria especial dos policias o serviço militar.

27. Importante mencionar que esta Corte de Contas já decidiu anteriormente sobre a possibilidade de se enquadrar carreiras que não constam no rol do artigo 144 da Constituição como passíveis de concessão de aposentadoria especial prevista na Lei Complementar n.º 51/1985. Foi esse o entendimento que prevaleceu quanto à concessão de aposentadoria especial aos policiais legislativos, por se tratar de atividade de risco. Veja-se:

SUMÁRIO: CONSULTA. SENADO FEDERAL. LEGALIDADE DO ENQUADRAMENTO DOS SERVIDORES DA CATEGORIA DOS POLICIAIS LEGISLATIVOS DO SENADO FEDERAL ÀS REGRAS DE APOSENTADORIA ESPECIAL DISPOSTAS PELA LEI COMPLEMENTAR 51/1985. OUTRAS INDAGAÇÕES ACESSÓRIAS. CONHECIMENTO. MATÉRIA DE FUNDO JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL EM OUTRA ASSENTADA. RESPOSTA AFIRMATIVA AO CONSULENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA FÓRMULA DE CÁLCULO DOS PROVENTOS COM BASE NA MÉDIA DAS REMUNERAÇÕES ANTERIORES, ESTATUÍDA NO §3º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO. DIREITO AO ABONO DE PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 65 ANOS. POSSIBILIDADE DO CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO POLICIAL PRESTADO ANTES DA RESOLUÇÃO 59/2002 DO SENADO. CIÊNCIA AO CONSULENTE. ARQUIVAMENTO.

1. As atribuições da Polícia do Senado Federal podem ser consideradas como sendo de natureza policial, para fins do disposto da Lei Complementar 51/1985, observando-se que, nos termos do Acórdão 2.835/2010-TCU-Plenário, a aposentadoria fundamentada na Lei Complementar 51/1985 não sofre a incidência da fórmula de cálculo de proventos definida no § 3º do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 41/2003, regulamentada na Lei 10.887/2004;

2. Os servidores Policiais Legislativos do Senado Federal têm direito à percepção do abono de permanência de que trata o § 19 do art. 40 da CF de 1988, caso implementem os requisitos necessários à aposentadoria voluntária prevista na Lei Complementar 51/1985, ou seja, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que contem, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, ininterruptos ou não, expondo sua integridade física a risco, e permaneçam em atividade, sendo devidos apenas os valores retroativos referentes aos últimos 5 (cinco) anos, a contar da data do requerimento do servidor ou, quando se tratar de reconhecimento ex-officio do direito, da data em que proferida a decisão administrativa;

3. O servidor Policial Legislativo do Senado Federal deverá ser compulsoriamente aposentado ao completar os 65 (sessenta e cinco) anos de idade, conforme inciso II do art. 1º da Lei Complementar 51/1985;

4. O exercício de cargo de natureza estritamente policial por servidor pertencente aos quadros efetivos do Senado Federal teve seu início antes da data de publicação da Resolução 59/2002, tendo em vista que essa matéria foi regulamentada décadas antes, no âmbito dessa Casa Legislativa;

5. É necessário verificar, caso a caso, se o tempo de serviço utilizado para a aposentadoria especial prevista na Lei Complementar 51/85 foi efetivamente cumprido sob as condições típicas da atividade policial, a envolver perigo ou risco permanente à integridade física e psicológica do servidor;

6. Os servidores policiais já aposentados sob outro regime poderão requerer seu enquadramento nos termos do art. 1º da Lei Complementar 51/85, desde que tenham preenchido, até a data da inativação, todos os requisitos exigidos naquele diploma legal;

(Acórdão 2943/2010, Plenário, Relator Min. Raimundo Carreiro, Consulta, Órgão: Senado Federal, data da sessão 03/11/2010)

28. Outrossim, há de se levar em consideração que a situação inversa é aceita e prevista em lei. Melhor explicando, o Estatuto Militar, Lei n.º 6.880/80, prevê expressamente em seu artigo 137 que o tempo de serviço público federal, estadual ou municipal prestado pelo militar antes de seu ingresso nas Forças Armadas é contado como tempo de serviço. E em uma leitura conjunta do artigo 137 com o artigo 97 é possível concluir que a aposentadoria especial pode ser concedida somando-se os tempos de serviço dentro da corporação com aquele exercido em outra área ou esfera do serviço público. Veja-se:

"Art. 97. A transferência para a reserva remunerada, a pedido, será concedida mediante requerimento, ao militar que contar, no mínimo, 30 (trinta) anos de serviço." (grifei)

"Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:

I - tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, prestado pelo militar anteriormente à sua incorporação, matrícula, nomeação ou reinclusão em qualquer organização militar;" (grifei)

29. Dessa forma, considerando-se que ao militar é facultada a contagem de tempo de serviço prestado em outras atividades públicas para fins de aposentadoria especial, percebe-se que se um policial se tornasse militar, aproveitaria o tempo de polícia para fins de aposentadoria especial, devendo-se, portanto, conferir isonomia àqueles que se encontram em situação inversa.

