Documento

ACÓRDÃO 1597/2010 - PLENÁRIO

AUGUSTO SHERMAN

REPRESENTAÇÃO (REPR)

07/07/2010

• Acórdão 1676/2017 - Plenário
• Acórdão 2395/2014 - Plenário
• Acórdão 570/2013 - Plenário
• Acórdão 2759/2011 - Plenário
• Acórdão 523/2011 - Plenário

3. Interessada: Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti).

Ministério do Esporte.

Não atuou.

Sefti.

não há.

REPRESENTAÇÃO DE EQUIPE DE AUDITORIA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação proposta por equipe de auditoria, nos termos do art. 246 do Regimento Interno do TCU, que teve por objetivo a inspeção do Contrato 11/2007, firmado em 22/3/2007 entre o Ministério do Esporte e a empresa Sigma Dataserv Informática S.A., cujo objeto engloba consultoria, desenvolvimento e manutenção de sistemas aplicativos; administração, operação e suporte para rede de microcomputadores; comunicação de dados e internet/intranet; administração de dados e bases de dados; suporte e help desk,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação à vista do preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, c/c art. 246, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, julgá-la procedente;

9.2. determinar ao Ministério do Esporte, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, nas futuras contratações de serviços de tecnologia da informação:

9.2.1. em atenção ao art. 3º, § 1º, e ao art. 4º, incisos II e IV, do Decreto 2.271/1997 e em concordância com o Acórdão 786/2006-TCU-Plenário, abstenha-se de remunerar a contratada pela mera disponibilização de recursos humanos, a exemplo do ocorrido no Contrato 11/2007, de forma a não incorrer em interposição indevida de mão de obra, em desacordo com o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho (achado II.1);

9.2.2. em atenção ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/1997, ao art. 14, alínea "i", da IN 04/2008-SLTI/MP, e ao princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal, quando possível, elabore procedimentos para mensuração da prestação dos serviços por resultados, segundo métricas previamente estabelecidas, observando o disposto no item 9.1.4 Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário (achado II.2);

9.2.3. em atenção ao § 1º do art. 3º do Decreto 2.271/1997 e aos itens 9.4.3 e 9.4.4 do Acórdão 786/2006-TCU-Plenário, inclua, nos editais de licitação, metodologia de avaliação de qualidade dos serviços a serem prestados, abrangendo a definição de variáveis objetivas e os critérios de avaliação dessas variáveis, incluindo escalas de valores e patamares mínimos considerados aceitáveis, observando o disposto no item 9.1.5 Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário (achado II.2);

9.2.4. em atenção ao art. 2º, incisos I, II e III, do Decreto 2.271/1997, bem como ao art. 3º da IN 04/2008-SLTI/MP, e em concordância com os Acórdãos TCU nos 1.521/2003, 1.558/2003 e 2.094/2004, todos do Plenário, estabeleça previamente em plano de trabalho:

9.2.4.1. justificativa da necessidade dos serviços, em harmonia com as ações previstas no Planejamento Estratégico Institucional e no Plano Diretor de Tecnologia da Informação (achado II.3);

9.2.4.2. estudo que relacione a demanda prevista com a quantidade de serviço a ser contratada (achado II.3);

9.2.4.3. demonstrativo dos resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis (achado II.3);

9.2.5. em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, no art. 10, incisos III, IV e V, da IN 04/2008-SLTI/MP, e no item 9.1.4 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário, elabore estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade da contratação sob os aspectos da eficácia, eficiência, efetividade e economicidade, com vistas a fundamentar o respectivo projeto básico, especialmente no que concerne às diferentes soluções disponíveis no mercado, à justificativa da solução específica escolhida, bem como ao demonstrativo dos benefícios técnicos e econômicos provenientes de tal escolha (achado II.4);

9.2.6. em atenção ao art. 23, § § 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, ao art. 5º, inciso I, da IN 04/2008-SLTI/MP, e à Súmula TCU 247, bem como aos princípios constitucionais da Isonomia, Eficiência e Economicidade, sempre que os objetos forem técnica e economicamente divisíveis, promova licitações separadas ou adjudicação por itens distintos, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade do certame (achado II.5);

9.2.7. em atenção aos arts. 54, § 1º, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, abstenha-se de incluir no edital dispositivos que estabeleçam ao órgão obrigação de ressarcir despesas de viagens (transportes, estadias e alimentação) dos funcionários da contratada, observando o disposto nos Acórdãos nos 362/2007, 1.806/2005, 2.103/2005, 2.171/2005 e 2.172/2005, todos do Plenário (achado II.7);

9.2.8. em atenção ao art. 6º, inciso IX, alínea "e", da Lei 8.666/1993 e art. 14, II e "V", da IN 04/2008-SLTI/MP, estabeleça, nos termos de referência ou projetos básicos, procedimento formal de comunicação entre a contratante e a contratada, observando o disposto no item 9.1.5 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário (achado II.7);

9.2.9. em atenção ao art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei 8.666/1993, preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato, situações claras de aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser penalizada, observando o disposto no item 9.1.5 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário (achado II.7);

9.2.10. em atenção ao princípio da economicidade contido no caput do art. 70 da Constituição Federal, ao art. 6º, II, da IN 04/2008-SLTI/MP e ao item 9.3.3.2. do Acórdão 614/2008-TCU-Plenário, abstenha-se de fixar a remuneração dos funcionários da empresa contratada, limitando a possibilidade de disputa de preço entre os licitantes (achado II.8);

9.2.11. em atenção ao art. 6º, inciso VI, da IN 04/2008-SLTI/MP e ao item 9.4.4 do Acórdão 2095/2005-TCU-Plenário, abstenha-se de exigir requisitos que caracterizem ingerência na gestão da empresa contratada (achado II.8);

9.2.12. em atenção ao art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002 e ao art. 4º do Decreto 5.450/2005, quando se tratar de serviços comuns (com os da Concorrência 001/2006), cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado, realize obrigatoriamente licitação na modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, observando o disposto nos itens 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário (achado II.9);

9.2.13. em atenção aos arts. 3º da Lei 8.666/1993 e 2º da Lei 9.784/1999 e ao item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário caso, excepcionalmente, para algum serviço, seja justificável a realização de licitação do tipo técnica e preço:

9.2.13.1. pondere a pontuação da proposta técnica guardando estrita correlação entre os pesos dos índices técnico e de preço, explicitando no processo a fundamentação para os pesos atribuídos (achado II.10);

9.2.13.2. abstenha-se de incluir atributos técnicos pontuáveis que frustrem o caráter competitivo do certame por não indicarem necessariamente maior capacidade do fornecedor ou que não sirvam para avaliar aspecto relevante ou pertinente do serviço e aferir a qualidade técnica da proposta (achado II.12);

9.2.13.3. publique planilha contendo a contribuição percentual de cada atributo técnico de pontuação com relação ao total da avaliação técnica, analisando se o impacto dessa ponderação é diretamente proporcional aos fatores mais relevantes para prestação dos serviços (achado II.12);

9.2.14. em atenção ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, abstenha-se de exigir atributos técnicos obrigatórios que frustrem o caráter competitivo do certame por não indicarem necessariamente maior capacidade do fornecedor ou por não servirem para avaliar aspecto relevante ou pertinente do serviço e aferir a qualidade técnica da proposta, observando o disposto no item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário (achado II.11);

9.2.15. em atenção ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei no 8.666/1993, faça constar nos editais, obrigatoriamente, o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, observando o disposto no item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário (achado II.13);

9.2.16. em atenção ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da economicidade contido no caput do art. 70 da Constituição Federal:

9.2.16.1. abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham percentual referente à reserva técnica como item específico das planilhas de custo e formação de preços, sem apresentar estudo específico e descrição dos eventos que motivariam a aceitação desse item (achado II.16);

9.2.16.2. abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham incidência de encargos de CSLL, IRPJ ou IRRF, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassados ao preço do contrato, observando o disposto no item 9.1 do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário (achado II.16);

9.2.16.3. abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham incidência de encargos com alíquotas maiores do que as previstas na legislação vigente, bem como que incidam em duplicidade, a exemplo do ocorrido no Contrato 11/2007 em relação a férias e FGTS, atentando ao princípio da legalidade contido no caput do art. 37 da Constituição Federal (achado II.16);

9.2.16.4. abstenha-se de aceitar dos contratados relatórios de medição que não reflitam a quantidade efetiva de serviços prestados (achado II.18);

9.2.16.5. adote medidas para assegurar que a medição dos serviços prestados seja efetuada da maneira prevista nos instrumentos convocatório e contratual, durante o restante da execução do Contrato 11/2007, abstendo-se de continuar a efetuar o pagamento referente à quantia fixa de 176 horas por mês (achado II.18);

9.2.17. em atenção ao disposto no art. 66 da Lei 8.666/1993 e no item 9.1.5 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário, elabore lista de verificação que permita identificar se todas as obrigações foram cumpridas pelo contratado antes do ateste do serviço e exija que as empresas fornecedoras executem fielmente o objeto contratado, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei de Licitações, responsabilizando cada uma pelas consequências da inexecução total ou parcial do contrato e aplicando as penalidades cabíveis, inclusive na presente contratação (achado II.17);

9.2.18. em atenção ao disposto no art. 6º, IX, letra "e", da Lei 8.666/1993, preveja e implemente mecanismos de controle de execução contratual que propiciem ao órgão a possibilidade de rastrear os serviços efetivamente prestados pelas empresas contratadas para fins de ateste e pagamento, inclusive ao longo do restante da presente execução contratual (achado II.17);

9.2.19. em atenção ao disposto no art. 4º da Lei 9.609/1998 e no item 9.2.12 do Acórdão 670/2008-TCU-Plenário, inclua nos editais e contratos respectivos cláusulas que garantam ao Ministério a propriedade intelectual dos produtos e softwares desenvolvidos pelas empresas contratadas (achado II.17);

9.2.20. em atenção ao previsto no art. 19 da Lei 12.017/2009 (LDO 2010), adote as providências necessárias para que os registros dos contratos e seus aditamentos, efetuados no Siasg, guardem conformidade com o constante nos atos celebrados, disponibilizando informações corretas e precisas relativas às contratações efetuadas (achado II.19);

9.2.21. em atenção ao disposto no art. 68 da Lei 8.666/1993 c/c inciso IV do art. 4º do Decreto 2.271/1997, exija das empresas contratadas a designação formal de preposto a ser mantido no local dos serviços, para representá-la durante a execução contratual, efetivamente intermediando as solicitações entre o contratante e os funcionários terceirizados, por meio de instrumento específico, a exemplo das ordens de serviço, de modo a não caracterizar subordinação direta dos profissionais da contratada ao Ministério do Esporte, bem como adote providências para aceite do indicado e sua efetiva atuação no local onde os serviços são prestados (achado II.20);

9.2.22. em atenção ao disposto nos arts. 54, § 1º, 55, incisos XI e XIII, e 66 da Lei 8.666/1993, exija das empresas contratadas o cumprimento das obrigações constantes no projeto básico e por elas assumidas em suas propostas técnicas, principalmente no que tange às certificações exigidas e pontuadas e aos requisitos obrigatórios de cada categoria profissional, sem prejuízo de aplicação das devidas penalidades previstas nos ajustes contratuais (achado II.21);

9.2.23. antes de prorrogar contratos, realize ampla pesquisa de preços no mercado com vistas à obtenção das condições mais vantajosas para a Administração, em atenção ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993 (achado II.22);

9.2.24. caso seja necessário modificar quantitativamente o objeto, elabore justificativa detalhada indicando, para cada ponto em que o objeto for alterado, a correspondente modificação nos quantitativos de bens e serviços contratados, em atenção ao disposto no art. 65, caput, da Lei 8.666/1993 (achado II.22);

9.3. recomendar ao Ministério do Esporte, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação:

9.3.1. em atenção ao princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal, institua formalmente mecanismos que assegurem a participação das áreas administrativa, de tecnologia e de negócio no processo de gestão contratual, a exemplo do item 9.2.22 do Acórdão 525/2008-TCU-Segunda Câmara (achado II.6);

9.3.2. em atenção ao princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal, realize planejamento orçamentário para a área de tecnologia da informação, com base nas ações que se pretende desenvolver, alinhado ao Plano Diretor de TI e ao Planejamento Estratégico a ser elaborado pelo órgão, de forma que os investimentos de TI proporcionem o aperfeiçoamento do negócio da instituição, segundo orientações contidas no item PO5.3 do Cobit 4.1 (Orçamentação de TI), abstendo-se de fazê-lo simplesmente pelo reajuste do valor orçado no ano anterior (achado II.14);

9.3.3. em atenção ao disposto nos itens 9.2 do Acórdão 1851/2008-TCU-Segunda Câmara e 9.3 do Acórdão 1990/2008-TCU-Plenário, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, abstenha-se de incluir o item reserva técnica nos modelos de planilhas de custos e formação de preços (achado II.16);

9.4. recomendar à Consultoria Jurídica do Ministério do Esporte, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, à semelhança do disposto no item 9.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário:

9.4.1. identifique todos os momentos do processo licitatório e da gestão dos contratos em que deve atuar para garantir a legalidade dos atos praticados, sobretudo no que tange à escolha da modalidade licitatória para contratações de bens e serviços de tecnologia da informação, tendo em vista o entendimento contido no item 9.2 do Acórdão supracitado (achado II.15);

9.4.2. para cada momento de atuação identificado no item anterior, elabore e utilize listas de verificação contendo os aspectos mínimos que devem ser avaliados durante sua atuação, deixando-as anexadas aos autos dos processos licitatórios (achado II.15);

9.5. determinar ao Ministério do Esporte que, em atenção aos princípios da eficiência e da economicidade contidos no caput dos arts. 37 e 70 da Constituição Federal, encaminhe a este Tribunal, no prazo de trinta dias, comprovação das medidas adotadas para promover o devido ressarcimento ao Erário dos valores pagos indevidamente referentes às seguintes irregularidades:

9.5.1. custos com CPMF nos demonstrativos de formação de preço do contrato a partir de 1º/1/2008, uma vez que a cobrança desse tributo encerrou-se em 31/12/2007 (achado II.16);

9.5.2. incidência de alíquota de 13,3% (treze vírgula três por cento) como encargo de férias, quando, em princípio, o correto seria 11,11% (onze vírgula onze por cento), correspondente a 8,33% (oito vírgula trinta e três por cento) mais 2,78% (dois vírgula setenta e oito por cento), considerando o afastamento de trinta dias a cada período de doze meses mais o abono de férias de um terço da remuneração (achado II.16);

9.5.3. incidência de alíquota de 8,5% (oito e meio por cento) relativa ao FGTS, uma vez que, de acordo com o § 2º do art. 2º da Lei Complementar 110/2001, o percentual do FGTS voltou ao patamar de 8% (oito por cento) a partir de 1º/1/2007 (achado II.16);

9.5.4. incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário, na medida em que esse item foi incluído no Grupo D "incidência do FGTS s/ 13º Salário" além do item "incidência do grupo A sobre os itens do grupo B", considerando que o FGTS está incluído no Grupo "A" e o 13º salário no Grupo "B" (achado II.16);

9.5.5. incidência dos percentuais de 0,20% (zero vírgula vinte por cento) e 2,95% (dois vírgula noventa e cinco por cento) para "Despesas Administrativas / Operacionais" e "Previsão de Lucro" sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), em desacordo com o especificado no Anexo II do edital (Grupo V) que previa a incidência sobre o valor da mão de obra mais insumos (Grupo II + Grupo IV) (achado II.16);

9.5.6. diferença entre o montante pago para cada perfil profissional, com base em 176 horas, e o valor referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, considerando os dias úteis de cada mês (achado II.18);

9.6. determinar ao Ministério do Esporte, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que no prazo de noventa dias a partir da ciência desta deliberação, elabore e encaminhe à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação deste Tribunal, plano de ação contendo cronograma das medidas que adotará para cumprir as determinações e recomendações, e seus respectivos responsáveis;

9.7. determinar ao Ministério do Esporte que, caso pretenda dar continuidade aos serviços hoje suportados pelo Contrato 11/2007, resultado da Concorrência 001/2006, a partir do seu encerramento em março de 2011, adote providências imediatas, se ainda não o fez, para promover licitação observando as determinações deste acórdão, a IN 04/2008-SLTI/MP e a jurisprudência do TCU, em especial os Acórdãos 786/2006 e 2471/2008, ambos do Plenário;

9.8. encaminhar cópia deste acórdão, bem como das peças que o fundamentam, à 6ª Secretaria de Controle Externo desta Corte e às seguintes unidades do Ministério do Esporte:

9.8.1. Secretaria-Executiva;

9.8.2. Coordenação-Geral de Modernização e Informática;

9.8.3. Assessor Especial de Controle Interno, e

9.8.4. Consultoria Jurídica.

Cuidam os autos de representação elaborada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) que teve por objetivo a inspeção do Contrato 11/2007, firmado em 22/03/2007 entre o Ministério do Esporte e a empresa Sigma Dataserv Informática S.A., cujo objeto engloba consultoria, desenvolvimento e manutenção de sistemas aplicativos; administração, operação e suporte para rede de microcomputadores; comunicação de dados e internet/intranet; administração de dados e bases de dados; suporte e help-desk (anexo 1, fl. 1). O contrato estimava um valor mensal de R$ 242.130,24 a ser pago à contratada, totalizando um custo anual de R$ 2.905.562,88 (anexo 1, fl. 25).

2. Em decorrência dos indícios de irregularidades identificados no instrumento convocatório (Edital de Concorrência 001/2006, anexo 1, fls. 1/22) e descritos a seguir, autorizei a unidade técnica a promover inspeção no referido contrato:

a) utilização da modalidade de licitação concorrência do tipo técnica e preço para contratação de serviços considerados comuns em detrimento da utilização de modalidade pregão na forma eletrônica;

b) não previsão de adjudicação por itens dos serviços, de natureza divisíveis, abrangidos pelo objeto;

c) contratação de postos de trabalho com remuneração associada à disponibilidade de mão de obra em prejuízo de contratação de serviços com remuneração por resultados;

d) exigência de adoção de valores pré-determinados como obrigatórios para a remuneração dos profissionais alocados ao contrato com o Ministério do Esporte;

e) exigência de experiência profissional temporal mínima para os profissionais prestadores dos serviços;

f) exigência de destinação de 2% do valor contratual para capacitação e atualização do pessoal alocado ao contrato;

g) pagamento de despesas de viagens (transportes, estadias e alimentação) realizadas por técnicos da contratada, e que fossem relacionadas aos serviços prestados, seriam assumidos pelo Ministério do Esporte;

h) ausência de justificativa da definição no processo de cálculo da nota de avaliação das licitantes, de peso 7 para o índice técnico e de 3 para o índice de preço;

i) pontuação para itens pertinentes, sem a devida justificativa, tais como:

- tamanho da equipe técnica de profissionais alocada simultaneamente, em um mesmo cliente;

- possuir relacionamento com entidades de ensino ou pesquisa para intercâmbio científico e tecnológico ou similar, para o segmento da informática; e

- comprovação de quantidades de clientes ativos em contratos em vigor na área de prestação de serviços de informática;

- pontuações de alguns subfatores multiplicadas por 2 se o cliente for a Administração Pública.

3. A inspeção foi realizada no âmbito do 4º Curso de Fiscalização de Aquisições de TI, ministrado pela Sefti entre 25/05/2009 e 05/06/2009. Visando verificar a regularidade do ciclo completo da contratação, foram analisados o procedimento licitatório, o termo de contrato firmado e sua respectiva execução, sendo encontrados diversos achados, dos quais se destacam: interposição indevida de mão de obra e opção indevida por postos de trabalho, contratação conjunta de serviços técnica e economicamente divisíveis, pagamento não vinculado a resultados, opção indevida por técnica e preço em detrimento do pregão, impertinência e falhas nos critérios de seleção do fornecedor, irregularidades no demonstrativo de formação de preços (DFP) da licitante, falhas na monitoração técnica do contrato e desconformidade na aplicação dos critérios de medição.

4. Promovida a inspeção e, no tocante à visão geral do objeto, objetivo e questões de auditoria, e metodologia utilizada, a unidade técnica registrou o seguinte em seu relatório de fiscalização:

"I.2 - Visão geral do objeto

6. Em 12/01/2006, o ME publicou o edital da Concorrência 001/2006, do tipo técnica e preço, com o objetivo de contratar empresa especializada em TI para a prestação de serviços continuados de consultoria, desenvolvimento e manutenção de sistemas aplicativos; administração, operação e suporte para rede de microcomputadores; comunicação de dados e internet/intranet; administração de dados e bases de dados; suporte e help-desk.

7. Para a prestação dos serviços, foi prevista a alocação de mão-de-obra da contratada, estabelecendo-se o quantitativo estimado de 41 postos de trabalho (anexo 1, fl.15). Também se estabeleceu no edital que a remuneração da contratada seria mensal, mediante a apresentação das notas fiscais acompanhadas das cópias das autorizações de serviços e dos boletins de medição (anexo 1, fl. 16, item 13).

8. A empresa Sigma Dataserv Informática S.A. sagrou-se vencedora do certame, sendo o Contrato 11/2007 celebrado em 22/03/2007 (anexo 1, fls. 23/29). Inicialmente, o contrato estimava um valor mensal de R$ 242.130,24 a ser pago à contratada, totalizando um custo anual de R$ 2.905.562,88 (anexo 1, fl. 25). A vigência prevista foi de 12 (doze) meses, podendo ser prorrogada por sucessivos períodos até o limite de 60 (sessenta) meses (anexo 1, fl. 24).

9. Em 06/11/2007, foi assinado o 1º Termo Aditivo (anexo 2, vol. 2, fls. 362/363), que incluiu a filial de Brasília da Sigma Dataserv Informática S.A. como parte na execução contratual. O valor mensal pactuado permaneceu o mesmo, totalizando R$ 2.905.562,88 ao ano. O 2º Termo Aditivo (anexo 2, vol. 2, fls. 408/409) foi assinado em 13/02/2008 para repactuar o valor do contrato, aumentando-o para R$ 3.014.653,80 por ano.

10. Em 22/03/2008, foi assinado o 3º Termo Aditivo (anexo 2, vol. 2, fls. 419/421), prorrogando a vigência por mais 12 meses e procedendo ao acréscimo em 25% do valor inicialmente contratado, perfazendo a quantia de R$ 3.770.073,72 por ano. Este, posteriormente alterado pelo 'Termo de Retificação ao Terceiro Termo Aditivo' (anexo 2, vol. 2, fls. 431/432), corrigiu o valor para R$ 3.768.317,25, resultante da aplicação do índice máximo legal de 25% sobre o valor acordado via 2º aditivo. Assinou-se, em 19/12/2008, o 5º Termo Aditivo (anexo 2, vol. 2, fls. 443/444), cujo objeto foi a readequação da execução, por meio da redistribuição da quantidade de horas entre diferentes categorias profissionais. Por fim, em 11/03/2009, celebrou-se o 6º Termo Aditivo (anexo 2, vol. 2, fls. 453/454), que prorrogou a vigência do contrato até 21/03/2010.

I.3 - Objetivo e questões de auditoria

11. A presente inspeção objetivou verificar a legalidade e a conformidade da gestão do Contrato 11/2007 do ME. A partir do objetivo da fiscalização e no intuito de avaliar em que medida os recursos estão sendo aplicados de acordo com a legislação pertinente, formularam-se as questões enumeradas a seguir:

A definição do objeto a ser contratado foi feita como prestação de serviços?

A fundamentação do objetivo da contratação dos serviços de TI atende aos requisitos legais?

Os requisitos da contratação são necessários e suficientes à execução do objeto pretendido?

O modelo de prestação dos serviços de TI utilizado atende aos requisitos legais?

O modelo de gestão do contrato atende aos requisitos legais e contribui para a boa gestão contratual?

O levantamento e análise de preços de mercado para a contratação de serviços de TI atendem aos requisitos legais e foram adequados?

O modelo de seleção de fornecedor para prestação de serviços de TI atende aos requisitos legais?

Os critérios de seleção do fornecedor atendem aos requisitos legais?

As etapas da fase interna da licitação executadas fora do setor de TI estão em conformidade com os requisitos legais?

Os procedimentos da fase externa da licitação estão em conformidade com os requisitos legais e foram executados de acordo com o previsto no edital?

A monitoração técnica do contrato de prestação de serviços de TI é executada em conformidade com os requisitos legais e de acordo com o previsto no contrato?

A monitoração administrativa do contrato de prestação de serviços de TI é executada em conformidade com os requisitos legais e de acordo com o previsto no contrato?

Na etapa de pagamento dos contratos de prestação de serviços de TI são feitas as verificações necessárias em conformidade com os requisitos legais e de acordo com o previsto no contrato?

Os ajustes nos contratos de prestação de serviços de TI são executados de acordo com os requisitos legais?

I.4 - Metodologia utilizada

12. O planejamento da fiscalização foi elaborado com fundamento no modelo de contratação de serviços de TI constante no item 9.7 do Acórdão 1558/2003-TCU-Plenário, utilizado para formular as questões relacionadas à conformidade da contratação e da gestão contratual. A fase de execução dos trabalhos seguiu a matriz de procedimentos elaborada com base nas questões de auditoria definidas na matriz de planejamento, anteriormente citadas.

13. Para atender os objetivos da auditoria, procedeu-se ao exame dos documentos do processo licitatório que originou o Contrato 11/2007 e dos expedientes que compõem a gestão contratual. Esclarecimentos julgados necessários pela equipe de inspeção foram obtidos durante visitas in loco ao ME, bem como por meio de ofícios de requisição dirigidos ao órgão (fls. 05/ 05-v, 09/11-v e 32/33).

14. Como metodologia de auditoria, seguiu-se o Roteiro de Auditoria de Conformidade, aprovado pela Portaria 122/TCU, de 27 de abril de 2004. Quanto aos critérios de auditoria, utilizou-se, além da legislação aplicável e da jurisprudência do Tribunal, a Instrução Normativa 04/SLTI/MP, de 19 de maio de 2008, especialmente para fundamentar determinações referentes a licitações futuras."

5. Em seu trabalho, a Sefti explicitou os seguintes achados de auditoria com as respectivas situações encontradas, conclusões e propostas de encaminhamento:

"II - Achados de Auditoria

II.1 - Definição do objeto - interposição indevida de mão-de-obra / opção indevida por posto de trabalho

Situação encontrada:

19. Ainda que o ME tenha definido o objeto do contrato como prestação de serviços de informática, o contexto do edital é caracterizado pela contratação de postos de trabalho, remunerados pela mera disponibilidade de profissionais à contratante, pois a natureza da prestação do serviço é a alocação de funcionários com fornecimento de mão-de-obra por empresa interposta, em prejuízo da contratação de serviços com remuneração por resultados.

20. Com efeito, a estimativa do volume de serviços constante do Projeto Básico (anexo 1, fl. 15, item 8) definiu a demanda em termos do número de profissionais e do número mínimo de horas/mês para cada perfil. Não há uma metodologia de mensuração dos serviços prestados por cada perfil profissional ou fundamentação técnica para o quantitativo de horas/homem requeridas.

21. Em sentido contrário, o Decreto 2.271/1997, em seu art. 3º, § 1º, determina que sempre que a prestação do serviço objeto da contratação puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta deverá estar prevista no edital e no respectivo contrato, e será utilizada como um dos parâmetros de aferição de resultados.

22. Entretanto, constatou-se que as condições para prestação dos serviços estabelecidas no edital privilegiam tão somente fatores relacionados aos meios de execução do serviço (disponibilidade dos postos de trabalho), ao invés de focar no efetivo resultado proporcionado pelo serviço contratado, contrariando as disposições do Acórdão 786/2006-TCU-Plenário, que determina a contratação por resultados, sempre que possível.

23. Outrossim, o pagamento das notas fiscais emitidas pela empresa contratada é realizado mensalmente pelo ME e se baseia em boletins de medição de serviços que se restringem a informar o número de horas trabalhadas por cada ocupante de posto de trabalho (anexo 5, fls. 160/169), sem indicar o resultado dos serviços prestados.

24. Outras exigências constantes do Projeto Básico, além de caracterizarem ingerência indevida da Administração na gestão da empresa contratada, também apontam para caracterização do objeto como fornecimento de mão-de-obra por empresa interposta: execução dos serviços nas instalações do ME (anexo 1, fl. 12, item 5); pagamento pelo ME de eventuais despesas de viagens dos funcionários da contratada (anexo 1, fl. 12, item 5); fixação pelo ME da remuneração a ser paga obrigatoriamente aos funcionários da contratada (anexo 1, fl. 14-v, item 7); e destinação obrigatória de 2% do valor contratual para capacitação dos técnicos da contratada (anexo 1, fl. 15-v, item 11).

25. O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio de seu Enunciado 331, transcrito a seguir, se posicionou pela ilegalidade da interposição de mão-de-obra e estabeleceu que a existência de subordinação direta dos funcionários da contratada à administração da contratante forma vínculo de emprego com o tomador dos serviços, tornando irregular a relação de trabalho existente:

Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho

'I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 03-01-1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000) ' (Grifo nosso)

26. Cumpre registrar, por oportuno, a existência de técnicas de medição baseadas em critérios objetivos para prestação dos serviços em tela, as quais poderiam ser utilizadas ou adaptadas para mensuração dos serviços prestados no âmbito do referido contrato.

Conclusão:

27. O conjunto das condições citadas acima caracteriza o objeto da Concorrência 01/2006 como fornecimento ilegal de mão-de-obra por empresa interposta, com agravante de ingerência indevida da Administração na gestão da empresa contratada, incentivando, portanto, ineficiência da execução contratual com potenciais prejuízos ao erário.

Proposta de Encaminhamento:

28. Determinar ao ME que, em atenção ao art. 3º, § 1º, e art. 4º, incisos II e IV do Decreto 2.271/1997, e art. 6º, inciso I da IN 04/2008-SLTI/MP, e em concordância com o Acórdão 786/2006-TCU-Plenário, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, abstenha-se de remunerar a contratada pela mera disponibilização de recursos humanos, a exemplo do ocorrido no Contrato 11/2007, de forma a não incorrer em interposição de mão-de-obra, o que contraria o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

II.2 - Modelo de prestação dos serviços - pagamento não vinculado a resultados

Situação encontrada:

29. O edital de licitação do ME definiu o objeto como contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos de informática para que o ME possa manter a infraestrutura de informática que suportasse a disponibilização de acesso aos sistemas corporativos do Governo Federal, a integração deste órgão com suas entidades vinculadas e o compartilhamento de informações entre esses órgãos (anexo 1, fl. 1-v, item 2). Já o Projeto Básico definiu o perfil profissional dos prestadores de serviço (anexo 1, fls. 12/14-v, item 6) e a remuneração fixa dos profissionais contratados (anexo 1, fls. 14-v/15, item 7).

30. Para cumprir o referido objeto, o item 8 do Projeto Básico (anexo 1, fl. 15) definiu que o volume dos serviços a serem executados seriam os apresentados na tabela abaixo:

Tabela 1 - Previsão de Contratação de Profissionais

31. Por sua vez, a Cláusula Sexta do contrato - Do preço e do Pagamento (anexo 1, fl. 25), dispôs que o valor mensal estimado do contrato seria de R$ 242.130,24, que corresponde à multiplicação da quantidade de profissionais pelo valor da remuneração de cada cargo, considerando 8 horas trabalhadas multiplicadas por 22 dias por mês.

32. Apesar de o item 13 do Projeto Básico (anexo 1, fl. 16) dispor que o pagamento seria efetuado mensalmente, com base na apuração dos serviços constantes do cronograma de execução aprovado pelo ME, a análise da cláusula contratual supramencionada (cláusula sexta), dos elementos constantes da tabela 1 e das notas fiscais relativas aos serviços efetuados (anexo 3, fls. 06, 63, 80 e 162), demonstra que, na verdade, o faturamento mensal das atividades está sendo feito por posto de trabalho, com jornada de 8 horas diárias multiplicadas por 22 dias mensais.

33. Tal prática também se evidencia no Anexo II-A do Edital 001/2006 (anexo 1, fl. 22) e nas autorizações de serviço (AS) colacionadas no anexo 3, fls. 149/155, que contêm previsão expressa de postos de serviço alocados, associados às horas computadas nos períodos aos quais se referem às AS.

34. Além disso, no Terceiro Termo Aditivo ao Contrato 11/2007 (anexo 2, vol. 2, fls. 419/421) foi alterada a Cláusula Sexta - Do Preço e Pagamento, fazendo constar ali, expressamente, tabela de alocação de postos de trabalho, associados ao valor unitário de contratação, alteração que motivou a expedição do Memorando 1.386/CGMI/Spoa/SE/ME, de 24/9/2008, da lavra do Sr. Coordenador-Geral de Modernização e Informática (anexo 2, vol. 2, fl. 422), no qual se afirma que '... a contratação inicial foi efetivada por horas de serviço prestado, conforme se constata no item 8 do Projeto Básico...' e, mais à frente, solicita-se ao Coordenador-Geral de Recursos Logísticos ajustes no citado termo aditivo, alertando que '... a alteração de conteúdo da Cláusula Sexta [...] registrou valores unitários por postos de trabalho, ao arrepio do Projeto Básico e do Edital de Licitação'.

35. Tal termo aditivo foi retificado em 22/10/2008 (anexo 2, vol. 2, fls. 431/432), alterando mais uma vez a redação da Cláusula Sexta - Do Preço e Pagamento. A tabela apresentada nesse aditivo, com a substituição do número de postos de trabalho pela quantidade de horas para cada função, transforma a unidade homem-hora em critério de medição dos serviços prestados.

36. Quanto à mensuração dos serviços, o item 20 do edital da Concorrência 001/2006 (anexo 1, fls. 08-v/09) faz menções genéricas a mecanismos de controle do contrato, sistema de acompanhamento e fiscalização e relatórios periódicos e finais. Na mesma senda, o item 23 do mesmo edital de concorrência (anexo 1, fl. 09) determina que a realização de todos os serviços será acompanhada por servidores da CGMI.

37. Não obstante estas previsões editalícias, este conjunto de pretensos elementos de acompanhamento e controle não chega a constituir, pela ausência de integração entre eles, uma metodologia de mensuração de resultados e acompanhamento contratual, tal qual preconizado nos critérios de auditoria aplicados ao caso.

38. Nesse sentido, o Acórdão 786/2006-TCU-Plenário estabelece que a esta métrica devem ser agregados indicadores para mensuração dos resultados dos serviços contratados, além de estimativa prévia do volume de serviços demandados e de metodologia para avaliação da compatibilidade às especificações e da qualidade dos serviços com vistas à aceitação e pagamento.

Conclusão:

39. Considerando as muitas evidências colacionadas aos autos, consubstanciadas pela própria afirmação dos gestores do ME de que o ajuste atende à forma de contratação por postos de trabalho alocados e por homens-hora de serviço contratado, não resta dúvida de que os pagamentos em referência não estão vinculados a resultados, mas a esforço dos contratados, acarretando risco efetivo de prejuízo ao erário.

40. A opção por alocação de posto de trabalho ou pagamento por horas trabalhadas remunera apenas esforço, não havendo vinculação alguma com os resultados dos serviços pretendidos. Esta prática deve ser evitada pela Administração Pública, que deve optar, sempre que possível, por medir e pagar por resultados.

41 Constatou-se, ainda, que o edital não fixou metodologia nem critérios para avaliação da qualidade dos serviços executados pelos profissionais contratados. A ausência de método objetivo, previamente definido, de como seria realizada tal avaliação, pode ocasionar a aceitação de trabalhos insatisfatórios ou de forma subjetiva por parte dos eventuais avaliadores ou recebedores dos serviços.

Proposta de Encaminhamento:

42. Determinar ao ME que, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação:

42.1. em atenção ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/1997, ao art. 14, alínea 'i' da IN 04/2008-SLTI/MP, e ao princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal, quando possível, elabore procedimentos para mensuração da prestação dos serviços por resultados, segundo métricas previamente estabelecidas, observando o disposto no item 9.1.4 Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

42.2. em atenção ao § 1º do art. 3º do Decreto 2.271/1997 e aos itens 9.4.3 e 9.4.4 do Acórdão 786/2006-TCU-Plenário, inclua, nos editais de licitação, metodologia de avaliação de qualidade dos serviços a serem prestados, abrangendo a definição de variáveis objetivas e os critérios de avaliação dessas variáveis, incluindo escalas de valores e patamares mínimos considerados aceitáveis, observando o disposto no item 9.1.5 Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

II.3 - Objetivo da contratação - ausência de elementos básicos

Situação encontrada:

43. O processo licitatório analisado careceu dos elementos obrigatórios previstos no art. 2º, incisos I, II e III, do Decreto 2.271/1997, pois o item 2 do Projeto Básico (anexo 1, fls. 10-v /11), relativo à motivação para a contratação do serviço, contém justificativas genéricas e não informa as necessidades específicas do órgão que precisariam ser atendidas.

44. Toda contratação de serviços de TI deve ser precedida de plano de trabalho que contenha, entre outros, justificativa adequada da necessidade dos serviços, relação entre a demanda de serviços prevista pelo órgão e o quantitativo a ser licitado e demonstrativo dos resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.

45. No presente caso, não houve definição, no Projeto Básico, dos resultados a serem alcançados pela contratada. Ao não definir objetivamente os resultados esperados, o ME assumiu os riscos de possível ineficiência na execução do objeto.

46. Além disso, também não foi demonstrada a harmonização entre a contratação, o planejamento estratégico institucional e o plano diretor de informática. Assim, não há garantia de que a alocação dos recursos pelo ME esteja atendendo às necessidades e prioridades do negócio, preceito reiteradamente exigido por este Tribunal nas contratações de TI como nos Acórdãos 1.521/2003, nº 1.558/2003 e nº 2.094/2004, todos do Plenário.

Conclusão:

47. Diante do exposto, conclui-se que o processo de contratação careceu dos elementos obrigatórios descritos no art. 2º, incisos I, II e III, do Decreto 2.271/1997, bem como da devida vinculação entre o objeto, o planejamento estratégico institucional e o plano diretor de informática, contrariando o entendimento deste Tribunal.

Proposta de encaminhamento:

48. Determinar ao ME que, em atenção ao art. 2º, incisos I, II e III, do Decreto 2.271/1997 e em concordância com os Acórdãos 1.521/2003, nº 1.558/2003 e nº 2.094/2004, todos do Plenário, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, estabeleça previamente em plano de trabalho:

48.1. justificativa da necessidade dos serviços, em harmonia com as ações previstas no Planejamento Estratégico Institucional e no Plano Diretor de Tecnologia da Informação;

48.2. estudo que relacione a demanda prevista com a quantidade de serviço a ser contratada;

48.3. demonstrativo dos resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.

II.4 - Modelo de prestação dos serviços - ausência de análise de mercado

Situação encontrada:

49. A Coordenadora de Gestão de Compras e Contratações, tendo em vista a proximidade do término do Contrato responsável pelos serviços de TI do Ministério do Esporte, solicitou ao CoordenadorGeral de Modernização e Informática (CGMI) a elaboração de Projeto Básico como etapa inicial do processo licitatório, sem previsão de elaboração de estudos preliminares (anexo 2, fl. 06). Assim, não constam no processo licitatório do Edital da Concorrência 001/2006 os estudos de análise de mercado com a apresentação das soluções existentes para atender à demanda nem a justificativa para escolha daquelas soluções que seriam contratadas, tal como preconiza a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX.

Conclusão:

50. A falta de planejamento, especialmente no tocante à ausência de estudos preliminares, demonstra que não houve análise consistente da viabilidade da contratação, fazendo com que o ME incorra no risco de ser demasiadamente onerado, bem como de não ver atingidos os resultados esperados.

Proposta de Encaminhamento:

51. Determinar ao ME que, em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, no art. 10, incisos III, IV e V da IN 04/2008-SLTI/MP, e no item 9.1.4 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, elabore estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade da contratação sob os aspectos da eficácia, eficiência, efetividade e economicidade, com vistas a fundamentar o respectivo projeto básico, especialmente no que concerne às diferentes soluções disponíveis no mercado, à justificativa da solução específica escolhida, bem como ao demonstrativo dos benefícios técnicos e econômicos provenientes de tal escolha.

II.5 - Modelo de prestação de serviço - contratação conjunta de serviços técnica e economicamente divisíveis

Situação encontrada:

52. O objeto do edital da Concorrência 001/2006 trata de contratação de diferentes categorias de serviços na área de TI, quais sejam: consultoria em planejamento estratégico e segurança da informação; desenvolvimento e manutenção de sistemas de informações; design e manutenção da internet e intranet; administração, operação e suporte para rede de microcomputadores; comunicação de dados e internet/intranet; administração de dados e de base de dados; suporte e serviços de help-desk (anexo 1, fl. 01-v, item 2).

53. Observa-se que os serviços objeto da licitação são passíveis, técnica e economicamente, de serem licitados em separado e, portanto, deveriam ter sido parcelados ou adjudicados por itens distintos, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, conforme o disposto na Lei 8.666/1993, art. 23, § § 1º e 2º, e na Súmula TCU 247.

Conclusão:

54. Os fatos apurados indicam que o Contrato 11/2007 contempla serviços que são técnica e economicamente divisíveis e, portanto, viáveis de terem sido licitados em separado ou adjudicados por itens distintos, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade do certame.

Proposta de Encaminhamento:

55. Determinar ao ME que, em atenção ao art. 23, § § 1º e 2º da Lei 8.666/1993, ao art. 5º, inciso I, da IN 04/2008-SLTI/MP, e à Súmula TCU 247, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, sempre que os objetos forem técnica e economicamente divisíveis, promova licitações separadas ou adjudicação por itens distintos, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade do certame.

II.6 - Modelo de gestão do contrato - ausência das áreas administrativas e de negócio na gestão do contrato

Situação encontrada:

56. O Contrato 11/2007 não faz menção à participação das áreas administrativas e de negócio no processo de gestão contratual. A Solicitação para Contratação de Serviços de TI originou-se na Coordenação-Geral de Recursos Logísticos - Coordenação de Compras, após essa ter verificado que o contrato anterior estava próximo do término. A área de TI, mediante a CGMI, foi responsável pela condução do processo licitatório, na medida em que o presidente da Comissão Especial de Licitação pertencia à área de TI. A elaboração do Projeto Básico também ficou a cargo da área de TI.

57. Entretanto, as boas práticas preconizam que a gestão contratual de serviços de TI deve ser feita com envolvimento das áreas administrativa e de negócio, além da área de tecnologia, de forma a garantir a eficiência da gestão e o pleno atendimento dos objetivos previstos nos contratos.

58. No caso em questão, a fiscalização, a supervisão e o acompanhamento dos serviços encontram-se a cargo somente da área de TI, por meio da CGMI (anexo 1, fl. 09, item 23). A Cláusula Décima Quinta do Contrato 11/2007 (anexo 1, fl. 28) limita-se a prever que a fiscalização da execução do ajuste será exercida por representante do contratante, fazendo crer, como previsto no edital da licitação, que se trate exclusivamente de representante da CGMI. Nesse sentido, as portarias Spoa nos 24/2007, 51/2007, 18/2008 e 55/2008 (fls. 86/89) deram cumprimento à referida cláusula.

59. Ademais, os atestes nas notas fiscais, feitos exclusivamente pela área de TI (anexo 3, fls. 06-v, 63-v, 80-v e 162-v), indicam que, assim como não existe previsão editalícia nem contratual, de fato a área de negócios do Ministério não requisita nem atesta os serviços executados pela empresa contratada.

Conclusão:

60. Verificou-se que a fiscalização, a supervisão e o acompanhamento do contrato em comento estão a cargo exclusivamente de profissionais da CGMI, que verificam tanto aspectos técnicos, quanto administrativos e de qualidade, não havendo divisão das responsabilidades com as áreas administrativa e de negócio, requisitante dos eventuais serviços.