30. Por todo o exposto, não há óbice à contagem de tempo como militar para o cômputo do tempo de serviço dos policiais para fins de aposentadoria especial, em respeito ao princípio da reciprocidade de regimes. Entretanto, há de se consignar que a utilização do tempo do serviço prestado às Forças Armadas deve respeitar os princípios constantes na Constituição Federal para fins de aposentadoria, no que dizem respeito à cumulação de tempo de serviço prestado em diferentes cargos.

31. Nesse sentido, o artigo 40 da Constituição Federal, em seu parágrafo 1º, inciso III, permite a aposentadoria voluntária no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, desde que exercido o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público, não aplicável ao presente caso, e 05 (cinco) anos no cargo efetivo. Veja-se:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

(...)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (...)" (grifei)

32. Portanto, diante da omissão na referida Lei Complementar n.º 51/1985 sobre a contagem de tempo de serviço prestado às Forças Armadas, tendo essa Lei sido recepcionada, contudo, pela Constituição Federal de 1988, o TCU deve atentar para a necessidade de integração da norma jurídica, seja pela aplicação, por analogia, da Lei das FFAA que permite a contagem do período de atividade na Polícia como tempo de serviço (contribuição) na correspondente Força Singular, seja pela aplicação dos princípios da isonomia e da reciprocidade de regimes, como princípio geral do direito, em obediência ao art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

33. Dessa maneira, entendendo-se como possível a cumulação do tempo de serviço prestado às Forças Armadas e o tempo de serviço em atividade estritamente policial, para que se conceda a aposentadoria especial, deve ser exigido o exercício na carreira policial pelo tempo mínimo de 05 (cinco) anos.

Do exposto, Voto por que seja aprovado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de junho de 2019.

Ministro JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES

Relator

ACÓRDÃO Nº tagNumAcordao - TCU - tagColegiado

1. Processo nº TC 007.447/2015-9.

2. Grupo II - Classe III - Consulta

3. Interessado: Presidente da Câmara dos Deputados.

4. Órgão: Câmara dos Deputados.

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip).

8. Representação legal: Rudi Meira Cassel (OAB/DF 22.256 e OAB/RJ 170.271), Aline Ramos Bule Reichenbac (180.048/OAB-RJ), Jaques Fernando Reolon (OAB/DF 22.885) e outros.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se examina consulta encaminhada pelo Exmo. Presidente da Câmara dos Deputados, acerca da possibilidade de cômputo do tempo de serviço prestado às Forças Armadas como atividade de risco, para fins de contagem do tempo especial (20 anos/homem e 15 anos/mulher), exigido pela Lei Complementar 51/1985 para a aposentadoria voluntária do servidor policial.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente consulta, por atender aos requisitos fixados no art. 264 do Regimento Interno deste Tribunal, respondendo ao Consulente que:

9.1.1. para fins da aposentadoria especial nos moldes da Lei Complementar 51/1985, poderá ser considerado como atividade tipicamente policial o tempo militar prestado às Forças Armadas;

9.1.2. para que se conceda a aposentadoria especial, deve ser exigido o exercício na carreira policial pelo tempo mínimo de 05 (cinco) anos;

9.2. dar ciência desta deliberação ao consulente, aos interessados, à Procuradora-Geral da República, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, ao Ministério do Planejamento, ao Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, ao Ministério Público do Tribunal de Contas do Distrito Federal, à Advocacia-Geral da União e à Casa Civil da Presidência da República.

GRUPO I - CLASSE III - Plenário

TC-007.447/2015-9

Natureza: Consulta

Órgão: Câmara dos Deputados

Interessado: Presidente da Câmara dos Deputados.

Representação legal: Rude Meira Cassel (OAB/DF 22.256 e OAB/RJ170.271), Aline Ramos Bule Reichenbac (180.048/OAB-RJ), Jaques Fernando Reolon (OAB/DF 22.885) e outros.

SUMÁRIO: CONSULTA. CÂMARA DOS DEPUTADOS. IMPOSSIBILIDADE DO COMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO ÀS FORÇAS ARMADAS COMO ATIVIDADE DE RISCO, PARA FINS DE CONTAGEM DO TEMPO ESPECIAL, EXIGIDO PELA LEI COMPLEMENTAR 51/1985, PARA A APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA DO SERVIDOR POLICIAL. CIÊNCIA AO CONSULENTE. ARQUIVAMENTO.

VOTO REVISOR

Trata-se de consulta encaminhada pelo Presidente da Câmara dos Deputados acerca da possibilidade de cômputo do tempo de serviço prestado às Forças Armadas, como atividade de risco, para fins de contagem do tempo especial - 20 anos/homem e 15 anos/mulher - exigido pela Lei Complementar n. 51/1985, para a aposentadoria voluntária do servidor policial.