Proposta de Encaminhamento:

61. Recomendar ao ME que, em atenção ao princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, institua formalmente mecanismos que assegurem a participação das áreas administrativa, de tecnologia e de negócio no processo de gestão contratual, a exemplo do item 9.2.22 do Acórdão 525/2008-TCU-Segunda Câmara.

II.7 - Modelo de gestão do contrato - Outros elementos de gestão

Situação encontrada:

62. Em relação aos elementos de gestão, foram encontradas falhas que comprometem a fiscalização e a gestão do contrato, discriminadas a seguir:

Previsão indevida de ressarcimento de despesas de viagem

63. O item 5 do Projeto Básico 'Das Orientações Técnicas para a Execução dos Serviços' (anexo 1, fl. 12) previu que eventuais despesas de viagens (transportes, estadias e alimentação) realizadas pelos técnicos da contratada, por interesse dos serviços prestados, seriam assumidas pelo Ministério do Esporte, previsão esta que implica na indeterminação do valor efetivo da contratação, contrariando o disposto nos arts. 54, § 1º, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993.

64. Sobre o ressarcimento de despesas de viagem, o Tribunal de Contas da União entende pela inexistência de fundamento legal para tal prática, já tendo se pronunciado diversas vezes, a exemplo dos Acórdãos nos 362/2007, 1.806/2005, 2.103/2005, 2.171/2005 e 2.172/2005, todos do Plenário, sendo oportuno transcrever a seguir o excerto do voto condutor do Acórdão 1806/2005-TCU-Plenário, do Ministro-Relator Augusto Sherman Cavalcanti:

20. Em acréscimo, verifica-se que não há fundamento legal para a realização de despesas de viagens pelo ministério tendo como beneficiárias pessoas que não estão vinculadas à Administração, uma vez que se trata de empregados contratados pela empresa prestadora de serviços. Nesse contexto, também não se encontra respaldo para efetuar a correlação da posição do funcionário da empresa com os cargos constantes na tabela de diárias do Serviço Público Federal. (grifo nosso)

Ausência de protocolo de comunicação

65. Contrariando as boas práticas de gestão contratual e o art. 6º, inciso IX, alínea 'e', da Lei 8.666/1993, o ME não estabeleceu no Contrato 11/2007 um procedimento formal de comunicação com a contratada, definindo as responsabilidades de cada um.

66. O item 15 do Projeto Básico (anexo 1, fl. 16) dispõe que a solicitação de serviços será realizada mediante formulário próprio denominado Autorização de Serviços (AS), expedido pela área de TI. Porém, não especifica para quem deve ser dirigida a AS, os meios utilizados para a comunicação e nem os dados necessários para identificação do serviço a ser realizado.

Falhas nas cláusulas de penalidades

67. A Cláusula Nona do Contrato 11/2007 - Das Sanções Administrativas (anexo 1, fl. 27), trata das penalidades aplicáveis de forma genérica, prevendo multa, no caso de atraso injustificado, de 0,3% ao dia, não podendo ultrapassar 2% do valor do contrato, e de 5% sobre o valor total do contrato, no caso de inexecução total ou parcial. Não são definidas em que situações as sanções seriam aplicadas e não são previstas multas para o não cumprimento de critérios de qualidade.

68. Não é demais notar que, em casos semelhantes a este, a falta de definição exata do que vem a ser entendido como 'atraso injustificado na execução', 'inexecução total' e 'inexecução parcial' acaba dificultando, ou inviabilizando, a aplicação destas sanções pela Administração, e, dessa forma, reduz sobremaneira a possibilidade de utilização destes instrumentos legais como efetivas ferramentas de gestão contratual.

69. Vale ressaltar que, conforme documentado no item 06 do Memo. 137/CGMI/Spoa/SE/ME (fl. 12), em todo o período contratual, de março de 2007 até a realização dessa inspeção (junho de 2009), não houve aplicação de nenhuma penalidade.

70. Ademais, percebe-se claramente a falta de proporcionalidade da cláusula nona, uma vez que os dispositivos contratuais guardam entre si, necessariamente, hierarquias de relevância, sendo que a desobediência a alguns pode acarretar lesões mais graves do que a desobediência a outros. Nesse caso, o estabelecimento da mesma penalidade sem gradação para diferentes infrações (as quais, consequentemente, acabarão por acarretar diferentes graus de lesão à Administração) apresenta-se, para dizer o mínimo, como prática desarrazoada.

Conclusão:

71. A previsão de ressarcimento de despesas de viagens realizadas pelos técnicos da contratada, além de não ter fundamento legal, constitui-se em despesa que irá onerar o custo do contrato, apesar de não integrar nominalmente o valor final do ajuste. Esse mecanismo faz com que o valor efetivo da contratação seja indeterminado, pois irá variar de acordo com o número de vezes que o dispositivo for acionado, contrariando os arts. 54, § 1º, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993. Dessa forma, conclui-se que não cabe a contratante assumir despesas relativas a deslocamento de funcionários da contratada.

72. Quanto à informalidade verificada na forma de interação entre a contratante e a contratada, conclui-se que dificulta a gestão contratual e impossibilita o ME de responsabilizar e apenar a empresa caso ocorram irregularidades durante a execução contratual, em virtude da ausência de procedimento formal de interação.

73. Em relação às impropriedades constatadas na Cláusula Nona do Contrato 11/2007, como a não especificação das situações as quais dariam ensejo à aplicação das penalidades e a falta de gradação para diferentes infrações, na prática, dificultam a aplicação das sanções cabíveis, o que prejudica a gestão contratual e propicia ineficiência na prestação dos serviços por parte da contratada.

Proposta de Encaminhamento:

74. Determinar ao ME que nas futuras licitações de bens e serviços de TI:

74.1. em atenção aos arts. 54, § 1º, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, abstenha-se de incluir no edital dispositivos que estabeleçam ao órgão obrigação de ressarcir despesas de viagens (transportes, estadias e alimentação) dos funcionários da contratada, observando o disposto nos Acórdãos nos 362/2007, 1.806/2005, 2.103/2005, 2.171/2005 e 2.172/2005, todos do Plenário;

74.2. em atenção ao art. 6º, inciso IX, alínea 'e', da Lei 8.666/1993, estabeleça, nos termos de referência ou projetos básicos, procedimento formal de comunicação entre a contratante e a contratada, observando o disposto no item 9.1.5 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário;

74.3. em atenção ao art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei 8.666/1993, preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato, situações claras de aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser penalizada, observando o disposto item 9.1.5 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

II.8 - Estimativa de preços - DFP do orçamento-base - Ingerência indevida na gestão da empresa contratada

Situação encontrada:

75. O item 7 do Projeto Básico (anexo 1, fl. 14-v) definiu valores fixos da remuneração mensal de cada categoria profissional a ser praticada pela contratada conforme tabela abaixo, limitando a possibilidade de disputa de preço entre os licitantes, haja vista não poderem apresentar propostas de remuneração de seus funcionários de acordo com sua realidade própria de mercado, caracterizando ingerência indevida na gestão da empresa contratada:

Tabela 2 - Remuneração por categoria profissional

76. Ao observar a tabela 1 deste relatório, verifica-se que os custos foram calculados tomando por base uma previsão de 176 horas mês por profissional, que corresponde ao produto de 8 horas diárias com 22 dias úteis.

77. Ocorre que, conforme demonstrado também no achado II.XX a seguir, tal cálculo foi feito de maneira equivocada dado que, no Brasil, ao computarmos os finais de semana e os feriados como dias não úteis, o número médio é de 21 dias úteis por mês. Portanto, cada funcionário da contratada, considerando o regime de 8 horas diárias, trabalharia 168 horas (21x8) mensais ou 2016 horas anuais, totalizando 96 horas a menos do que o previsto por ano por funcionário.

78. As propostas de preço solicitadas às empresas já tomaram por base essas remunerações de referência e o quantitativo majorado de horas estimadas (anexo 2, fls. 33/71). Tais falhas na estimativa dos custos unitários induziram a falhas, também, na estimativa dos custos globais, aumentando o risco de efetivar a contratação dos serviços por um preço superior ao praticado no mercado, contrariamente ao princípio da economicidade estampado no caput do art. 70 da Constituição Federal.

Conclusão:

79. A estipulação de remuneração obrigatória dos profissionais da contratada limitou a possibilidade de disputa de preço entre os licitantes, haja vista que os mesmos não puderam apresentar propostas de remuneração de seus funcionários de acordo com sua realidade própria de mercado, e caracterizou ingerência indevida na gestão da empresa contratada. Além disso, constatou-se que os cálculos das estimativas de serviços foram feitos considerando 22 dias úteis por mês, quando na realidade brasileira, a média é de 21 dias úteis.

80. Dessa forma, as falhas apontadas no orçamento-base da concorrência em questão causaram impacto negativo na estimativa do custo global do serviço objeto do contrato, o que possibilitou a contratação por preços superiores aos praticados no mercado.

Proposta de encaminhamento:

81. Determinar ao ME que nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação:

81.1. em atenção ao princípio da economicidade contido no caput do art. 70 da Constituição Federal, abstenha-se de fixar a remuneração dos funcionários da empresa contratada, limitando a possibilidade de disputa de preço entre os licitantes;

81.2. em atenção ao art. 6º, inciso VI da IN 04/2008-SLTI/MP e ao item 9.4.4 do Acórdão 2095/2005-TCU-Plenário, abstenha-se de exigir requisitos que caracterizem ingerência na gestão da empresa contratada.

II.9 - Modelo de seleção do fornecedor - opção indevida por técnica e preço, em detrimento do pregão

Situação encontrada:

82. Segundo consta do Parecer Jurídico nº 003/2006/Conjur/ME que balizou a contratação (anexo 2, fls. 131/135), a utilização da modalidade concorrência, do tipo técnica e preço, foi fundamentada no art. 45, § 4º, da Lei 8.666/1993.

83. Entretanto, conforme se verifica na Nota Técnica Sefti/TCU 02/2008 (anexo 1, fls. 55/63-v), deve ser ressaltado que já se encontrava derrogada a obrigatoriedade de uso de 'técnica e preço' para a contratação de bens e serviços de TI, expressa no § 4º do art. 45 da Lei 8.666/1993.

84. O entendimento mais recente é o de que, devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços de tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado.

85. Portanto, por atender a esses requisitos, via de regra os bens e serviços de TI devem ser considerados comuns, conforme disposto no art. 1º da Lei 10.520/2002. Dessa forma, devem ser obrigatoriamente licitados pela modalidade Pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada justificativa correspondente. Tal entendimento foi consolidado pelos itens 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

86. Outro ponto levantado no Parecer Jurídico citado foi o de que 'os serviços a serem contratados demandavam a exigência de especialidade técnica além de envolver alguma característica especial ou peculiar que não poderia ser satisfeita por meio de produtos padronizados'.

87. Cabe aqui enumerar os serviços contratados, quais sejam, serviços técnicos de informática subdivididos em consultoria; desenvolvimento e manutenção de sistemas aplicativos; administração, operação e suporte para rede de microcomputadores; comunicação de dados e internet/intranet; administração de dados e bases de dados; suporte e help-desk (anexo 1, fl. 1-v, item 2).

88. Além disso, a correta subdivisão do objeto do certame nas diferentes categorias de serviços contratados (achado II.5) permitiria a exata caracterização dos mesmos, o enquadramento como serviços comuns e a contratação por meio do tipo pregão, que potencialmente possibilita à Administração obter propostas mais vantajosas em suas aquisições.

Conclusão:

89. O ME optou indevidamente por realizar licitação na modalidade concorrência, do tipo técnica e preço, para contratar os serviços de TI objeto desta licitação. Ademais, não separou os serviços a serem contratados e deixou de classificá-los como de natureza comum, conforme preconizam a Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005, bem como as recorrentes deliberações do TCU, consolidadas pelo Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário, no sentido de que contratações de bens e serviços, inclusive de TI, considerados de natureza comum, devem ser obrigatoriamente precedidas de licitação na modalidade pregão.

Proposta de encaminhamento:

90. Determinar ao ME que, em atenção ao art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002 e ao art. 4º do Decreto 5.450/2005, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, quando se tratar de serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado, realize obrigatoriamente licitação na modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, observando o disposto nos itens 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

II.10 - Critérios de seleção do fornecedor - Ausência de justificativa da definição de peso 7 para o índice técnico e 3 para o índice de preço

Situação encontrada:

91. O edital da concorrência nº 01/2006 não traz justificativas para a ponderação adotada no certame quanto aos índices de avaliação das licitantes: índice técnico com peso 7 e índice de preço com peso 3 (item 10.4.3 - Avaliação da Final, anexo 1, fl. 06).

92. Em vista disso, por meio do item 9 do Ofício 002/Sefti/TCU (fl. 09), foi requisitada a apresentação de estudo/justificativa para a fixação dos valores utilizados nos critérios técnicos (pontuação e peso), tendo o órgão informado da inexistência de tal documento por meio do item 9 do Memo. 137/CGMI/Spoa/SE/ME (fl. 12).

Conclusão:

93. A adoção de peso 7 para o índice técnico e peso 3 para o índice de preço, sem justificativa, contraria o art. 3º da Lei 8.666/1993 e o art. 2º da Lei 9.784/1999, caracterizando que houve falha na fixação dos critérios de avaliação das propostas das licitantes.

Proposta de encaminhamento:

94. Determinar ao ME que, em atenção aos arts. 3º da Lei 8.666/1993 e 2º da Lei 9.784/1999, caso seja justificável a realização de licitação do tipo técnica e preço, pondere a pontuação da proposta técnica guardando estrita correlação entre os pesos dos índices técnico e de preço, explicitando no processo a fundamentação para os pesos atribuídos.

II.11 - Critérios de seleção do fornecedor - Atributos técnicos obrigatórios - impertinência/falhas

Situação encontrada:

95. Foi identificada a exigência de comprovação temporal da experiência dos profissionais a serem contratados medida em anos, trazida pelo item 6 do Projeto Básico - Do Perfil Profissional, anexo 1 (fls. 12/14-v). Tal exigência compromete o caráter competitivo do ato convocatório por ser irrelevante para a consecução do objeto da licitação, principalmente tendo em conta que já é dado como condição para participação no certame a apresentação de atestados ou certidões de capacidade técnica, no item 6 do Edital - Da Habilitação - Envelope nº 01 - Documentação, subitem 6.2, letra 'c' (anexo 1, fl. 03).

Conclusão:

96. O edital da licitação em comento apresentou irregularidades na definição dos atributos técnicos obrigatórios que serviriam de critérios para seleção do fornecedor, pois incluiu itens impertinentes ou irrelevantes para a execução do objeto do contrato, que podem ter comprometido ou frustrado a competitividade da licitação, afrontando o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I da Lei 8.666/1993 e no item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

Proposta de encaminhamento:

97. Determinar ao ME que, em atenção ao art. 3º, § 1º, inciso I da Lei 8.666/1993, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, abstenha-se de exigir atributos técnicos obrigatórios que frustrem o caráter competitivo do certame por não indicarem necessariamente maior capacidade do fornecedor ou por não servirem para avaliar aspecto relevante ou pertinente do serviço e aferir a qualidade técnica da proposta, observando o disposto no item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

II.12 - Critérios de seleção do fornecedor - Atributos técnicos pontuáveis - impertinência/falhas

Situação encontrada:

98. O edital da licitação em comento apresentou as seguintes irregularidades na definição dos atributos técnicos pontuáveis que serviram como critérios de seleção do fornecedor:

Experiência na prestação de serviços por mais de 120 meses ('Fator Técnico Relativo à Suporte de Serviços', subfator/atributo técnico 1.1.2 e 1.1.3, anexo 1, fl. 19);

Tamanho da equipe técnica de profissionais alocada simultaneamente, em um mesmo cliente, acima de 120 profissionais ('Fator Técnico Relativo à Suporte de Serviços', subfator/atributo técnico 1.1.4, anexo 1, fl. 19);

Possuir relacionamento com entidades de ensino ou pesquisa para intercâmbio científico e tecnológico ou similar, para o segmento da informática ('Fator Técnico Relativo à Suporte de Serviços', subfator/atributo técnico 1.1.5, anexo 1, fl.19);

Comprovação de quantidades de clientes ativos com contratos em vigor na área de prestação de serviços de informática ('Fator Técnico Relativo ao Desempenho', anexo 1, fl.19-v);

Pontuação de alguns subfatores multiplicada por 02 se o cliente for a Administração Pública (observação contida no 'Fator Técnico Relativo à Suporte de Serviços', anexo 1, fl.19);

Pontuação de apresentação de Certificado de Qualidade ISO Série 9000 para itens de atividades, tais como desenvolvimento de sistemas, banco de dados, redes, help-desk e consultoria ('Fator Técnico Relativo à Qualidade', anexo 1, fl.19-v);

Pontuação progressiva, sem justificativa, para número crescente de atestados de experiência idênticos ('Fator Técnico para Compatibilidade', anexo 1, fls. 19-v/20);

Ausência de planilha contendo a contribuição percentual, para cada atributo técnico da planilha de pontuação, com relação ao total da avaliação técnica;

Ausência de justificativa para os pesos e notas atribuídos aos diferentes itens do índice técnico.

99. Alguns desses critérios, como os citados nos itens 3 e 5, além de não guardar nenhuma correlação com o objeto licitado, tendem a privilegiar empresas de grande porte ou que já venham prestando serviços à Administração Pública, frustrando assim o caráter competitivo da licitação, em desacordo ao art. 3º da Lei 8.666/1993.

100. Já os itens 1, 2 e 4, além de privilegiarem o mesmo tipo de empresa citada acima, também em desacordo ao art. 3º da Lei 8.666/1993, não são critérios capazes de aferir capacidade técnica para melhor atender a execução contratual, pois não tem o condão de medir a qualidade, experiência ou desempenho da empresa. Um serviço prestado, por exemplo, com 10 profissionais pode ter a mesma qualidade e desempenho de um prestado com 120, ou ser até superior, de forma que o tamanho não é o melhor parâmetro para medir a experiência da equipe.

101. Da mesma forma, a maior quantidade de clientes ativos com contratos em vigor e a experiência na prestação de serviços por determinado período não significam que houve melhor desempenho na gestão desses contratos. Ressalte-se, ainda, a elevada diferença de notas atribuídas às diferentes classificações (01 até 50), o que mais uma vez demonstra o privilégio às grandes empresas.

102. Quanto ao item 6, conforme se verifica em leitura do item 18 do Voto do Ministro-Relator no Acórdão 362/2007-TCU-Plenário, 'não existe uma recomendação de certificação para o processo de prestação de serviços específicos, como administração de bancos de dados ou desenvolvimento de sistemas. Assim, como a certificação pode ser obtida junto a entidades credenciadas distintas e considerando a falta de nomenclatura padronizada, há possibilidade de que nomes diferentes correspondam a um mesmo tipo de serviço. Com isso, a atribuição, ou não, de pontos a uma empresa pela descrição da atividade apresentada no certificado ISO 9001, em confronto com o previsto no instrumento convocatório, encerraria subjetividade por parte da Comissão de Licitação, contrariando o art. 44 da Lei 8.666/1993. Por outro lado, lícito contemplar quesito de pontuação técnica atribuída à apresentação de certificado ISO 9001 vinculado tão somente à comprovação de validade do certificado da licitante, de modo a serem conferidos pontos unicamente ao certificado em si, pelos serviços de informática prestados pela empresa, abstendo-se de prever pontuação a atividades específicas'.

103. No que tange ao item 7, vale destacar trecho do Voto do Ministro-Relator no Acórdão 362/2007-TCU-Plenário (item 15), onde ficou consignado que 'Pontuação progressiva para número crescente de atestados de experiência de idêntico teor fere o princípio da isonomia e é irrelevante para selecionar o licitante mais apto à implementação do objeto licitado, como amplamente discutido por ocasião da prolação dos Acórdãos nos 1.937/2003 (item 9.4.1.3) e 786/2006 (item 9.1.8), ambos do Plenário. Todavia, cabe salientar que o estabelecimento de critério de pontuação progressiva em licitações do tipo técnica e preço pode ser permitido nas hipóteses em que a pontuação atribuída não se mostre desarrazoada ou limitadora da competitividade do certame e desde que a motivação dessa pontuação esteja expressa no edital', o que não ocorreu no presente caso.

104. No que concerne ao item 8, a ausência de planilha contendo a contribuição percentual, para cada atributo técnico pontuado, com relação ao total da avaliação técnica, provoca redução da transparência do ato convocatório e, por consequência, restrição da competitividade do certame, ferindo o princípio da publicidade contido no art. 3º da Lei 8.666/1993 e no caput do art. 37 da Constituição Federal.

105. Em relação ao item 9, cabe uma análise mais aprofundada, pois a ponderação dos fatores relativos ao suporte de serviços (SS), à qualidade (QL), ao desempenho (DE) e à compatibilidade (CP) não apresentou qualquer razoabilidade.

106. Segundo o Edital (anexo 1, fls. 18), o Índice Técnico seria dado por (SS) x 0,4 + (DE) x 0,2 + (CP) x 0,2 + (QL) x 0,2. Se forem separados todos os pontos possíveis de se obter em cada fator, obtêm-se os seguintes valores máximos de pontuação (anexo 1, fls. 18/20): Suporte de Serviços (SS): 1.1.1 = 20; 1.1.2 = 100 (50 x 2 caso o cliente seja a Administração Pública); 1.1.3 = 100 (50 x 2 caso o cliente seja a Administração Pública); 1.1.4 = 100 (50 x 2 caso o cliente seja a Administração Pública); 1.1.5 = 30. No total são 350 pontos para Suporte de Serviços (SS), enquanto Qualidade (QL) = 100, Desempenho (DE) = 10 e Compatibilidade (CP) = 50.

107. Caso se considere a ponderação, chega-se à conclusão que as notas máximas ponderadas são: (SS) x 0,4 + (DE) x 0,2 + (CP) x 0,2 + (QL) x 0,2. = 140 + 20 + 2 + 10. O fator relativo ao suporte de serviços correspondeu a 81,40%, o relativo à qualidade correspondeu a 11,63%, o relativo ao desempenho correspondeu a 1,16% e o relativo à compatibilidade correspondeu a 5,81% do total da pontuação técnica. Assim, uma empresa que obtivesse boa pontuação no quesito suporte de serviços dificilmente seria derrotada na licitação. Essa situação é agravada pela inexistência da planilha citada no parágrafo 0.

108. Quanto aos itens que compuseram o fator técnico relativo ao suporte de serviços, fundamentais para o sucesso de qualquer participante no certame, eles mostraram-se completamente inadequados. Os três primeiros itens pontuados na licitação referiram-se a comprovação de experiência no mercado de informática, a comprovação de experiência em serviços de desenvolvimento e manutenção de sistemas de forma contínua e a comprovação de experiência em serviços de suporte ou administração de banco de dados de forma contínua.

109. Sobre esse assunto, o TCU se pronunciou no Acórdão 2095/2005-TCU-Plenário ao fazer as seguintes determinações:

Acórdão 2095/2005-TCU-Plenário

'9.4.5. abstenha-se de incluir quesito que atribua pontos na avaliação da proposta técnica pelo tempo de existência do licitante na prestação de serviços na área de informática, aferido pela apresentação do contrato social (cf. item 9, 'd' e 'f', da instrução);

9.4.6. nos processos de contratação de serviços de informática, abstenha-se de estabelecer quesitos de pontuação que valorem apenas a quantidade de serviços realizados em experiências passadas dos licitantes, sem considerar o desempenho destes ou a complexidade dos serviços realizados.'

110. Também no que tange ao suporte de serviços, foi pontuada a empresa que possuía equipe técnica de profissionais alocada simultaneamente, em um mesmo cliente, em projetos de desenvolvimento e manutenção de sistemas, suporte ou administração de banco de dados, suporte ou administração de rede e operação de help-desk.

111. Aqui, vale tecer um comentário. O objeto da licitação era a contratação de 41 profissionais para a execução dos serviços determinados no edital, conforme pode ser observado no anexo 1, fl.15. A empresa que comprovasse que possuía 120 profissionais alocados simultaneamente em um mesmo cliente receberia 50 pontos, ao passo que a empresa que comprovasse possuir entre 31 e 50 profissionais, teoricamente apta a realizar o trabalho, obteria 20 pontos. Como o objeto se limita a 41 funcionários, não há nenhuma razoabilidade em conceder maior pontuação a quem apresentar equipe técnica de mais de 50 profissionais alocada simultaneamente, em um mesmo cliente.

112. Se for considerado que esse item teve peso 0,4, foram concedidos 12 pontos (30 x 0,4) a mais para uma empresa enquadrada no primeiro caso (acima de 120 funcionários) do que à uma enquadrada no segundo (entre 31 e 50 funcionários). Ademais, acrescentando-se o fato de que se o cliente fosse a Administração Pública a nota seria multiplicada por 2, caso a primeira empresa preenchesse esse requisito, essa diferença poderia aumentar para 32 pontos (100 x 0,4 = 40 do primeiro cliente e 20 x 0,4 = 8 do segundo cliente).

113. Para se ter uma ideia da magnitude dessa pontuação, vale relembrar que ela se equivale à pontuação máxima da soma de todos os demais fatores técnicos: a do fator técnico relativo à qualidade, ponderada por seu peso, foi vinte; a do fator técnico relativo ao desempenho, ponderada por seu peso, foi dois; e a do fator técnico para a compatibilidade, ponderada por seu peso, foi dez (anexo 1, fls. 19-v/20). Em suma, os outros fatores pouco importaram para a classificação das empresas como, por exemplo, a que tivesse a melhor técnica.

114. No que tange ao fator técnico relativo ao desempenho, houve pontuação com base na quantidade de clientes ativos com contratos em vigor na área de prestação de serviços de informática. Sobre este tema, o Tribunal se pronunciou no Acórdão 1626/2007-TCU-Primeira Câmara:

Acórdão 1626/2007-TCU-Primeira Câmara:

'1.2 em futuras licitações de bens e serviços de Tecnologia de Informática, abstenha-se de:

1.2.6 incluir quesitos de pontuação imprecisos ou que prejudiquem o julgamento objetivo das propostas, a exemplo de pontuação por horas de serviços prestados, tempo de experiência, número de clientes, ou aqueles que valorem apenas a quantidade de serviços realizados em experiências passadas dos licitantes, sem considerar o desempenho destes ou a complexidade dos serviços realizados.' (grifo nosso)

115. Como o fator relacionado ao suporte de serviços podia corresponder a mais de 80% da pontuação do índice técnico e, portanto, mais de 56% da nota total atribuida à técnica e ao preço, as impropriedades acima podem ter levado o Ministério do Esporte a contratar uma empresa com base exclusivamente em experiências anteriores, sem nehuma comprovação da qualidade dos serviços prestados.

Conclusão:

116. O Ministério do Esporte não observou o previsto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei no 8.666/1993, ao definir os atributos técnicos pontuáveis, pois incluiu diversos atributos irrelevantes, impertinentes e frustrantes ao caráter competitivo da licitação. Além disso, o ME não fez uma ponderação razoável quanto à importância dos fatores técnicos. O fator técnico relativo ao suporte de serviços representou mais de 80% da pontuação técnica da licitação enquanto os demais, qualidade, desempenho e compatibilidade, corresponderam juntos a menos de um quinto da pontuação técnica da licitação.

Proposta de encaminhamento:

117. Determinar ao ME que, em atenção ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei no 8.666/1993 e ao item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário, caso seja justificável a realização de licitação do tipo técnica e preço, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação:

117.1. abstenha-se de incluir atributos técnicos pontuáveis que frustrem o caráter competitivo do certame por não indicarem necessariamente maior capacidade do fornecedor ou que não sirvam para avaliar aspecto relevante ou pertinente do serviço e aferir a qualidade técnica da proposta;

117.2. publique planilha contendo a contribuição percentual de cada atributo técnico de pontuação com relação ao total da avaliação técnica, analisando se o impacto dessa ponderação é diretamente proporcional aos fatores mais relevantes para prestação dos serviços.

II.13 - Critérios de seleção do fornecedor - Ausência de critério de aceitabilidade de preços

Situação encontrada:

118. O item 10.2 - Julgamento das Propostas de Preços do Edital da Concorrência 001/2006 (anexo 1, fl. 05) definiu que seria desclassificada a proposta que apresentasse preços superiores ao indicado nos Anexos II e II-A do edital (anexo 1, fls. 20-v/22). Os anexos em questão tratam-se apenas de planilhas de apoio para a formação de preços dos licitantes e não registram os limites máximos para os preços unitário e global.

119. Ademais, os únicos limites encontrados no edital foram o total estimado de horas anuais (anexo 1, fl. 22) e o valor fixo dos salários que a empresa contratada teria que pagar aos seus funcionários (anexo 1, fls. 14-v/15), ficando silente quanto à margem de lucro da empresa e aos demais itens de composição de preço, como as despesas indiretas incidentes sobre o custo da mão-de-obra.

Conclusão:

120. O Edital da Concorrência 001/2006 não definiu os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global dos objetos licitados, afrontando o inciso X, art. 40 da Lei 8.666/1993 e o item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

Proposta de encaminhamento:

121. Determinar ao ME que, em atenção ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei no 8.666/1993, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, faça constar nos editais, obrigatoriamente, o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, observando o disposto no item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

II.14 - Fase interna - Outras desconformidades - Alocação orçamentária - falhas

Situação encontrada:

122. A Carta Magna veda a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais, com espeque em seu art. 167, inciso II.

123. Na mesma linha, a Lei 8.666/1993, em seu art. 7º, § 2º, inciso II, assevera que as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações dela decorrentes no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma.

124. No caso em tela, segundo Informação 060/2005-COF/Spoa/SE/ME (anexo 2, fl. 74), as despesas haviam sido estimadas em R$ 4.036.736,79 para doze meses, enquanto a previsão orçamentária para a contratação de serviços de processamento de dados (elemento de despesa 33.90.39.57) naquele exercício de 2006 era de R$ 1.723.339,00, previsão esta que se encontrava em tramitação no Congresso Nacional na forma de Projeto de Lei Orçamentária Anual (LOA) para o ano de 2006.

125. No mesmo documento, conclui-se que 'essa importância estaria disponibilizada para cobertura das despesas a contar de 21 de março até 31/12/2006'. Ressalte-se que a importância mencionada, que daria cobertura às despesas, é a de R$1.723.339,00, mencionada no parágrafo anterior, e prevista no projeto da LOA. Contudo, apesar da falta de cobertura orçamentária quanto à diferença entre projeto da LOA e estimativa da contratação, prosseguiu-se com o processo licitatório considerando-se o valor total, ou seja, R$ 4.036.736,79, contrariando o dispositivo legal, conforme se constata no documento acostado na folha 75 do mesmo anexo 2.

126. Ainda na Informação 060/2005-COF/Spoa/SE/ME, o Sr. CoordenadorGeral de Orçamento e Finanças alerta que 'caso as projeções de gasto realizadas pela Administração para o exercício de 2006 se encontrem acima do valor previsto na proposta orçamentária para 2006, este Ministério poderá, no decorrer do exercício de 2006, pleitear a abertura de crédito suplementar devidamente justificada para fazer face à diferença apurada'. Desta forma, seria necessário o envio de pedido de crédito suplementar para o referido contrato, sem certeza de aprovação, o que poderia gerar contratação sem cobertura orçamentária, infringindo o mencionado diploma legal.

127. Ressalte-se que da mesma Informação, consta que 'a previsão das despesas com serviços de informática teve como parâmetro os dados da execução de 2004 e a projeção dos gastos para 2005, de acordo com o critério estabelecido pela Secretaria de Orçamento Federal (SOF) '.

128. Assim, vale comentar ainda a inexistência de método para elaboração de planejamento orçamentário do setor de TI do ME, onde, pelo afirmado, utiliza-se de uma simples abordagem incremental. Os orçamentos de TI devem se basear em metas ou planos definidos e descritos para o setor, como prevêem as boas práticas do PO5.3 do Cobit 4.1 (Orçamentação de TI), não devendo ser elaborados simplesmente pelo reajuste do valor orçado no ano anterior.

Conclusão:

129. Apesar de entender-se temerário o órgão dar início a processo licitatório para contratação de serviços para os quais não haja previsão orçamentária para o total da despesa, ficando na dependência de uma possível aprovação de crédito suplementar para fazer face às suas obrigações contratuais, verificou-se que tal irregularidade não se concretizou, pelo fato de a contratação ter ocorrido somente no ano de 2007.

130. Constata-se, também, a inexistência de planejamento orçamentário da área de TI, principalmente em relação à contratação de bens e serviços. Os orçamentos não se baseiam em metas ou planos definidos e descritos para o setor.

Proposta de encaminhamento:

131. Recomendar ao ME que, em atenção ao princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal, realize planejamento orçamentário para a área de tecnologia da informação, com base nas ações que pretende desenvolver, alinhado ao Plano Diretor de TI e ao Planejamento Estratégico do órgão, de forma que os investimentos de TI proporcionem o aperfeiçoamento do negócio da instituição, segundo orientações contidas no item PO5.3 do Cobit 4.1 (Orçamentação de TI), abstendo-se de fazê-lo simplesmente pelo reajuste do valor orçado no ano anterior.

II.15 - Fase interna - Outras desconformidades - Parecer jurídico

Situação encontrada:

132. Da leitura do Parecer jurídico nº 003/2006 - Conjur/ME (anexo 2, fls. 131/135), percebe-se que, de forma geral, efetuou-se análise predominantemente formal, focando na correção da redação dos itens, das referências aos anexos e dispositivos legais, e, no relegado aspecto material, apenas extenso arrazoado justificando a modalidade Concorrência, equivocadamente, e a necessidade de serviços contínuos.

133. Ademais, não se faz referência quanto à irregularidade da contratação de postos de trabalho, e diversas outras impropriedades apontadas neste relatório que poderiam ter sido verificadas, previamente, pela própria Consultoria Jurídica, que representa também uma esfera de controle, interna ao órgão.

Conclusão:

134. Os controles utilizados pela Consultoria Jurídica do ME para análise dos processos licitatórios mostraram-se falhos, pois não foram considerados importantes aspectos prévios e necessários à licitação.

Proposta de encaminhamento:

135. Recomendar à Consultoria Jurídica do ME que, à semelhança do disposto no item 9.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário:

135.1. identifique todos os momentos do processo licitatório e da gestão dos contratos em que deve atuar para garantir a legalidade dos atos praticados, sobretudo no que tange à escolha da modalidade licitatória para contratações de bens e serviços de tecnologia da informação, tendo em vista o entendimento contido no item 9.2 do Acórdão supracitado;

135.2. para cada momento de atuação identificado no item anterior, elabore e utilize listas de verificação contendo os aspectos mínimos que devem ser avaliados durante sua atuação, deixando-as anexadas aos autos dos processos licitatórios.

II.16 - Fase externa - Irregularidades no DFP da empresa contratada

Situação Encontrada:

136. A análise das planilhas de custo e formação de preços da empresa Sigma Dataserv Informática S.A. (anexo 2, vol. 1, fls. 252/267), licitante vencedora da Concorrência 001/2006 e contratada por meio do Contrato 11/2007, evidenciou a existência de irregularidades na cobrança dos itens CPMF, Reserva técnica, Férias, FGTS, Duplicidade do FGTS, Despesas administrativas/operacionais e previsão de lucro, CSLL e IRRF. Por esse motivo, foi enviado ao ME o Ofício de Requisição 04-465/2009-Sefti, de 19 de junho de 2009 (fls. 32/32-v), o qual pediu informações sobre as irregularidades apontadas. A seguir, será analisado cada um dos itens citados, acrescentando ao final, as respostas dos gestores.

CPMF

137. As planilhas de custo e formação de preços da empresa Sigma incluem item referente à Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF). Esse tributo foi extinto em 31/12/2007, de acordo com o art. 90 do Título X - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal.

138. De acordo com o disposto no § 5º, do art. 65, da Lei 8.666/1993, todos os contratos da Administração Pública que contivessem parcela referente a CPMF como componente de custo, deveriam ter sido revistos e ajustados, a partir de 01/01/2008. Entretanto, esta ação não havia sido realizada até a realização desta auditoria.

139. Conforme consta do item A do documento Diaco/Cogec, de 29/06/2009 (fls. 40/43), e das planilhas de custo e formação de preços da repactuação (fls. 45/77), recalculadas pelo ME, a Divisão de Aquisições e Contratos (Diaco) informou ter retirado o tributo CPMF das referidas planilhas, devido a sua cobrança ser indevida.

Reserva técnica

140. No processo licitatório referente à Concorrência 001/2006, foi constatada falha no demonstrativo de formação de preços (DFP) elaborado pelo ME como modelo a ser seguido pelas empresas licitantes na apresentação de suas propostas de preço. Isso porque o item 8.2.4, alínea 'c', do edital do certame (anexo 1, fl. 4), determinou que as propostas fossem apresentadas com planilhas de apoio para formação de preços, por posto de trabalho, conforme o modelo constante no Anexo II do Projeto Básico - Planilha de Apoio para Formação de Preços (anexo 1, fls. 20-v/21-v), que apresentava o item reserva técnica.

141. Tal reserva técnica, presente nas planilhas de formação de preços apresentadas pela empresa contratada (anexo 2, vol. 1, fls. 252/267), corresponde ao percentual de 1,10% aplicado sobre o valor base dos salários de cada profissional.

142. Quanto ao tema é oportuno apresentar trecho do relatório que subsidiou o Acórdão 1904/2007-TCU-Plenário, o qual explica a finalidade da reserva técnica nas planilhas de custos e formação de preços:

Acórdão 1904/2007-TCU-Plenário

'Reserva Técnica

161.No item reserva técnica, as empresas incluem custos com remuneração de mão-de-obra, sob a alegação de que se destina a substituir os empregados faltosos, que se ausentam com respaldo legal (férias, licença médica, acidente de trabalho, etc.) ou não. Enfatizam essas empresas que a Instrução Normativa 18/97 do Mare admite a inclusão de até 10% (dez por cento) do salário a esse título. No entanto, tais custos já são considerados nos encargos sociais de mão-de-obra. Isto porque, nas faltas com justificativa, a empresa será ressarcida desse custo por meio dos encargos gerenciáveis previstos no Grupo B - o funcionário recebe e não há contraprestação de serviços -, e nas faltas sem justificativa a empresa procederá ao desconto do empregado faltoso e realizará o pagamento do empregado que o substituiu.

162.O período em que o substituto não atuar deve ser considerado como custo do contrato, pois, nesse período, o empregado estará à disposição da empresa para seu aproveitamento em quaisquer atividades ou demais contratos que, porventura, a empresa possua. Quando ele atuar, na composição do Grupo D, já estão provisionados os encargos sociais para este período, como, por exemplo, férias e demais faltas legais. Dessa forma, entende-se inadequado provisionar tal despesa.'

143. O mesmo relatório ainda informa que o próprio TCU, em seus contratos, havia realizado várias repactuações com o objetivo de excluir das planilhas dos contratados o item reserva técnica.

144. Sobre a admissibilidade da reserva técnica, o Supremo Tribunal Federal (STF), em função de estudo realizado por sua Secretaria de Controle Interno, em 07/10/1998 (anexo 1, fls. 46/50), tem orientado as unidades daquele Tribunal a não preverem e tampouco aceitarem a inclusão dessa parcela nas propostas de preços das licitantes, bem como a repactuarem seus antigos contratos para a sua exclusão.

145. No mesmo sentido, esta Corte de Contas tem recomendado que não seja previsto nas planilhas de custos item referente à reserva técnica, conforme se verifica nos acórdãos citados a seguir:

Acórdão 1851/2008-TCU-Segunda Câmara

'9.2. recomendar à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça que evite incluir o item 'reserva técnica' nas planilhas de estimativa de custo constantes dos processos de contratação de serviços terceirizados;'

Acórdão 1990/2008-TCU-Plenário

'9.3. recomendar à Secretaria de Administração da Casa Civil da Presidência da República - SA-PR que, em futuras licitações para a contratação de serviços continuados avalie a necessidade da inclusão de item 'reserva técnica', considerando a possibilidade de contratação mais vantajosa para a Administração ao não se incluir esse componente de custo nos editais dessas licitações;'

146. Por meio do item B do documento Diaco/Cogec (fl. 41), o Diaco alegou desconhecer o motivo da inclusão da Reserva Técnica no anexo II do edital, uma vez que a comissão de licitação participante do Ato já não pertence mais aos quadros do Ministério. Entretanto, levantou a hipótese do referido anexo ter sido elaborado com base na IN/MP 18/1997, que permitia a inclusão da aludida reserva. Não obstante, esta equipe irá propor que o ME abstenha-se de incluir e aceitar a rubrica reserva técnica nas futuras licitações para contratação de serviços de TI.

Férias

147. O percentual utilizado para o encargo de férias, considerando o afastamento de 30 dias, sem prejuízo da remuneração, após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, corresponde a 8,33% (1/12x100), conforme preceituam o art. 129 e o art. 130, inciso I, do Decreto-lei 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho).

148. Somado ao encargo 'férias' há o abono de férias que, conforme previsto no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, deve ser de, pelo menos, 1/3 (um terço) da remuneração do mês. Assim, a provisão para atender as despesas relativas ao abono de férias corresponde a 2,78% ( (1/3) /12 x 100).

149. Portanto, o percentual máximo admissível para o item 'férias' é de 11,11% (8,33% + 2,78%). No entanto, a proposta da contratada especifica, em suas planilhas de custo e formação de preços (anexo 2, vol. 1, fls. 252/267), um percentual de 13,3%, ou seja 2,2 pontos percentuais maior do que seu custo efetivo.

150. De acordo com o item C do documento Diaco/Cogec (fl. 41), e com as planilhas de custo e formação de preços relativas à contratação (fls. 45/61) e à repactuação (fls. 62/78), recalculadas pelo ME, o Diaco informou ter alterado em ambas as planilhas o percentual de alíquota do encargo de férias, passando de 13,3% para 11,11%.

FGTS

151. A Lei Complementar 110/2001, que entrou em vigor em 01/01/2002, elevou a contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) de 8% para 8,5%. O § 2º do art. 2º dessa Lei previa que o acréscimo de 0,5% na contribuição vigeria pelo prazo de 60 (sessenta) meses a contar de sua exigibilidade. Dessa forma, desde 01/01/2007 o percentual do FGTS voltou ao patamar de 8%.

152. Em consonância com o disposto no art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993, todos os contratos da Administração Pública que contivessem parcela referente ao FGTS como componente de custo deveriam ter sido revistos e ajustados, a partir de 01/01/2007, aos patamares preceituados na citada lei Complementar.

153. Contudo, apesar de o contrato ter sido assinado em 22/03/2007 (anexo 1, fl. 29), não foi considerada a adequação das planilhas da licitante vencedora para efeitos da presente contratação, tendo esta recebido indevidamente valores relativos ao FGTS majorado.

154. O item D do documento Diaco/Cogec (fl. 41), e as planilhas de custo e formação de preços relativas à contratação (fls. fls. 45/61) e à repactuação (fls. 62/78), recalculadas pelo ME, demonstram que a taxa de FGTS foi alterada nas planilhas contratadas e repactuadas de 8,5% para 8%.

Duplicidade do FGTS

155. Além disso, também foi observada, nas planilhas de custos e formação de preços da contratada, a inclusão, no Grupo D, do item referente à 'incidência do FGTS s/ 13º Salário' além do item 'incidência do grupo A sobre os itens do grupo B'.

156. Considerando que o FGTS está incluído no Grupo 'A' e o 13º salário no Grupo 'B', conclui-se pela ocorrência da incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário.