Conheço da consulta, pois preenche os requisitos regimentais.

O E. Relator propõe responder ao consulente que "para fins da aposentadoria especial nos moldes da Lei Complementar 51/1985, poderá ser considerado como atividade tipicamente policial o tempo militar prestado às Forças Armadas" e "para que se conceda a aposentadoria especial, deve ser exigido o exercício na carreira policial pelo tempo mínimo de 05 (cinco) anos".

Com as devidas vênias, entendo que não há base legal para a consideração, em favor de policiais, de tempo de serviço nas forças armadas, ou em qualquer outra atividade de risco. Esta Corte deve acolher a proposta apresentada pela unidade técnica, no sentido de não ser possível, juridicamente, o cômputo de tempo de serviço prestado às Forças Armadas, para fins de contagem do tempo especial exigido para a aposentadoria do servidor policial.

O artigo 40, §4º, da Constituição Federal apenas ressalvou a possibilidade de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria - nos termos definidos em leis complementares - apenas aos seguintes servidores: I portadores de deficiência; II que exerçam atividade de risco; ou III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A Lei Complementar n. 51/1985, que dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial, nos termos da Constituição, disciplina que:

Art. 1o O servidor público policial será aposentado: [...]

II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:

a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem;

b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher; (original sem grifos).

A redação do dispositivo legal ostenta clareza solar. Exige determinado tempo de exercício em cargo de natureza estritamente policial, não cabendo a esta Corte alargar o seu significado, criando novas despesas previdenciárias, em favor de categoria que já é tratada de forma especial pelo legislador.

Do mesmo modo, não compete ao TCU, no exercício dos seus misteres, usurpar as funções do legislador e, à mingua de legislação complementar à Constituição, alterar o sistema jurídico em vigor, para estabelecer novas vantagens em favor de tal e qual categoria.

Ainda que, em situações excepcionais, as Forças Armadas possam atuar na garantia da lei e da ordem, como previsto no artigo 142, da Carta Magna, seus membros não exercem atribuições em cargo de natureza estritamente policial.

As categorias funcionais são de todo diversas e o fato de militares e policiais poderem, em caráter eventual, exercer atividade de risco não os iguala. Diante da clara exigência legal, pouco importa a similitude que possa ser arguida quanto a suas funções. Exercício de cargo estritamente policial não é serviço militar, nem exercício nas forças armadas, nem no corpo de bombeiros, nem na vigilância privada armada, nem na polícia legislativa. Cargo estritamente policial é cargo de natureza estritamente policial, e nenhum outro cargo se lhe pode equiparar.

A propósito, o trecho da ementa do Acórdão 9169/2011, da lavra da própria 2ª Câmara:

6. O tempo de atividade como Policial Militar pode ser considerado para compor os 20 anos necessários para a aposentadoria nos moldes da Lei Complementar nº 51/1985. Todavia, não poderá ser considerado o tempo militar prestado às Forças Armadas, vez que estas se encontram, na Constituição Federal, em Capítulo diverso da Segurança Pública, tendo competências e regime de aposentadoria diversos. (original sem grifos).

Por conseguinte, a presente consulta deve ser conhecida para responder ao consulente que não é possível o cômputo do tempo de serviço prestado às Forças Armadas, como atividade de risco, para fins de contagem do tempo especial - de 20 anos para homem e 15 anos para mulher - exigido pela Lei Complementar n. 51/1985, para a aposentadoria voluntária do servidor policial.

Ante o exposto, voto no sentido de que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à deliberação deste colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de junho de 2019.

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Redator

ACÓRDÃO Nº tagNumAcordao - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 007.447/2015-9.

2. Grupo I - Classe de Assunto: III Consulta

3. Interessados/Responsáveis: não há.

4. Órgão: Câmara dos Deputados (vinculador).

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Pessoal (SEFIP).

8. Representação legal:

8.1. João Luiz Pereira Marciano, representando Câmara dos Deputados (vinculador).

8.2. Alysson Bento Gonçalves (15115/E/OAB-DF) e outros, representando Federação Nacional dos Policiais Rodoviários Federais.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que se examina consulta encaminhada pelo Exmo. Presidente da Câmara dos Deputados acerca da possibilidade de cômputo do tempo de serviço prestado às Forças Armadas como atividade de risco para fins de contagem do tempo especial (20 anos/homem e 15 anos/mulher) exigido pela Lei Complementar 51/1985 para a aposentadoria voluntária do servidor policial.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente consulta, por atender aos requisitos fixados no artigo 264, do Regimento Interno deste Tribunal;

9.2. responder ao consulente que não é possível o cômputo do tempo de serviço prestado às Forças Armadas como atividade de risco para fins de contagem do tempo especial (20 anos/homem e 15 anos/mulher) exigido pela Lei Complementar n. 51/1985 para a aposentadoria voluntária do servidor policial.

9.3. dar ciência desta deliberação ao consulente e aos interessados.