157. Em relação ao item E do documento Diaco/Cogec (fl. 41), e as planilhas de custo e formação de preços relativas à contratação (fls. 45/61) e à repactuação (fls. 62/78), recalculadas pelo ME, houve retirada das planilhas da duplicidade do FGTS no valor de 0,96%, uma vez que sua cobrança era indevida.

Despesas administrativas/operacionais e previsão de lucro

158. Os valores constantes do item 'V - Demais Componentes' das planilhas de custos e formação de preços, para os itens 'Despesas Administrativas/Operacionais' e 'Previsão de Lucro' não correspondem aos respectivos percentuais adotados pela empresa.

159. Nas planilhas, são especificados os percentuais de 0,20% e 2,95% para Despesas Administrativas/Operacionais e Previsão de Lucro, devendo ser aplicados, conforme sistemática especificada no Anexo II do Edital (anexo 1, fls. 20-v/21), sobre o valor da mão-de-obra mais insumos (Grupo II + Grupo IV).

160. No entanto, percebe-se que esses percentuais são aplicados sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), onerando o contrato de forma injustificada e em desacordo com o especificado no edital da Concorrência 001/2006.

161. Pelo exposto no item F do documento Diaco/Cogec (fls. 41/42) e nas planilhas de custo e formação de preços relativas à contratação (fls. 45/61) e à repactuação (fls. 62/78), recalculadas pelo ME, percebe-se que houve ajuste na forma como estabelece o anexo II do edital, que previa incidência desses percentuais sobre o 'valor da mão de obra mais insumos' (Grupo II + Grupo IV).

CSLL e IRRF

162. As planilhas de custos e formação de preços da proposta de preços da contratada (anexo 2, vol. 1, fls. 252/267), incluem percentuais de 1,00% referente à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) e de 1,5% referente ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF).

163. O entendimento do TCU é no sentido de que o cômputo da CSLL como custo não é possível por se constituir em tributo de natureza direta e personalística. É o que se depreende dos trechos dos acórdãos a seguir apresentados, entre outros julgados sobre a matéria:

Acórdão 1595/2006-TCU-Plenário

'9.5. determinar à Petrobras que:

9.5.11 que exclua dos seus orçamentos as parcelas relativas ao IRPJ e CSLL, bem como oriente as licitantes, em seus editais, que tais tributos não deverão ser incluídos no BDI, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que onera pessoalmente o contratado, não devendo ser repassado ao preço do contrato.' (grifo nosso)

Acórdão 950/2007-TCU-Plenário

'9.1. determinar ao Ministério do Orçamento, Planejamento e Gestão que instrua os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais da Administração Federal a se absterem, doravante, de fazer constar dos orçamentos básicos das licitações, dos formulários para proposta de preços constantes dos editais e das justificativas de preço a que se refere o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, parcelas relativas a gastos com os tributos IRPJ e CSLL, não podendo ser aceitas também propostas de preços contendo custos relativos aos tributos citados, seja na composição do BDI, seja como item específico da planilha ou orçamento;' (grifo nosso)

164. Por meio do item G do documento Diaco/Cogec (fl. 42), foi informado que o Ministério considerou que o contrato sob análise foi firmado em data anterior ao Acórdão 950/2007-TCU-Plenário, citado acima, e que, em obediência ao princípio da segurança jurídica previsto no Acórdão 1591/2008-TCU-Plenário, não seria justo a exclusão da CSLL.

165. Assim, tendo em vista a pertinência do argumento apresentado, a equipe de auditoria somente irá propor que o ME abstenha-se de incluir e aceitar a inclusão de CSLL nas futuras licitações para contratação de serviços de TI.

166. Outra irregularidade apontada diz respeito ao item Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), com percentual de 1,5%, incluído indevidamente pela contratada no grupo VI - Tributos.

167. O Manual do Imposto de Renda Retido na Fonte (Mafon) /2006 vigente à época da elaboração da proposta, consultado em 10/06/2009 no sítio da Receita Federal, apresenta sob o código 1708 - OUTROS RENDIMENTOS - Remuneração de serviços profissionais prestados por pessoa jurídica (art. 52, Lei 7.450, de 1985) cujo fato gerador do IRRF são as 'importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas civis ou mercantis pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional'. A alíquota incidente sobre essas importâncias é de 1,5%.

168. No entanto, em que pese a existência do IRRF incidente sobre a remuneração recebida pela contratada, não é devida a sua inclusão nas planilhas de custo e formação de preços, pois, assim como a CSLL e o IRPJ, trata-se de tributo de natureza direta e personalística.

169. Quanto a esses tributos, o entendimento deste Tribunal, é no sentido de que onerem pessoalmente o contratado, não devendo ser repassados ao preço do contrato (Acórdão 1595/2006-TCU-Plenário), e, por consequência, não devem constar dos orçamentos básicos das licitações, dos formulários para proposta de preços constantes dos editais e das justificativas de preço, bem como das propostas de preços das licitantes, parcelas relativas a gastos com os tributos IRPJ e CSLL (Acórdão 950/2007-TCU-Plenário).

170. Entretanto, conforme item G do documento Diaco/Cogec (fl. 42), o Ministério apresentou os mesmos argumentos expostos no parágrafo 0, motivo pelo qual será feita proposta de encaminhamento idêntica a do item 0.

Conclusão:

171. A análise das planilhas de custo e formação de preços da contratada revelou indícios de irregularidades pela cobrança indevida de percentuais ou valores referentes aos itens: CPMF, reserva técnica, férias, FGTS, duplicidade de FGTS, despesas administrativas/operacionais e previsão de lucro, CSLL e IRRF.

172. As irregularidades são apresentadas pela cobrança do já extinto tributo CPMF, cobrança de 'reserva técnica' em desarmonia com o entendimento desta Corte de Contas, cobrança de 'férias e FGTS' com percentuais em desconformidade com as legislações pertinentes, aplicação de percentuais para 'despesas administrativas/operacionais' e 'previsão de lucro' em desacordo com o edital da Concorrência 001/2006 e cobrança dos tributos CSLL e IRRF, que são de natureza direta e personalística, também em desacordo com a jurisprudência do TCU.

173. Por meio dos itens A, C, D, E e F do Documento Diaco/Cogec (fls. 41/42), o ME informou ter acatado as orientações da equipe de auditoria e alterado as planilhas da contratação (fls. 45/61) e da repactuação (fls. 62/78) em relação ao CPMF, férias, FGTS, duplicidade de FGTS e despesas administrativas/operacionais e previsão de lucro.

174. Informou, ainda, por meio do item 3 do mesmo documento (fl. 43), que após a elaboração das novas planilhas apresentadas, verificou um sobrepreço de 3,49% no valor pago à empresa contratada durante todo o período de vigência contratual. Já nos itens 4 e 5, comunicou que se encontra sob análise técnica por aquela divisão as repactuações referentes aos dissídios de 2007 e 2008, e sugeriu que a glosa dos valores pagos a maior deveria ser realizada junto a diferença retida relativa às repactuações a serem efetivadas.

175. Já em relação à reserva técnica, CSLL e IRRF, o Ministério apresentou justificativas para não alterar as planilhas nos itens B e G do Documento Diaco/Cogec (fls. 41/42). Não obstante, a equipe irá propor determinação para que o ME abstenha-se de incluir e aceitar tais itens de custo nas futuras licitações para contratação de serviços de TI.

176. Não obstante, apesar de a equipe já ter ouvido o ME por meio do Ofício de Requisição 04-465/2009-Sefti, de 19 de junho de 2009 (fls. 32/32-v), não houve oportunidade de ouvir a empresa contratada. Dessa forma, em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, será proposta manifestação tanto do ME quanto da empresa contratada para que no prazo de quinze dias pronunciem-se sobre os indícios de irregularidades no âmbito do Contrato 11/2007, apontados neste relatório.

Proposta de Encaminhamento:

177. Em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, fixar prazo de quinze dias, para que o Ministério do Esporte pronuncie-se sobre os seguintes indícios de irregularidades no Contrato 11/2007, informando-lhe que este Tribunal pode estipular prazo para que o ME, no exato cumprimento da lei, promova a glosa dos valores eventualmente pagos a maior, conforme estabelecem o art. 71, inciso IX, da Constituição da República, e o art. 45 da Lei no 8.443/92:

a) pagamentos relativos aos custos com CPMF nos demonstrativos de formação de preço do contrato a partir de 01/01/2008, uma vez que a cobrança desse tributo encerrou-se em 31/12/2007, tornando o valor indevido de acordo com o art. 90 do Título X - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal;

b) incidência de alíquota de 13,3% como encargo de férias, quando, em princípio, o correto seria 11,11% correspondente a 8,33% (1/12x100) + 2,78% ( (1/3) /12 x 100), considerando o afastamento de 30 dias a cada período de 12 (doze) meses mais o abono de férias de 1/3 da remuneração;

c) incidência de alíquota de 8,5% relativa ao FGTS, uma vez que, de acordo com o § 2º do art. 2º da Lei Complementar 110/2001, o percentual do FGTS voltou ao patamar de 8% a partir de 01/01/2007;

d) incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário, na medida em que esse item foi incluído no Grupo D 'incidência do FGTS s/ 13º Salário' além do item 'incidência do grupo A sobre os itens do grupo B', considerando que o FGTS está incluído no Grupo 'A' e o 13º salário no Grupo 'B';

e) incidência dos percentuais de 0,20% e 2,95% para 'Despesas Administrativas / Operacionais' e 'Previsão de Lucro' sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), onerando o contrato de forma injustificada e em desacordo com o especificado no Anexo II do edital (Grupo V) que previa a incidência sobre o valor da mão-de-obra mais insumos (Grupo II + Grupo IV).

178. Em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, fixar prazo de quinze dias, para que a empresa Sigma Dataserv Informática S.A. pronuncie-se sobre os seguintes indícios de irregularidades no Contrato 11/2007, informando-lhe que este Tribunal pode estipular prazo para que o ME, no exato cumprimento da lei, promova a glosa dos valores eventualmente pagos a maior, conforme estabelecem o art. 71, inciso IX, da Constituição da República, e o art. 45 da Lei no 8.443/92:

a) pagamentos relativos aos custos com CPMF nos demonstrativos de formação de preço do contrato a partir de 01/01/2008, uma vez que a cobrança desse tributo encerrou-se em 31/12/2007, tornando o valor indevido de acordo com o art. 90 do Título X - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal;

b) incidência de alíquota de 13,3% como encargo de férias, quando, em princípio, o correto seria 11,11% correspondente a 8,33% (1/12x100) + 2,78% ( (1/3) /12 x 100), considerando o afastamento de 30 dias a cada período de 12 (doze) meses mais o abono de férias de 1/3 da remuneração;

c) incidência de alíquota de 8,5% relativa ao FGTS, uma vez que, de acordo com o § 2º do art. 2º da Lei Complementar 110/2001, o percentual do FGTS voltou ao patamar de 8% a partir de 01/01/2007;

d) incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário, na medida em que esse item foi incluído no Grupo D 'incidência do FGTS s/ 13º Salário' além do item 'incidência do grupo A sobre os itens do grupo B', considerando que o FGTS está incluído no Grupo 'A' e o 13º salário no Grupo 'B';

e) incidência dos percentuais de 0,20% e 2,95% para 'Despesas Administrativas / Operacionais' e 'Previsão de Lucro' sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), onerando o contrato de forma injustificada e em desacordo com o especificado no Anexo II do edital (Grupo V) que previa a incidência sobre o valor da mão-de-obra mais insumos (Grupo II + Grupo IV).

179. Determinar ao ME que, em atenção ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da economicidade contido no caput do art. 70 da Constituição Federal, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação:

179.1. abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham percentual referente à Reserva Técnica como item específico das planilhas de custo e formação de preços, sem apresentar estudo específico e descrição dos eventos que motivariam a aceitação desse item;

179.2. abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham a incidência de encargos de CSLL, IRPJ ou IRRF, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassados ao preço do contrato, observando o disposto no item 9.1 do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário;

179.3. abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham a incidência de encargos com alíquotas maiores do que as previstas na legislação vigente, bem como que incidam em duplicidade, a exemplo do ocorrido no Contrato 11/2007 em relação a férias e FGTS, atentando ao princípio da legalidade contido no caput do art. 37 da Constituição Federal.

180. Recomendar ao ME que, em atenção ao disposto nos itens 9.2 do Acórdão 1851/2008-TCU-Segunda Câmara e 9.3 do Acórdão 1990/2008-TCU-Plenário, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, abstenha-se de incluir o item reserva técnica nos modelos de planilhas de custos e formação de preços.

II.17 - Monitoração técnica - Falhas

Situação encontrada:

181. No tocante à monitoração técnica da execução do objeto contratado, foram encontradas diversas falhas que comprometem a fiscalização e a gestão do contrato, discriminadas a seguir:

Impossibilidade de controlar aplicação de 2% em capacitação do pessoal da contratada

182. Verificou-se que o ME não dispõe de mecanismos apropriados e, por consequência, não efetua o controle quanto à aplicação de 2% do valor do contrato em capacitação e atualização do pessoal envolvido, contrariando o previsto no item 13.4 do edital (anexo 1, fl. 07) e no art. 66 da Lei 8.666/1993.

183. Tal fato foi confirmado por meio de entrevista com o gestor do contrato, que alegou não saber se o referido percentual é realmente aplicado em capacitação dos funcionários da empresa contratada, limitando-se a afirmar que às vezes 'ouve dizer' que alguns funcionários receberam treinamento, sem, no entanto, saber em quais instituições e quais os cursos realizados.

Impossibilidade de rastrear serviços executados

184. Outra falha encontrada foi a impossibilidade de rastrear os serviços executados, uma vez que os relatórios de atividades mensais apresentados pela contratada não deixam claro quais sistemas foram efetivamente desenvolvidos ou sofreram manutenção em determinado período.

185. Registre-se que o item 9.5 do Projeto Básico (anexo 1, fl. 15-v) definiu que seriam utilizados relatórios periódicos e finais como ferramentas de fiscalização do contrato, sendo que ao terminar os trabalhos definidos por cada autorização de serviço emitida (AS), a prestadora dos serviços deveria preparar um relatório final.

186. Contudo, da análise efetuada aos processos de pagamento, não foram encontrados relatórios finais de todas as AS, mas tão somente relatórios mensais anteriores aos respectivos pagamentos, de onde se conclui estar ocorrendo descumprimento da cláusula contratual citada.

Ausência de previsão contratual sobre a propriedade intelectual dos produtos

187. Constatou-se, ainda, ausência de previsão contratual sobre a propriedade intelectual dos produtos e softwares desenvolvidos pela empresa Sigma. Dessa forma, poderá vir a ocorrer prejuízo para o Ministério do Esporte se a contratada vir a se declarar proprietária dos produtos, com intuito de comercializá-los para terceiros ou até exigir do ME pagamento pela utilização de licenças desses softwares, contrariando o disposto no art. 4º da Lei 9.609/1998 e no item 9.2.12 do Acórdão 670/2008-TCU-Plenário.

Conclusão:

188. Conforme constatado, o gestor do contrato não está exigindo o cumprimento do item 13.4 do edital por parte da empresa contratada, descumprindo, assim, o art. 66 da Lei 8.666/1993.

189. Além disso, apurou-se que nem o edital nem o contrato definiram mecanismos de controle que propiciem ao ME a rastreabilidade dos serviços efetivamente prestados no âmbito do Contrato 11/2007.

190. Ademais, o referido contrato não dispôs a respeito de quem seria o proprietário intelectual dos softwares e sistemas que viessem a ser produzidos, conforme previsto no art. 4º da Lei 9.609/1998.

191. Dessa forma, conclui-se que as falhas apontadas na monitoração técnica comprometem a fiscalização e a gestão do contrato, o que dificulta o controle adequado da execução contratual.

Proposta de encaminhamento:

192. Determinar ao ME que, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação:

192.1 em atenção ao disposto no art. 66 da Lei 8.666/1993 e no item 9.1.5 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário, elabore lista de verificação que permita identificar se todas as obrigações do contratado foram cumpridas antes do ateste do serviço e exija que as empresas fornecedoras executem fielmente o objeto contratado, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei de Licitações, responsabilizando cada uma pelas consequências da inexecução total ou parcial do contrato e aplicando as penalidades cabíveis, inclusive na presente contratação;

192.2. em atenção ao disposto no art. 6º, IX, letra 'e' da Lei 8.666/1993, preveja e implemente mecanismos de controle que propiciem ao órgão a possibilidade de rastrear os serviços efetivamente prestados pelas empresas contratadas para fins de ateste e pagamento, inclusive ao longo da presente execução contratual;

192.3. em atenção ao disposto no art. 4º da Lei 9.609/1998 e no item 9.2.12 do Acórdão 670/2008-TCU-Plenário, inclua nos editais e contratos respectivos, cláusulas que garantam ao Ministério a propriedade intelectual dos produtos e softwares desenvolvidos pelas empresas contratadas.

II.18 - Monitoração técnica - Desconformidade na aplicação dos critérios de medição

Situação encontrada:

193. O item 13 do Projeto Básico do Edital da licitação em tela (anexo 1, fl. 16), consignou que 'o pagamento será efetuado mensalmente, com base na apuração dos serviços constantes do cronograma de execução aprovado pelo ME' (grifo nosso). Também no subitem 13.1.2, previu-se que 'A Nota Fiscal/Fatura deverá se fazer acompanhar das cópias da Autorização de Serviço e do Boletim de Medição, para aferição dos serviços prestados no mês do adimplemento da obrigação' (grifo nosso).

194. Portanto, a previsão contratual é de que a remuneração seria feita em função da 'apuração' dos serviços, tendo por base uma 'medição' de homem-hora trabalhada, e não pela quantidade fixa de 176 horas-mês. Ressalte-se que a quantia de 176 horas é obtida pelo produto de 22 dias úteis com a carga considerada de 8 horas diárias.

195. Considerando que no Brasil, ao computar os finais de semana e os feriados como dias não úteis, o número médio é de 21 dias úteis por mês, cada funcionário da contratada, ao regime de 8 horas diárias, trabalharia 168 horas (21x8) mensais ou 2016 horas anuais, totalizando 96 horas a menos do que as 2112 pagas por ano por funcionário.

196. Assim, ainda que existisse o controle do cumprimento do regime de 8 horas-dia, pois não há evidências de tal controle, o Ministério deveria ter, ao menos, calculado, mês a mês, durante toda a execução contratual, a quantidade de dias úteis, para só então poder apurar a quantidade de serviços efetivamente prestados. Com efeito, conclui-se que houve equívoco na aplicação do critério de medição dos serviços prestados, o que pode ter gerado pagamento indevido de horas não trabalhadas à empresa Sigma Dataserv Informática S.A.

197. Em resposta ao ofício de requisição nº 05-465/2009-Sefti, de 22 de junho de 2009 (fl. 33), o ME enviou, anexo ao Ofício 1.359/2009/Spoa/SE-ME, o Memorando 172/CGMI/Spoa/SE/ME, de 29/06/2009 (fls. 79/80), em que informa que já determinou à empresa que 'a partir do faturamento de junho de 2008, passe a considerar a quantidade de horas relativas aos dias úteis efetivamente existentes, às quais serão acrescidas as horas adicionais eventualmente trabalhadas' (fl. 80) e se comprometeu a fazer 'levantamentos desde o início da vigência do contrato até a presente data de todas as horas trabalhadas, considerados os dias não úteis, com vistas a pedir ressarcimento de eventuais excessos'. Dessa forma, conclui-se que após apurado o valor, o ME se comprometeu a efetuar a glosa dos valores pagos indevidamente.

198. Por outro lado, ao mesmo tempo em que se comprometeu a glosar, argumentou que 'presume-se que o critério adotado tem fundamento na prática comercial de serem fixadas 44 horas semanais de trabalho, com estimativa de 4 semanas por mês' e que 'o Ministério tem se valido com bastante freqüência dessa possibilidade [prevista no Projeto Básico], ao demandar trabalho em horários fora do expediente normal da pasta ou em dias não úteis'. Contudo, não foi trazida qualquer comprovação/evidência do alegado.

199. Ressalte-se que ao início da execução dos trabalhos, requisitou-se, por meio do item 1.1.5 (execução contratual) do Anexo I do Ofício de comunicação nº 327/2009-Sefti (fl. 05-v) e, novamente, mediante o item 8 do ofício de requisição nº 002 (fl. 09), as folhas de ponto dos funcionários da empresa Sigma em atividade no ME. Contudo, o Ministério não encaminhou tais documentos. No Memorando 137/CGMI/Spoa/SE/ME, enviado em resposta ao mesmo ofício de requisição nº 002, após abordar o item 7 deste, omite-se qualquer citação ao item 8 supra, passando-se diretamente ao item 9 (fl. 12). Com efeito, não foram trazidas evidências do controle operacional das horas de serviços prestados ao ME.

200. Anexo ao mesmo memorando, encaminhou-se CD que continha algumas planilhas de controle das horas trabalhadas, que foram impressas e acostadas às fls. 51/54 do anexo 1. Nestas, evidencia-se uma clara presunção de trabalho de 176 horas-mês, em que se atribui esta quantia à imensa maioria dos funcionários, para todos os meses analisados. Tal fato só não ocorreu nos casos de funcionários que gozaram férias ou que ingressaram no mês.

201. A fixação de 176 horas ocorre até mesmo para funcionários que, segundo o mesmo documento, efetivamente não cumpriram toda essa carga horária, por estarem afastados por motivos de 'Atestado', e que fariam uma compensação em momento posterior. Cita-se, como exemplo, o caso do profissional Rodrigo Vieira Urani que, em abril/2009, ficou 3 dias afastados (anexo 1, fl. 53), deixando de trabalhar um total de 24 horas, tendo o ME considerado, mesmo assim, como 176 a quantia de horas 'Realizadas/Mês'. Segundo o mesmo documento, este saldo de 24 horas seria '[24 horas] compensadas no mês de Maio/2009 [mês seguinte] - 01 hora por dia'. Observando-se, por sua vez, a planilha de 'controle' do mês de maio/2009 (anexo 1, fl. 54), não se observa, para este profissional, qualquer menção na coluna 'Ocorrências', como uma eventual confirmação da referida compensação, atribuindo-se novamente o total de 176 horas, podendo ter ocorrido, ainda, o pagamento de serviços não prestados, o que evidencia a presunção de carga horária de 8 horas-dia.

202. Assim, apesar de ter sido alegado pelo ME que este acaba por 'demandar trabalho em horários fora do expediente normal da pasta ou em dias não úteis' (fl. 80), além de não terem sido citadas evidências que corroborem a tese, não se verificou nenhuma menção a essas demandas fora de expediente nas planilhas de controle analisadas. O outro argumento de que 'na prática comercial de serem fixadas 44 horas semanais de trabalho, com estimativa de 4 semanas por mês', também carente de evidências, vai de encontro ao seguinte quadro: ausência de evidências quanto à inclusão do sábado/domingo como parte do expediente regular para todos os funcionários somado à alegação, na própria planilha de controle, da carga diária de 8 horas, que perfaz, por dedução, uma carga semanal de 40 horas semanais, diferentemente das 44 alegadas.

203. Alegou-se, ainda, que o critério de 176 horas previsto no edital seria o mínimo mensal, devido ao título de uma coluna do item 8 do Projeto Básico (fl. 79) e, anexou-se uma planilha (fl. 81) com um suposto controle de horas adicionais utilizadas. Contudo, a atribuição de horas mensais fixas a profissionais de acordo com critério diverso das horas efetivamente trabalhadas, no presente caso, configura pagamento indevido uma vez que as horas medidas, no total, superam as horas devidas. Nesse sentido, aponta o Acórdão 1827/2008-TCU-Plenário, do qual se transcreve trecho de seu voto condutor:

'18. Embora o instrumento convocatório disponha, em seu Termo de Referência, que 'será considerada a jornada de trabalho mensal de 176 (cento e setenta e seis) horas', há que se observar que essa consideração é feita em tópicos que tratam da previsão da demanda de horas de serviços a serem prestados à Administração. A finalidade de tal previsão é tão somente dimensionar o volume de serviços a serem contratados e seus respectivos valores. Isso é o que se depreende do item 9 do Termo de Referência em questão, que estabelece que o pagamento mensal do contrato deve considerar apenas os serviços efetivamente realizados em cada mês.

19. Desse modo, os pagamentos relativos ao Contrato 20/2005 devem ser realizados com base nas horas de serviço efetivamente prestadas, não se computando os dias não úteis.'

204. Assim, como não há nenhuma evidência do alegado e as informações obtidas na execução dos trabalhos apontam em sentido contrário, os argumentos não merecem acolhida.

205. Demais disso, o controle de frequência dos empregados, feito pela própria Sigma, mostra-se também precário e carente de controle das horas efetivamente trabalhadas, fato este que se mostra relevante se considerarmos que a forma de remuneração depende das horas trabalhadas no mês. Segundo relatado, cada empregado da Sigma registra no sistema o seu horário de entrada e saída (inclusive os intervalos de almoço).

206. Em 04/06/2009, conforme informado à equipe pela Srª Uriléia, ocupante do cargo de preposto da Sigma, não se dispunha do relatório com o registro das entradas e saídas do dia naquele momento e seria necessário solicitar para cada contratado o envio das respectivas frequências. Portanto, nem o próprio preposto poderia informar de imediato os horários de entrada e saída ocorridos no dia. Até o fim dos trabalhos, conforme relatado acima, não foram encaminhadas as folhas de ponto mencionadas. Portanto, não há controles mínimos operacionais quanto ao cumprimento das horas de serviço prestadas.

Conclusão:

207. Embora a execução dos serviços seja por postos de trabalho, os serviços foram licitados e contratados com preços baseados em homem-hora. Entretanto, como medição dos serviços prestados, o órgão adota a quantidade fixa de 176 horas mensais por posto de trabalho, independentemente dos dias úteis efetivamente trabalhados no período. Considerando o número médio de 21 dias úteis por mês, temos a média mensal de 168 horas trabalhadas. Dessa forma, estima-se pagamento a maior de 4,54%, referente a 8 horas por mês, conforme o critério adotado neste contrato.

208. Com efeito, o valor da execução contratual até maio de 2009 foi de R$ 4.903.816,96 (anexo 1, fls. 31/33), com previsão de mais R$ 3.140.264,37 até o final da vigência contratual, em 21/03/2010, resultando em um benefício de R$ 365.201,29 (4,54 % dos valores pagos e previstos), a ser ressarcido/economizado ao erário, caso sejam tomadas as providências apontadas no parágrafo 0 desta instrução.

209. Por fim, embora a equipe já tenha ouvido o ME por meio do Ofício de requisição nº 05-465/2009-Sefti, de 22 de junho de 2009 (fl. 33), não foi ouvida a empresa contratada. Dessa forma, em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, será proposta manifestação tanto do ME quanto da empresa contratada para que no prazo de quinze dias pronunciem-se sobre os indícios de irregularidades apontados neste achado.

Proposta de encaminhamento:

210. Em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, fixar prazo de quinze dias, para que o Ministério do Esporte pronuncie-se sobre os pagamentos indevidos referentes à diferença entre o montante pago para cada perfil profissional, com base em 176 horas, e o valor referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, considerando os dias úteis de cada mês, informando-lhe que este Tribunal pode estipular prazo para que o ME, no exato cumprimento da lei, promova a glosa dos valores eventualmente pagos a maior, conforme estabelecem o art. 71, inciso IX, da Constituição da República, e o art. 45 da Lei no 8.443/92.

211. Em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, fixar prazo de quinze dias, para que a empresa Sigma Dataserv Informática S.A. pronuncie-se sobre os pagamentos indevidos referentes à diferença entre o montante pago para cada perfil profissional, com base em 176 horas e o valor referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, considerando os dias úteis de cada mês, informando-lhe que este Tribunal pode estipular prazo para que o ME, no exato cumprimento da lei, promova a glosa dos valores eventualmente pagos a maior, conforme estabelecem o art. 71, inciso IX, da Constituição da República, e o art. 45 da Lei no 8.443/92.

212. Determinar ao ME que, em atenção ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da economicidade contido no caput do art. 70 da Constituição Federal:

212.1. abstenha-se de aceitar dos contratados relatórios de medição que não reflitam a quantidade efetiva de serviços prestados;

212.2. adote medidas para assegurar que a medição dos serviços prestados seja efetuada da maneira prevista nos instrumentos convocatório e contratual, durante o restante da execução do Contrato 11/2007, abstendo-se de continuar a efetuar o pagamento referente à quantia fixa de 176 horas por mês.

II.19 - Monitoração administrativa - Falhas no registro do contrato no Siasg

Situação encontrada:

213. Não obstante o Contrato 11/2007 e seus respectivos Termos Aditivos estarem registrados no Siasg, as informações relativas aos termos aditivos não correspondem ao constante nos autos, apresentando divergências de numeração, conforme abaixo:

Segundo Termo Aditivo - registrado no Siasg como TA 1/2008 (anexo 2, vol. 2, fls. 408/409);

Terceiro Termo Aditivo - registrado no Siasg como TA 2/2008 (anexo 2, vol. 2, fls. 419/421);

Termo de Retificação do Terceiro Termo Aditivo - designado nos autos como Quarto Termo Aditivo, registrado no Siasg como TA 4, de supressão, com o valor de R$ 1.756,47 (anexo 2, vol. 2, fls. 431/432);

Conclusão:

214. A desconformidade formal observada no registro do Contrato 11/2007 no Siasg, cujas informações relativas aos termos aditivos não correspondem ao constante nos autos, apresentando divergências de numeração, prejudicam a transparência e o controle da execução física e financeira do contrato.

Proposta de Encaminhamento:

215. Determinar ao ME que, em atenção ao previsto no art. 19 da Lei 11.768/2008 (LDO 2009), adote as providências necessárias para que os registros dos contratos e seus aditamentos, efetuados no Siasg, guardem conformidade com o constante nos atos celebrados, disponibilizando informações corretas e precisas relativas às contratações efetuadas.

II.20 - Monitoração administrativa - Falhas na designação formal do preposto

Situação encontrada

216. O art. 68 da Lei 8.666/1993 preceitua que o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

217. No caso em tela, à primeira vista não se encontrou designação formal do preposto da Sigma Dataserv Informática S.A. nos autos do processo de fiscalização do Contrato 11/2007. Assim, com vistas a confirmar tal situação, requisitou-se, por meio do item 23 do Ofício 002-465/2009-Sefti (fls. 09/10), a mencionada designação.

218. Em resposta, mediante Memorando 137/CGMI/Spoa/SE/ME (fls. 12/17), o CGMI afirma que 'os documentos pertinentes [à requisição em tela] estão inseridos no CD anexo' (fl. 17). No CD anexo, por sua vez, encontrou-se um documento que foi impresso por esta equipe e acostado às fls. 35/36 do anexo 1, contendo a chamada 'Carta de Preposição'. Nesta, datada de 29/10/2007, nomeia-se a Srª Uriléia Silva de Almeida como preposto da contratada.

219. Ora, tal documento sequer fora autuado no processo de fiscalização contratual, o que representa um grave erro formal e coloca em dúvida sua eficácia. Porém, ainda que seja capaz de produzir efeitos no campo jurídico, constata-se que o início da execução contratual se deu em 22/03/2007 (anexo 1, fl. 29), enquanto que a suposta designação do preposto ocorreu somente sete meses depois.

220. Também se verifica, do caput do art. 68 da Lei 8.666/1993, que o preposto da contratada deve ser, entre os apontados pela empresa, aquele aceito pela Administração, contudo, no caso em comento, não se vislumbrou este aceite legal, pelo ME, ou mesmo evidência de qualquer análise por parte do gestor.

Conclusão:

221. Diante do exposto, conclui-se que foram caracterizadas várias falhas na designação formal do preposto, como não autuação do documento de designação, atraso na indicação do preposto e ausência de aceite pela Administração.

Proposta de encaminhamento:

222. Determinação ao ME para que, em atenção ao disposto no art. 68 da Lei 8.666/93 c/c inciso IV, do art. 4º, do Decreto 2.271/1997, exija das empresas contratadas a designação formal de preposto a ser mantido no local dos serviços, para representá-la durante a execução contratual, efetivamente intermediando as solicitações entre o contratante e os funcionários terceirizados, por meio de instrumento específico, a exemplo das ordens de serviço, de modo a não caracterizar subordinação direta dos profissionais da contratada ao ME, bem como adote providências para aceite do indicado e sua efetiva atuação no local onde os serviços são prestados.

II.21 - Monitoração administrativa - Não manutenção de condições contratuais

Situação encontrada:

223. Foi constatado que a gestão do Contrato 11/2007 é realizada sem verificação da manutenção das condições e obrigações contratuais assumidas pela empresa em suas propostas.

224. Preliminarmente, ressalte-se que pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, estampado no caput do art. 3º e no inciso XI do art. 55 da Lei 8.666/1993, são cláusulas necessárias em todo contrato administrativo as que estabeleçam sua vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor.

225. Nesta esteira, o inciso XIII do mesmo artigo assevera a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Assim sendo, a empresa Sigma S.A. deveria manter as condições por ela assumidas quando de sua proposta, obrigatórias e pontuáveis, não se olvidando que, inclusive, a empresa foi beneficiada no certame pela apresentação das mesmas.

226. No caso em tela, em uma análise superficial, foi possível evidenciar a não manutenção das condições contratuais de duas formas. Foi requisitada, mediante item 3 do Ofício 03-465/2009-Sefti (fl. 11), a documentação relativa à renovação da certificação ISO 9000, que havia sido eleita como critério técnico pontuável no projeto básico do certame (anexo 1, fl. 19-v) e pelo qual a contratada obteve a totalidade de pontos referente ao fator técnico relativo à qualidade (QL) (anexo 2, volume 1, fl. 224), mediante a apresentação de tais certificados em sua proposta técnica, favorecendo assim, seu êxito na licitação.

227. Em resposta, no Memorando 138/CGMI/Spoa/SE/ME (fl. 22), de 05/06/2009, a CGMI informa que relativamente a este e outros dois itens, 'ante a inexistência daqueles dados nesta CGMI, encaminhamos à empresa SIGMA Dataserv Informática S.A. o ofício 009/CGMI/Spoa/SE/ME, de 04/06/2009, cuja cópia anexamos [fl. 23], solicitando o fornecimento das informações necessárias'. No entanto, a despeito do informado, até o final dos trabalhos em campo, a documentação requerida não foi entregue à equipe.

228. Restou evidenciado, então, que o ME não possui mecanismos de controle de manutenção das condições contratuais pela contratada. Além disso, a contratada não conseguiu comprovar a manutenção de sua certificação até o fim dos trabalhos de campo da equipe, infringindo o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

229. Comparou-se, também, utilizando-se de amostragem não-estatística extraída das planilhas de medição de serviços (anexo 5, vol. 4, fls. 931/932), os currículos (declarados) dos funcionários da Sigma em atividade no ME (CD anexo), com os requisitos obrigatórios para seus perfis, listados no projeto básico (anexo 1, fls. 11/14-v). Assim, detectou-se que a Srª Verenice Maria Aragão Lima, funcionária da Sigma, com formação técnica em Contabilidade (anexo 1, fls. 45/45-v), não possui a qualificação necessária exigida pelo Edital da Concorrência 001/2006 para ocupar o cargo de Técnico de Processamento de Dados (anexo 1, fl. 14), para o qual é exigido 'nível médio com cursos técnicos em qualquer das áreas: eletrônicas, telecomunicações, teleprocessamento, redes locais, comunicação de dados, Internet, Sistemas Operacionais, software e hardware de microcomputadores'.

230. Da análise efetuada no seu currículo atualizado (anexo 1, fls. 45/45-v), é fácil verificar que a mencionada funcionária ocupou somente cargos de recepcionista, tendo digitado textos e dados em microcomputadores, o que não se coaduna com as atribuições requeridas para o desempenho das funções do cargo atualmente ocupado.

231. Assim, utilizando-se este caso como exemplo, novamente se evidencia a ausência de controles do ME quanto ao cumprimento das obrigações contratuais pela contratada, além do claro descumprimento das condições pactuadas pela empresa Sigma em sua proposta.

Conclusão:

232. A gestão contratual do Contrato 11/2007 é realizada sem verificação da manutenção das condições e obrigações contratuais, o que pode conduzir a serviços prestados sem a qualidade requerida e pela qual o ME tem efetuado os pagamentos.

Proposta de encaminhamento:

233. Determinar ao ME que, em atenção ao disposto nos art. 54, § 1º, art. 55, incisos XI e XIII, e art. 66 da Lei 8.666/93, exija das empresas contratadas o cumprimento das obrigações constantes no projeto básico e por elas assumidas em suas propostas técnicas, principalmente no que tange às certificações exigidas e pontuadas e aos requisitos obrigatórios de cada categoria profissional, sem prejuízo de aplicação das devidas penalidades previstas nos ajustes contratuais.

II.22 - Ajustes contratuais - Falhas na prorrogação e no aumento do objeto

Situação encontrada:

234. Foram encontradas diversas irregularidades nos termos aditivos celebrados no âmbito do Contrato 11/2007. Primeiramente, por meio do Terceiro Termo Aditivo (anexo 2, vol. 2, fls. 419/421), prorrogou-se a vigência do contrato até 21/03/2009 e também se promoveu acréscimo de 25% no valor inicialmente contratado.

235. Contudo, as justificativas constantes dos autos não demonstraram de forma clara ter sido vantajoso para a Administração Pública prorrogar a vigência do Contrato e, assim, manter a empresa Sigma Dataserv Informática S.A. como prestadora de serviços, uma vez que não consta a pesquisa de preços realizada para a celebração do Terceiro Termo Aditivo.

236. Posteriormente, em fevereiro de 2009, efetuou-se uma pesquisa prévia antes da segunda prorrogação, objeto do Sexto Termo Aditivo (anexo 2, vol. 2, fls. 453/454). Contudo, nesta considerou-se apenas os preços praticados no âmbito da Administração Pública e, ainda assim, somente de dois órgãos (anexo 2, vol. 2, fl. 449). Por oportuno, transcrevem-se os itens 32 a 34 do Relatório que embasou o voto condutor do Acórdão 2170/2007-TCU-Plenário, em que resta clara a necessidade de se proceder à pesquisa de preços também fora do âmbito da Administração Pública:

'32. Esclareço que preço aceitável é aquele que não representa claro viés em relação ao contexto do mercado, ou seja, abaixo do limite inferior ou acima do maior valor constante da faixa identificada para o produto (ou serviço). Tal consideração leva à conclusão de que as estimativas de preços prévias às licitações, os valores a serem aceitos pelos gestores antes da adjudicação dos objetos dos certames licitatórios, bem como na contratação e posteriores alterações, por meio de aditivos, e mesmo os parâmetros utilizados pelos órgãos de controle para caracterizar sobrepreço ou superfaturamento em contratações da área de TI devem estar baseados em uma 'cesta de preços aceitáveis'. A velocidade das mudanças tecnológicas do setor exige esse cuidado especial.

33. Esse conjunto de preços ao qual me referi como 'cesta de preços aceitáveis' pode ser oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos - inclusos aqueles constantes no Comprasnet -, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle - a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública -, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado.

34. Assim, não somente os 'preços praticados no âmbito da Administração Pública', conforme redação dos subitens 9.3.1 e 9.3.3 do acórdão recorrido, devem ser tomados como referência pelos gestores do MCT ao aferir os valores ofertados pelas empresas NT Systems e Redisul, mas sim todos aqueles considerados válidos - que não representem viés - para a faixa de preços aceitável. Cabe, portanto, retirar tal expressão dos mencionados subitens do Acórdão 2400/2006-TCU-Plenário, para que a pesquisa de preços a ser efetivada pelos gestores do Ministério, em conjunto com as contratadas, se amolde aos parâmetros considerados válidos pelo Tribunal (conforme indicados no item precedente deste voto).' (grifo nosso)

237. Do exposto, conclui-se que, quando da primeira prorrogação (3º Aditivo), o gestor não procedeu a qualquer pesquisa de preços, em desrespeito ao inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993. E na segunda (6º Aditivo), foi feita pesquisa tendo por base apenas dois órgãos da Administração Pública Federal, sem demonstrar adequadamente a 'cesta de preços aceitáveis', aumentando o risco de contratações não vantajosas para o erário.

238. Na sequência, constatou-se outra irregularidade na celebração do Terceiro Termo Aditivo, uma vez que se procedeu ao acréscimo em 25% (anexo 2, vol. 2, fl. 419) sem que restasse demonstrada a real necessidade do acréscimo. A única menção feita foi por meio do item 2 do Memorando 2.431/CGMI/Spoa/SE/ME (anexo 2, vol. 2, fl. 410), 'em virtude da crescente demanda para desenvolvimento e manutenção do parque de tecnologia dos projetos de sistemas (documento anexo) '. No referido documento anexo, consta uma planilha onde se estima a demanda de horas anuais para o período a ser prorrogado, no entanto, sem qualquer demonstração ou memória de cálculo dos valores que, ao invés de serem estimados ou calculados, foram escolhidos.

239. Assim, não houve qualquer demonstração ou previsão, com base em critérios claros e objetivos, da real necessidade do acréscimo em tela. Essa ausência originou-se na falha de planejamento e estimativa da demanda, que resultou em sobras de horas de determinados perfis e carência em outros, tal qual restou evidenciado por meio do Anexo II (anexo 2, vol. 2, fl. 446) do Quinto Termo Aditivo (anexo 2, vol. 2, fls. 443/444), de 19/12/2008.

240. Como agravante da situação, em 22/10/2008, celebrou-se o 'Termo de Retificação ao Terceiro Termo Aditivo' (anexo 2, vol. 2, fls. 431/432), em que se estipulou mais uma vez a quantidade de horas anuais para cada categoria profissional, aplicando o percentual de 25% de maneira uniforme para todos os perfis sobre a quantidade inicialmente estimada no projeto básico, e assim, desconsiderando as quantidades alteradas pelo 3º aditivo.

241. Dessa forma, evidencia-se a falta de planejamento quanto à informações básicas para a prestação de serviços, a demanda estimada. Como consequência, houve necessidade de remanejamentos entre horas de diferentes categorias profissionais (anexo 2, vol. 2, fls. 446/447).

Conclusão:

242. Não foram apresentadas justificativas para o aumento do objeto contratado em 25%, quando da celebração do 3o Termo Aditivo ao Contrato 11/2007. Além disso, não houve pesquisa demonstrando que o preço avençado era aceitável e não representou claro viés em relação ao contexto do mercado, em desconformidade com o previsto nos itens 32 a 34 do voto condutor do Acórdão 2170/2007-TCU-Plenário.

Proposta de encaminhamento:

243. Determinar ao ME que, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação:

243.1. caso seja necessário prorrogar os contratos, realize ampla pesquisa de preços no mercado com vistas à obtenção das condições mais vantajosas para a Administração, em atenção ao disposto no art. 57, inciso II da Lei 8.666/1993;

243.2. caso seja necessário modificar quantitativamente o objeto, elabore justificativa detalhada indicando, para cada ponto em que o objeto for alterado, a correspondente modificação nos quantitativos de bens e serviços contratados, em atenção ao disposto no art. 65, caput, da Lei 8.666/1993."

6. A Sefti, diante destes achados de auditoria, classificou como graves as irregularidades encontradas e que elas caracterizariam a ilegalidade do Contrato 11/2007. Dessa forma, uma das opções seria propor determinação para que o ME cancelasse o contrato atual e realizasse novo procedimento licitatório.

7. Entretanto, ponderou que, por ora, a interrupção do contrato poderia mostrar-se mais onerosa para a Administração, uma vez que os serviços prestados são essenciais ao interesse público. Nesse contexto, por considerar que o 6º termo aditivo prorrogou o contrato até 21/03/2010, a equipe de auditoria entendeu como razoável a manutenção do ajuste até o fim do prazo citado, enquanto o Ministério obtivesse as condições necessárias para atuar dentro dos preceitos citados em seu relatório e atendendo ao disposto na IN 04/2008-SLTI/MP.

8. Assim sendo, e considerando que o ME disporia de prazo suficiente para a reestruturação dos processos de licitação, de contratação e para a conclusão do novo certame, a unidade técnica mencionou que seria proposto ao ME que se abstivesse de prorrogar novamente a vigência do Contrato 11/2007, na linha do esposado no item 9.4.3 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

9. No entanto, tendo em vista que estas medidas somente poderiam ser adotadas após o conhecimento e a manifestação das partes (Ministério do Esporte e empresa contratada), a Sefti posicionou-se no sentido de que as determinações sugeridas e descritas ao longo de seu trabalho, seriam feitas à época da instrução de mérito deste processo, e que, nesta etapa, seria proposta a manifestação do Ministério do Esporte e da empresa Sigma Dataserv Informática S.A., sobre as irregularidades apontadas no Contrato 11/2007

10. Dessa forma, autorizei a Sefti a promover as oitivas nos termos da seguinte proposta de encaminhamento:

"IV - Proposta de Encaminhamento

Pelo o exposto, submete-se o presente processo à consideração superior, propondo:

I - Conhecer da presente Representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso III, do RI/TCU, para, no mérito, julgá-la procedente;

II - Em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, fixar prazo de quinze dias para que o Ministério do Esporte pronuncie-se sobre os seguintes indícios de irregularidades no âmbito do Contrato 11/2007, informando-lhe que este Tribunal pode estipular prazo para que o ME, no exato cumprimento da lei, promova a glosa dos valores eventualmente pagos a maior, conforme estabelecem o art. 71, inciso IX, da Constituição da República, e o art. 45 da Lei no 8.443/92:

a) pagamentos relativos aos custos com CPMF nos demonstrativos de formação de preço do contrato a partir de 01/01/2008, uma vez que a cobrança desse tributo encerrou-se em 31/12/2007, tornando o valor indevido de acordo com o art. 90 do Título X - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal;

b) incidência de alíquota de 13,3% como encargo de férias, quando, em princípio, o correto seria 11,11% correspondente a 8,33% (1/12x100) + 2,78% ( (1/3) /12 x 100), considerando o afastamento de 30 dias a cada período de 12 (doze) meses mais o abono de férias de 1/3 da remuneração;

c) incidência de alíquota de 8,5% relativa ao FGTS, uma vez que, de acordo com o § 2º do art. 2º da Lei Complementar 110/2001, o percentual do FGTS voltou ao patamar de 8% a partir de 01/01/2007;

d) incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário, na medida em que esse item foi incluído no Grupo D 'incidência do FGTS s/ 13º Salário' além do item 'incidência do grupo A sobre os itens do grupo B', considerando que o FGTS está incluído no Grupo 'A' e o 13º salário no Grupo 'B';

e) incidência dos percentuais de 0,20% e 2,95% para 'Despesas Administrativas / Operacionais' e 'Previsão de Lucro' sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), onerando o contrato de forma injustificada e em desacordo com o especificado no Anexo II do edital (Grupo V) que previa a incidência sobre o valor da mão-de-obra mais insumos (Grupo II + Grupo IV). (achado II.16)

III - Em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, fixar prazo de quinze dias, para que a empresa Sigma Dataserv Informática S.A. pronuncie-se sobre os seguintes indícios de irregularidades no âmbito do Contrato 11/2007, informando-lhe que este Tribunal pode estipular prazo para que o ME, no exato cumprimento da lei, promova a glosa dos valores eventualmente pagos a maior, conforme estabelecem o art. 71, inciso IX, da Constituição da República, e o art. 45 da Lei no 8.443/92:

a) pagamentos relativos aos custos com CPMF nos demonstrativos de formação de preço do contrato a partir de 01/01/2008, uma vez que a cobrança desse tributo encerrou-se em 31/12/2007, tornando o valor indevido de acordo com o art. 90 do Título X - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal;

b) incidência de alíquota de 13,3% como encargo de férias, quando, em princípio, o correto seria 11,11% correspondente a 8,33% (1/12x100) + 2,78% ( (1/3) /12 x 100), considerando o afastamento de 30 dias a cada período de 12 (doze) meses mais o abono de férias de 1/3 da remuneração;

c) incidência de alíquota de 8,5% relativa ao FGTS, uma vez que, de acordo com o § 2º do art. 2º da Lei Complementar 110/2001, o percentual do FGTS voltou ao patamar de 8% a partir de 01/01/2007;

d) incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário, na medida em que esse item foi incluído no Grupo D 'incidência do FGTS s/ 13º Salário' além do item 'incidência do grupo A sobre os itens do grupo B', considerando que o FGTS está incluído no Grupo 'A' e o 13º salário no Grupo 'B';

e) incidência dos percentuais de 0,20% e 2,95% para 'Despesas Administrativas / Operacionais' e 'Previsão de Lucro' sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), onerando o contrato de forma injustificada e em desacordo com o especificado no Anexo II do edital (Grupo V) que previa a incidência sobre o valor da mão-de-obra mais insumos (Grupo II + Grupo IV). (achado II.16)

IV - Em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, fixar prazo de quinze dias, para que o Ministério do Esporte pronuncie-se sobre os pagamentos indevidos, na execução do Contrato 11/2007, referentes à diferença entre o montante pago para cada perfil profissional, com base em 176 horas, e o valor referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, considerando os dias úteis de cada mês, informando-lhe que este Tribunal pode estipular prazo para que o ME, no exato cumprimento da lei, promova a glosa dos valores eventualmente pagos a maior, conforme estabelecem o art. 71, inciso IX, da Constituição da República, e o art. 45 da Lei no 8.443/92. (achado II.18)

V - Em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, fixar prazo de quinze dias, para que a empresa Sigma Dataserv Informática S.A. pronuncie-se sobre os pagamentos indevidos, na execução do Contrato 11/2007, referentes à diferença entre o montante pago para cada perfil profissional, com base em 176 horas, e o valor referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, considerando os dias úteis de cada mês, informando-lhe que este Tribunal pode estipular prazo para que o ME, no exato cumprimento da lei, promova a glosa dos valores eventualmente pagos a maior, conforme estabelecem o art. 71, inciso IX, da Constituição da República, e o art. 45 da Lei no 8.443/92. (achado II.18) "

11. Procedidas as oitivas dos agentes envolvidos na contratação auditada, após a analise das justificativas encaminhadas, a Sefti redigiu a seguinte instrução com proposta de mérito:

"Trata-se de análise das justificativas apresentadas pelo Ministério do Esporte (ME) e pela empresa Sigma Dataserv Informática S.A., doravante Sigma, decorrentes de indícios de irregularidades identificados na execução do Contrato 11/2007, firmado em 22/3/2007 entre a União, por intermédio do Ministério do Esporte, e a referida empresa, cujo objeto engloba consultoria, desenvolvimento e manutenção de sistemas aplicativos; administração, operação e suporte para rede de microcomputadores; comunicação de dados e internet/intranet; administração de dados e bases de dados; suporte e help-desk (anexo 1, fl. 1). O contrato estimava o valor mensal de R$ 242.130,24 (duzentos e quarenta e dois mil, cento e trinta reais e vinte e quatro centavos), totalizando um custo anual de R$ 2.905.562,88 (dois milhões, novecentos e cinco mil, quinhentos e sessenta e dois reais e oitenta e oito centavos) (anexo 1, fl. 25).

Histórico

Os indícios de irregularidades questionados foram identificados no curso de Inspeção realizada no processo licitatório da Concorrência 001/2006 e no Contrato 11/2007, com objetivo de verificar a regularidade do ciclo completo da contratação e gestão contratual.

Durante a execução dos trabalhos cujo relatório encontra-se acostado às fls. 91/114 foram detectadas impropriedades nos demonstrativos de formação de preços (DFP) da contratada. A análise revelou indícios de cobrança indevida de percentuais ou valores referentes aos itens CPMF, reserva técnica, férias, FGTS, despesas administrativas/operacionais e previsão de lucro, CSLL e IRRF.

Além disso, o órgão adotou quantidade fixa de 176 horas mensais por posto de trabalho, independentemente dos dias úteis efetivamente trabalhados no período apurado. Considerando o número médio de vinte e um dias úteis por mês no Brasil, temos a média mensal de 168 horas úteis, ou seja, 8 horas a menos do que as 176 pagas por mês por posto de trabalho.

Ainda na fase de execução, a equipe questionou o ME por meio dos Ofícios de Requisição nos 04 e 05-465/2009-Sefti, de 19 e 22 de junho de 2009, respectivamente (fls. 32/33). Em resposta, o Ministério enviou o Ofício 1.359/2009/Spoa/SE-ME (fl. 40), encaminhando o documento Diaco/Cogec, de 29/6/2009 (fls. 41/43), e as planilhas de custo e formação de preços da repactuação (fls. 45/77), que foram recalculadas.

Por meio desse documento, a Divisão de Aquisições e Contratos (Diaco) informou ter elaborado novas planilhas de formação de preços, retirando o tributo CPMF e a duplicidade do FGTS e alterando as alíquotas de encargo de férias e de FGTS. Informa, também, que a sistemática para aplicação dos percentuais de despesas administrativas/operacionais e previsão de lucro foram adequadas à previsão editalícia. Com relação à CSLL e ao IRRF, invoca o princípio da segurança jurídica, visto que o Acórdão que exarou entendimento no sentido da não aceitação destas previsões data de 28/5/2007, posterior à data de assinatura do contrato em tela.

Entretanto, não houve oportunidade de ouvir a empresa contratada quanto aos indícios de irregularidades supracitados. Por esse motivo, em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, foi proposta manifestação tanto do ME, quanto da empresa contratada, para que, no prazo de quinze dias, se pronunciassem sobre os indícios de irregularidades apontados. Assim, com fulcro no despacho do relator do processo (fl. 115), foram expedidos os Ofícios nos 891 e 892/2009-TCU/Sefti, de 6 de novembro de 2009 (fls. 118/121), solicitando justificativas sobre os seguintes pontos:

2.1. pagamentos relativos aos custos com CPMF nos demonstrativos de formação de preço do contrato a partir de 1º/1/2008, uma vez que a cobrança desse tributo encerrou-se em 31/12/2007, tornando o valor indevido de acordo com o art. 90 do Título X - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal;

2.2. incidência de alíquota de treze vírgula três por cento como encargo de férias, quando, em princípio, o correto seria onze vírgula onze por cento, correspondente a 8,33% (1/12x100) + 2,78% (1/3/12x100), considerando o afastamento de trinta dias a cada período de doze meses mais o abono de férias de um terço da remuneração;

2.3. incidência de alíquota de oito e meio por cento relativa ao FGTS, uma vez que, de acordo com o § 2º do art. 2º da Lei Complementar 110/2001, o percentual do FGTS voltou ao patamar de oito por cento a partir de 1º/1/2007;

2.4. incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário, na medida em que esse item foi incluído no Grupo D, 'incidência do FGTS s/ 13º Salário', além do item 'incidência do grupo A sobre os itens do grupo B', considerando que o FGTS está incluído no Grupo 'A' e o 13º salário no Grupo 'B';

2.5. incidência dos percentuais de zero vírgula vinte por cento e dois vírgula noventa e cinco por cento para 'Despesas Administrativas / Operacionais' e 'Previsão de Lucro' sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), onerando o contrato de forma injustificada e em desacordo com o especificado no Anexo II do edital (Grupo V), que previa a incidência sobre o valor da mão de obra mais insumos (Grupo II + Grupo IV);

2.6. pagamentos indevidos referentes à diferença entre o montante pago para cada perfil profissional, com base em 176 horas, e o valor referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, considerando os dias úteis de cada mês.

Por fim, ressalte-se que, além das análises das manifestações do Ministério e da empresa Sigma, nesta etapa serão feitas as propostas de mérito consignadas no relatório de fiscalização mencionado, além de outras propostas que se mostrarem necessárias ao bom cumprimento dos normativos legais.

Registre-se a existência do TCProcesso 004.165/2010-1, em que se analisam pregões do ME para contratação de diversos serviços de TI, atualmente prestados no âmbito do Contrato 11/2007.

Das Justificativas da Empresa Sigma Dataserv Informática S.A.

Em resposta ao Ofício 891/2009-TCU/Sefti, a Sigma apresentou sua manifestação (anexo 6, fls. 1/49), acompanhada de dois anexos (anexo 6, fls. 51/242), oferecendo seus esclarecimentos acerca dos pontos apontados no referido Ofício, os quais serão analisados a seguir.

· Ressalvas

Em sua manifestação, a Sigma traz duas ressalvas iniciais. Na primeira, invoca o princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, por força do contido no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e também no § 1º do art. 58 da Lei 8.666, de 21/6/1993.

Em sua segunda ressalva, a empresa afirma que sua proposta trouxe benefícios da ordem de R$ 520.000,00 (quinhentos e vinte mil reais) aos cofres públicos, e que, à época do certame, houve ampla discussão, tanto na esfera administrativa, quanto nesta Corte de Contas (Acórdão 1435/2007-TCU-Plenário), acerca da possibilidade de desclassificação da empresa por conter previsões errôneas de custos em sua planilha de formação de preços, trazendo, inclusive, decisão deste Tribunal acerca do tema (Decisão 577/2001-TCU-Penário).

A Sigma afirma que, segundo os itens 8.2.4.a e 8.4 do edital da licitação, o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração foi pautado no menor preço global, e que a planilha de apoio para a formação dos preços, constante do anexo II do edital, destinou-se apenas a apresentar informações acerca da formação do preço das licitantes, com vistas a possibilitar a verificação da exequibilidade das propostas. Sendo assim, a empresa alega que eventuais erros nos valores constantes de sua planilha de preços não poderão acarretar na alteração de sua remuneração.

A Lei 8.666/1993 regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. Sobre a equação econômico-financeira, o aludido dispositivo assim dispõe:

'art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.'

Conforme se depreende do texto legal, não é correto afirmar que as cláusulas econômico-financeiras são inalteráveis. As chamadas cláusulas econômicas são aquelas que têm como propósito a remuneração do prestador de serviços e, como tal, devem ser ajustadas à sua expectativa quanto às despesas e aos lucros da execução contratual, fixando a remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e estabelecendo a equação financeira a ser mantida durante a execução do contrato.

Em que pese a vedação legal quanto à unilateralidade da alteração, as cláusulas econômicas podem ser modificadas, com a concordância do contratado, quando as circunstâncias assim o exigirem. O próprio texto legal excepcionou a possibilidade de alteração da equação financeira do contrato. Marçal Justen Filho[endnoteRef:2] (2009, p. 742) já teceu comentários acerca deste assunto: [2: ]

'A distinção entre alterações unilaterais e consensuais pode conduzir a uma conclusão incorreta. Não significa que a alteração convencional seria facultativa, enquanto a unilateral seria compulsória. É certo que a alteração unilateral imposta pela Administração tem de ser acatada pelo particular. Mas não é correto que a alteração convencional seja, em todos os casos, meramente facultativa (podendo ou não ser aceita pelas partes). Há casos em que a alteração faz-se por acordo entre as partes, mas é obrigatória, na acepção de que a Lei determina que não pode deixar de ser realizada sempre que ocorrerem certos pressupostos.'

Assim sendo, quando as circunstâncias exigirem, as cláusulas, inclusive as econômicas, devem ser obrigatoriamente alteradas, mediante acordo entre as partes contratadas. Verifica-se que não é uma faculdade do particular aceitar a alteração contratual.

A respeito do caráter secundário do demonstrativo de formação de preços, o Tribunal já se manifestou no sentido da interpretação sistemática da expressão no contexto do edital da licitação, conforme se verifica no excerto da Decisão 577/2001-TCU - Plenário:

'31. De início, entendemos ser um equívoco apegar-se à expressão 'caráter meramente informativo', considerando-a isoladamente do contexto do Edital, e com isso buscar invalidar a licitação. Essa não é uma expressão autônoma, não podendo ser ignoradas as demais cláusulas que particularizam seu significado, disciplinando o tratamento a ser dado às informações das planilhas de custos.' (grifamos)

Mais adiante, a unidade técnica faz as devidas ponderações acerca das particularizações que o edital traz para a expressão mencionada:

'Evidentemente espera-se não haver diferenças entre a informação posta na planilha e aquela exigida pela lei ou pelo acordo. Mas, e se houver? Só há duas alternativas, cuja validade cabe discutir:

1ª) acata-se a proposta, mas o proponente tem que suportar o ônus do seu erro (que resulta em uma oferta menos competitiva, se o valor informado for maior que o exigido, ou em uma redução da margem de lucro inicialmente esperada, na situação inversa);

2ª) desclassifica-se a proposta sumariamente, o que não deixa de ser uma medida drástica, se considerarmos que a licitação não é um fim em si mesma, mas meio para a Administração selecionar a oferta que lhe for mais vantajosa, dentro dos limites de atuação estabelecidos pelo legislador.

Dentre essas alternativas, a SAA optou pela primeira: mantém a proposta, se verificar que, mesmo com a diminuição do lucro, a oferta ainda é exequível. Essa decisão nos parece válida, já que: 1º) o proponente continuará sujeito a cumprir a lei e os acordos firmados; sua declaração contida na planilha não tem a faculdade de afastar a incidência dessas obrigações; 2º) os valores globais propostos não poderão ser modificados; a proposta obriga o proponente, a quem cabe assumir as consequências de seus atos; e 3º) o procedimento previsto não fere a isonomia entre os licitantes: todos estarão sujeitos à mesma regra previamente estipulada no edital.'

O entendimento de que o DFP não é meramente informativo, obrigando a contratada a praticá-lo durante a execução contratual, já foi positivado também no voto condutor do Acórdão 310/2006-TCU-Plenário, assim firmando:

'5. Tendo sido a MANA a vencedora da licitação (Contrato 250.2.078/01-8), a planilha e o demonstrativo de formação de preços apresentados por ela na licitação (fls. 46/49, anexo 1) vinculavam a empresa durante a execução do contrato. Não poderia a empresa vencer o certame declarando certos níveis de remuneração de mão-de-obra e, na execução do contrato, não observar esses níveis e ser remunerada conforme os patamares pactuados, o que significava, na prática, um aumento de sua margem de lucro em relação ao que foi declarado no demonstrativo de formação de preços.' (grifamos)

Há que se entender que a planilha de apoio à formação de preços contida no edital serve para apoiar as licitantes na formação de seus preços unitários. Esta não poderia ter outra nomenclatura senão de 'apoio', visto que a Administração não conhece todos os custos unitários que compõem os preços das licitantes.

A Lei 8.666/1993 traz como pré-requisito para a licitação a existência de uma série de etapas, incluindo a elaboração de planilha com orçamento que detalhe todos os custos unitários, conforme se verifica no texto legal:

'art. 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

[...]

§ 2º. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

[...]

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;' (grifamos)

Dessa forma, constata-se que não é mero ato discricionário do órgão a elaboração de uma planilha que contemple a composição dos preços unitários dos serviços a serem contratados. O normativo legal em momento algum fala que a planilha com orçamento detalhado tem caráter meramente informativo. E ainda, o mesmo normativo também fixa a planilha como parte integrante do edital:

'art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

[...]

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;' (grifamos)

Além de ser parte integrante do processo licitatório e do edital da licitação, e considerando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que também atinge a contratada, o DFP da licitante vencedora também se presta ao papel de demonstrar as variações de preço a título de reajuste dos contratos administrativos, conforme se verifica no excerto a seguir, do mesmo artigo referido acima:

'XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;' (grifamos)

Portanto, até para que haja reequilíbrio financeiro no contrato, a comprovação da variação efetiva dos seus custos se dá por meio da planilha de formação de preços. Se tal planilha fosse meramente informativa, não poderia servir a este propósito. Ademais, fazendo parte integrante do edital, deve ser encarada como peça formal do processo licitatório, não cabendo desistência injustificada dos seus termos, conforme preconiza o texto legal:

'art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

[...]

§ 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.'

Também se verifica que, a partir do momento em que as propostas de preço são entregues pelas licitantes, seguindo as exigências do instrumento convocatório, e aceitas pela Administração, obrigam-nas aos seus termos, conforme se depreende da Lei:

'art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;' (grifamos)

Conforme se verifica, pela exegese dos dispositivos legais e pela consulta à jurisprudência desta Corte, a planilha de formação de preços, com a composição de todos os custos unitários da contratação, deve constar obrigatoriamente de todo processo licitatório, sendo parte integrante do edital, e do contrato administrativo que venha a ser celebrado, vinculando a execução contratual às condições nela contidas, não devendo, assim, ser entendida como peça meramente informativa.

Do exposto, se desfazem as ressalvas trazidas pela empresa Sigma, não podendo ser utilizadas como embasamento para qualquer argumentação no sentido de invalidar as propostas de reajustes de preços trazidas no relatório da Inspeção a título de incorreções contidas em seu DFP.

· Da cobrança indevida da CPMF e da ausência de revisão da alíquota do FGTS

Conforme se depreende do relatório de Inspeção (fl. 103-v), constatou-se na planilha de custo e formação de preços da empresa Sigma a previsão da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), tributo extinto em 31/12/2007. Conforme o disposto no § 5º do art. 65 da Lei 8.666/1993, a partir de janeiro de 2008, os contratos administrativos que contivessem tal previsão deveriam ser revistos e ajustados, fato que não ocorreu até a realização da Inspeção.

No que tange à alíquota de FGTS, segundo a lei complementar nº 110, de 29/6/2001, em seu art. 2º, § 2º, o acréscimo de meio por cento na alíquota do tributo teria validade de sessenta meses, a contar da sua exigibilidade. Esse prazo expirou em 1º/1/2007, quando a alíquota passou a ser de oito por cento. Conforme item 153 do relatório de Inspeção (fl. 104-v), a planilha da licitante vencedora não foi ajustada à nova alíquota do FGTS.

· Argumento II e Análise II

Em sua resposta, a Sigma se manifesta a favor da retirada da previsão da CPMF e da revisão da alíquota do FGTS (anexo 6, fls. 7, 8, 31, 32) e traz como fundamentação o § 5º do art. 65 da Lei 8.666/1993, que versa sobre a alteração dos contratos administrativos quando da criação, alteração ou extinção de tributo ou encargos legais, que tenham comprovada repercussão nos preços contratados, fato que implicará na revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

Conforme se verifica, a empresa Sigma manifestou sua concordância com a proposição de retirada do tributo CPMF e ajuste da alíquota do FGTS em suas planilhas de composição de custos. Assim, como o ME já efetuou as devidas alterações nos demonstrativos de preços das repactuações contratuais (fls. 40/60), será proposta determinação para que o ME efetue a glosa dos valores pagos indevidamente a título de CPMF, a partir de 1º/1/2008, e da diferença de meio por cento a maior a título de FGTS, a partir de 22/3/2007.

· Da previsão a maior de encargo de férias

Com relação à previsão a maior de encargo de férias, o relatório da Inspeção traz uma análise do que deveria ser previsto, a partir dos seguintes normativos: Decreto-lei 5.452, de 1º/5/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), arts. 129 e 130, inciso I, e Constituição Federal, art. 7º, inciso XVII (fl. 104-v).

Segundo o relatório, o percentual que deve ser utilizado para o encargo de férias, considerando o afastamento de trinta dias, sem prejuízo da remuneração, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, corresponde a oito vírgula trinta e três por cento. Acrescido a esse percentual, há o abono de férias que, conforme previsão constitucional, deve ser de, pelo menos, um terço da remuneração do mês. Assim, a provisão para atender as despesas relativas ao abono de férias corresponde a dois vírgula setenta e oito por cento. Valendo-se de estudo efetuado pelo STF sobre o tema, a equipe concluiu que o percentual máximo admissível para o item 'férias' é de onze vírgula onze por cento (8,33% + 2,78%).

Porém, verifica-se que a proposta da contratada especifica, em suas planilhas de custo e formação de preços (anexo 2, vol. 1, fls. 252/267), um percentual de treze vírgula três por cento, considerado pela equipe maior do que seu custo efetivo, motivando-a a concluir pela improcedência deste percentual.

Em sua defesa, a Sigma alega que é improcedente a hipótese de alteração de sua remuneração em vista do critério de seleção acolhido no edital ser o de menor preço global, sendo as indicações contidas em sua planilha meramente estimativas. Como fundamentação da defesa, a empresa traz o princípio da inalterabilidade da equação econômico-financeira do contrato, conforme § 1º do artigo 58 da Lei 8.666/1993, afirmando que, pelo raciocínio trazido no relatório, as previsões errôneas a menor deveriam conduzir a um ajuste para maior na remuneração da contratada.

A empresa alega, também, que sua indicação de percentual para encargo de férias não foi errônea, afirmando que a indicação de alíquota no percentual de onze vírgula onze por cento não considera outros custos incidentes sobre seu aprovisionamento. Em tal hipótese, traz a afirmação de que considerou a possibilidade de venda de férias, direito dos empregados fixado pelo art. 143 da CLT.

Por fim, a empresa alega que não seria ético por parte da Administração alterar os valores contratados em função de previsão errônea contida em sua planilha de preços.

Conforme análises constantes da seção - Ressalvas, verifica-se que a planilha de formação de preços não pode ser considerada como meramente informativa. Pelo exposto, constata-se que o texto legal confere importante papel à referida peça, tornando-a artefato imprescindível à execução da licitação, devendo ser parte integrante da proposta de preços da licitante vencedora e, posteriormente, do contrato administrativo a que a licitação der origem.

Ademais, consoante se verifica da Decisão 577/2001-TCU - Plenário, a planilha de apoio à formação de preços também deve ser avaliada dentro do contexto do edital. Para o caso em epígrafe, verifica-se que o edital, em seu item 8.4, imputou à licitante o ônus por eventuais 'erros, equívocos e omissões havidos nas cotações de preços' (anexo 1, fl. 4-v), não procedendo ao raciocínio de que eventuais erros a menor deveriam conduzir a um ajuste da remuneração da contratada para cima. Também, a utilização de percentual superior ao que é de direito para fins de pagamento à contratada, leva a uma situação de enriquecimento sem causa, à custa do erário, o que seria inadmissível, ainda que sem a previsão editalícia de imputação por erros à licitante.

Calha ressaltar que a empresa Sigma destacou um trecho da Decisão 577/2001-TCU - Plenário (anexo 6, fls. 18/19). Porém, o excerto não faz parte da análise trazida pela unidade técnica, conforme alegado, mas tão somente os argumentos utilizados pelo órgão à época daquela análise, não caracterizando o que foi o entendimento dado, ao final, pelo Tribunal.

No que tange aos percentuais para encargo de férias, a Constituição Federal assim dispõe:

'art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;' (grifamos)

A CLT regulamenta este inciso da Constituição Federal em seu art. 129:

'art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.

art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;'

Conforme se depreende dos excertos acima, a legislação concedeu aos trabalhadores o direito a férias anuais, sem prejuízo de sua remuneração, acrescidos de, no mínimo, um terço de seu salário normal. Dessa forma, conclui-se que não há que se falar em percentuais máximos em termos de encargos de férias, mas sim em valores mínimos, sendo, a princípio, admissível a previsão de treze vírgula três por cento para o item 'férias'.

Contudo, segundo esclarece a empresa Sigma, o percentual excedente aos onze vírgula onze por cento é devido à previsão de 'venda de férias' por parte de seus empregados, o que, consoante seu esclarecimento, oneraria seus encargos, motivando a inclusão deste percentual em sua planilha de formação de preços (anexo 6, fl. 29). O art. 143 da CLT é o normativo que prevê este direito:

'art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.'

O que se verifica do texto legal é a possibilidade de conversão de parcela de férias (um terço) em pecúnia, facultado ao empregado, caso em que este trabalharia o equivalente à parcela vendida. Logo, caso a situação (venda de um terço do período de férias) se concretize, o empregador terá que compensar o profissional pelo trabalho executado, pagando-lhe, neste período, uma parcela adicional, equivalente ao que receberia caso não estivesse de férias.

Porém, essa situação não enseja aprovisionamentos maiores que os usuais onze vírgula onze por cento de encargos de férias. O aprovisionamento de onze vírgula onze por cento mensais garante ao empregador o equivalente a um mês de salário (a título de férias) acrescido da exigência constitucional de um terço da remuneração. Portanto, o valor do salário de férias do empregado é recebido mês a mês pelo empregador, contratado da administração pública, e integralizado ao final de doze meses.

Ainda que desconsiderando a possibilidade de sazonalidade na demanda do serviço por parte do órgão, caso o funcionário opte por vender suas férias e, assim, receba, adicionalmente, o salário proporcional ao período trabalhado, seu empregador também receberá do Ministério do Esporte o valor equivalente às horas trabalhadas por esse profissional (acrescido das provisões elencadas no DFP), durante os dias em que este trabalhou no órgão, da mesma forma que o órgão pagaria pelas horas de serviço prestadas por um eventual substituto, no caso em que não houvesse venda de férias. A tabela a seguir exemplifica a situação considerando a venda do período máximo permitido pela legislação:

Portanto, não há que se falar em outros custos incidentes sobre o aprovisionamento de férias, visto que a Sigma não deixa de receber do ME a remuneração específica pelos serviços prestados por um funcionário que opta por vender suas férias.

Destarte, em que pese o fato de a contratada ter previsto em seu DFP o percentual de treze vírgula três por cento para o encargo de férias, a situação pode ser caracterizada como enriquecimento sem causa por parte da empresa, visto que há previsão de um determinado patamar de encargo sem seu respectivo recolhimento.

Demais disso, trazemos os ensinamentos de Marçal Justen Filhoi (2009, p. 73):

'Ademais, é obrigatório o respeito à probidade administrativa e à moralidade. Em nenhuma hipótese a conduta adotada pela Administração ou pelo particular poderá ofender os valores fundamentais consagrados pelo sistema jurídico. Sob esse enfoque é que se interpretam os princípios da moralidade e da probidade. A ausência de disciplina legal não autoriza o administrador ou o particular a uma conduta ofensiva à ética e à moral. A moralidade soma-se à legalidade. Assim, uma conduta compatível com a lei, mas imoral, será inválida.'

Portanto, o que se verifica da situação exposta é a previsão de um encargo que foi repassado à Administração no valor do contrato, sem seu respectivo recolhimento por parte da empresa, havendo uma apropriação indevida desse valor.

Consoante exposto, verifica-se que a empresa Sigma vem percebendo uma diferença de dois vírgula dezenove por cento a maior na provisão para férias. Por isso, em virtude de o ME já ter encaminhado as novas planilhas de formação de preços da contratação, será proposta determinação para que o ME realize a glosa dessa diferença nos próximos pagamentos, a título de correção da incidência do encargo de férias.

· Da incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário

Além da previsão da incidência de FGTS, a equipe também relata (fl. 104-v) que nas planilhas de custos e formação de preços da contratada houve inclusão no Grupo 'D' do item referente à 'incidência do FGTS s/ 13º Salário', além do item 'incidência do grupo A sobre os itens do grupo B'. Como o FGTS já está incluído no Grupo 'A' e o 13º salário no Grupo 'B', concluiu-se pela ocorrência da incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário.

Em sua defesa, a empresa Sigma invoca novamente a argumentação trazida sobre a intangibilidade da equação econômico-financeira e do caráter informativo do DFP, afirmando, inclusive, que durante a fase licitatória analisou-se a questão e que o referido item poderia ser retificado, sem prejuízo do preço final ofertado.

Conforme exposto na seção - Ressalvas, o caráter do DFP deve ser vinculante, obrigando a empresa aos seus termos. Nesse sentido, é obrigação da contratada a comprovação dos custos efetivos do contrato, refletindo o que foi previsto em sua planilha de custos, conforme amplamente analisado nesta instrução.

Da análise das planilhas de preços, verifica-se que, de fato, o encargo 'FGTS' consta no grupo 'A' e o 13º salário compõe o grupo 'B'. Assim, a duplicidade mencionada está claramente comprovada visto que a incidência de FGTS sobre o 13º salário já estava contemplada na incidência dos encargos do grupo 'A' sobre os itens do grupo 'B', também no grupo 'D' (anexo 2, vol. 1, fls. 252/267). Na prática, ocorre situação análoga à apropriação indevida de encargos previstos e pagos pelo órgão, mas não recolhidos ao Estado pela empresa contratada.

A argumentação trazida pela empresa Sigma não conseguiu afastar os indícios de irregularidades apontados. Restou comprovada a situação de duplicidade de incidência de FGTS sobre o 13º salário, motivo pelo qual será proposta determinação para que o ME proceda à glosa dos valores pagos indevidamente. Vale comentar que o próprio ME reconheceu a irregularidade por meio do item E do documento Diaco/Cogec (fl. 41), informando a alteração nos DFPs, sem, contudo, deixar clara a glosa dos valores pagos a maior durante toda a execução contratual.

· Da aplicação indevida dos percentuais de provisão de despesas administrativas/operacionais e previsão de lucro

Segundo o relatório de Inspeção (fl. 105), os valores constantes do item V das planilhas de custos e formação de preços, de zero vírgula vinte por cento e dois vírgula noventa e cinco por cento, para os itens 'Despesas Administrativas/Operacionais' e 'Previsão de Lucro', respectivamente, não correspondem aos percentuais efetivamente adotados pela empresa, que aplica os percentuais sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), e não somente sobre os grupos II, III e IV, como previsto no instrumento convocatório.

A empresa alega que não há oneração indevida em virtude de o critério de seleção ser o menor preço global. Afirma, também, que os percentuais de zero vírgula vinte por cento e dois vírgula noventa e cinco por cento, referentes a despesas administrativas e previsão de lucro, incidentes sobre o preço mensal da categoria de serviço (grupos II a VI), são equivalentes a um percentual de três vírgula cinquenta e três por cento sobre o valor 'mão-de-obra mais insumos' (grupos II a IV), concluindo que a situação seria de erro meramente formal.

Além disso, a empresa Sigma traz seu entendimento de que a proposição do relatório, se acatada, transformaria o regime de execução contratual em administração contratada, em virtude de a previsão do edital ser o menor preço global, o que seria ilegal em virtude de veto à alínea 'c' do inciso VIII do artigo 6º da Lei 8.666/1993.

Repise-se aqui toda a análise acerca do entendimento a ser dado ao DFP. Consoante o que foi visto na seção - Ressalvas, constata-se que o DFP é requisito de todo processo licitatório, obrigando a empresa vencedora do certame aos termos propostos. Portanto, não pode a empresa alegar que os números ali contidos são meras estimativas, mas o real valor de sua composição de custos, que será utilizado para fins de pagamento.

Da análise do DFP da contratada, verifica-se que os percentuais previstos a título de 'Despesas Administrativas/Operacionais' e 'Previsão de Lucro' eram, respectivamente, zero vírgula vinte por cento e dois vírgula noventa e cinco por cento (anexo 2, vol. 1, fls. 252/267). Percebe-se que a previsão de lucro da empresa Sigma era de dois vírgula noventa e cinco por cento, que deveriam ser calculados conforme mecanismos previstos no anexo II do edital de licitação (anexo 1, fls. 20-v/21).

As licitações públicas são regidas pelo princípio básico da vinculação ao instrumento convocatório, conforme se depreende do art. 3º da Lei 8.666/1993, ou seja, o edital de licitação vincula as partes, sendo lei entre elas. Consoante se verifica do anexo II do edital de licitação (anexo 1, fls. 20-v/21), as 'Despesas Administrativas/Operacionais' e 'Previsão de Lucro' deveriam ser incidentes sobre os itens 'Valor da mão-de-obra + Insumos'.

O DFP entregue pela empresa Sigma (anexo 2, vol. 1, fls. 252/267) trouxe explicitamente os percentuais de zero vírgula vinte por cento e dois vírgula noventa e cinco por cento para as despesas mencionadas. Os valores em moeda corrente presentes na planilha não evidenciam a sistemática de cálculo adotada pelo edital. Como exemplo, citamos a composição de preços para o perfil profissional 'consultor em planejamento estratégico de T.I.C.' (anexo 2, vol. 1, fl. 252).

O valor total do item 'Mão-de-obra + insumos' foi de R$12.724,03 (doze mil, setecentos e vinte e quatro reais e três centavos). Conforme o edital, os percentuais de 'Despesas Administrativas/Operacionais' e 'Previsão de Lucro' deveriam ser aplicados sobre esse valor, o que resultaria em R$25,45 (vinte e cinco reais e quarenta e cinco centavos) e R$375,36 (trezentos e setenta e cinco reais e trinta e seis centavos), respectivamente, totalizando R$400,81 (quatrocentos reais e oitenta e um centavos) para o grupo V.

Contudo, o que se verifica é a aplicação destes percentuais sobre um valor maior. Os valores contidos, respectivamente, são R$30,51 (trinta reais e cinquenta e um centavos) e R$450,06 (quatrocentos e cinquenta reais e seis centavos), e um total de R$620,53 (seiscentos e vinte reais e cinquenta e três centavos) (anexo 2, volume 1, fl. 252). Inicialmente, cumpre registrar que, conforme apontado no item anterior, o somatório dos valores individuais, segundo a sistemática do edital, resultaria na quantia de R$480,57 (quatrocentos e oitenta reais e cinquenta e sete centavos), aproximadamente vinte e dois por cento inferior ao que está sendo praticado pela contratada.

Ademais, a empresa Sigma previu em seus demonstrativos as alíquotas de zero vírgula vinte por cento e dois vírgula noventa e cinco por cento, que deveriam ter sido seguidas, pela vinculação à sua proposta. No que concerne à aplicação das alíquotas, resta configurada afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, visto que o edital previu, explicitamente, a forma de aplicação e cálculo dos valores resultantes dos percentuais previstos.

A empresa alega que os percentuais previstos em suas planilhas são equivalentes a um percentual de três vírgula cinquenta e três por cento aplicados sobre o valor 'mão-de-obra mais insumos', alegando erro meramente formal. Tal argumento não deve prosperar. O edital de licitação foi claro ao adotar a sistemática de aplicação dos percentuais de despesas operacionais e previsão de lucro.

O argumento trazido pela empresa parte de uma premissa verdadeira, mas chega a uma conclusão inadmissível. Por este sofisma, o valor de três vírgula cinquenta e três por cento aplicado sobre o valor 'mão-de-obra mais insumos' é igual a seis vírgula trinta e seis por cento aplicados sobre a 'Remuneração (Salário + reserva técnica) ' e ambos são equivalentes a dois vírgula noventa e cinco por cento aplicados sobre o preço mensal da categoria. Ressalte-se que o percentual de três vírgula cinquenta e três por cento não está previsto em nenhum item da planilha de preços da empresa, o que nos faz crer que foi calculado a posteriori.

Ressalte-se, também, que a sistemática defendida pela empresa traz uma inconsistência em sua aplicação. O item V da planilha de preços (Demais Componentes) é parte da composição do preço mensal da categoria, devendo ser conhecido antes da sua formação. Segundo a sistemática adotada pela contratada, o cálculo das despesas administrativas/operacionais e previsão de lucro resulta de uma fórmula com referência circular, em que seus próprios valores são incluídos na sua base de cálculo para aplicação das alíquotas de zero vírgula vinte por cento e dois vírgula noventa e cinco por cento, respectivamente. Isso reforça a tese de que a formação dos preços da contratada percorreu o caminho inverso, partindo do valor final para, então, calcular os percentuais equivalentes.

Registre-se, ainda, que o edital de licitação não fixou os percentuais a título de despesas operacionais e previsão de lucro. Esses percentuais foram previstos pela própria empresa. Sua previsão de lucro era a que constava na proposta. Não pode querer que outros valores, calculados de forma incorreta, em desacordo com o edital de licitação e com sua proposta, sejam aplicados indevidamente para cálculo do seu lucro. Afinal, não era essa a sua previsão inicial.

A respeito do regime de administração contratada, quer a empresa fazer crer que, se acatada as proposições do relatório, transformaria o regime de execução contratual em administração contratada. Sobre este assunto, Marçal Justen Filhoi (2009, p. 127) já teceu seus comentários:

'Nessa modalidade, o particular não desembolsa seus recursos nem arca com o custo da produção do bem ou serviço. Incumbe-lhe o dever de selecionar, contratar e remunerar o pessoal necessário, adquirir insumos e executar a prestação. A diferença entre empreitada e administração contratada reside na determinação do preço. Na empreitada, o preço é fixado de antemão (seja global, seja unitário). Na administração contratada, o preço consiste no custo da execução mais uma comissão assegurada ao contratado.'

Tendo isso em vista, o presente caso não se enquadra na definição de administração contratada, visto que a empresa Sigma ainda detém o risco na execução contratual, a exemplo da cláusula 13 do edital de licitação (anexo 1, fls. 6-v/7), e arca com todos os custos necessários à prestação do serviço, uma vez que o valor recebido pelos serviços prestados é combinado de antemão com o órgão. Não há que se falar em comissão, pois a empresa possui inclusive uma previsão de lucro em sua proposta.

Das análises efetuadas, conclui-se que os argumentos trazidos pela empresa Sigma não foram suficientes para afastar os indícios de irregularidades. Ficou comprovado que o seu DFP previu, explicitamente, os valores de zero vírgula vinte por cento e dois vírgula noventa e cinco por cento a título de 'despesas administrativas/ operacionais' e 'previsão de lucro', respectivamente.

O argumento de que esses percentuais seriam equivalentes a três vírgula cinquenta e três por cento aplicados sobre o valor mensal da categoria não pode prosperar visto que a sistemática adotada pelo edital foi a da aplicação dos percentuais previstos sobre o valor 'mão-de-obra mais insumos' e que a contratada permanece, durante a execução contratual, vinculada à sua proposta, inclusive ao DFP apresentado.

Dessa forma, serão propostas determinações ao ME para que efetue a glosa dos valores pagos a maior, conforme diferença apurada entre as planilhas inicialmente contratadas (anexo 2, volume 1, fls. 252/267) e as planilhas recalculadas, anexas ao documento Diaco/Cogec (fls. 41/42).

· Do pagamento de horas por critério diverso do previsto em contrato

Conforme consta no relatório de Inspeção (item 193, fl. 108), o item 13 do Projeto Básico do edital da licitação em epígrafe (anexo 1, fl. 16) definiu que o pagamento será efetuado com base na apuração dos serviços efetivamente executados. E, ainda, no subitem 13.1.2, dispôs que 'A Nota Fiscal/Fatura deverá se fazer acompanhar das cópias da Autorização de Serviço e do Boletim de Medição, para aferição dos serviços prestados no mês do adimplemento da obrigação'.

Ficou constatado que os pagamentos vinham sendo efetuados com base no quantitativo fixo de 176 horas-mês, resultado do produto de vinte e dois dias úteis com a carga considerada de 8 horas diárias. A equipe considerou um número médio de vinte e um dias úteis por mês, descontados finais de semana e feriados, e um regime de 8 horas diárias, resultando em 168 horas (21x8) mensais ou 2016 horas anuais, totalizando 96 horas a menos do que as 2112 pagas por ano por funcionário da empresa Sigma.

O relatório aponta, ainda, que a fixação de 176 horas ocorre até mesmo para funcionários que efetivamente não cumpriram toda essa carga horária, por estarem afastados por motivos de 'Atestado', e que fariam uma compensação em momento posterior (item 201 do relatório, fl. 108-v).

Por meio do item 3 do Ofício 891/2009-TCU/Sefti (fls. 118/119), o TCU fixou prazo de quinze dias para que a empresa se pronunciasse acerca dos pagamentos indevidos na execução do Contrato 11/2007, referentes à diferença entre o montante pago para cada perfil profissional, com base em 176 horas, e o valor referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, considerando os dias úteis de cada mês.

Em sua primeira manifestação, datada de 7/12/2009 (anexo 6, fls. 1/49), a empresa Sigma nada argumentou acerca das irregularidades apontadas por meio do item 3 do referido Ofício. Porém, em 19/2/2010, acostou aos autos uma segunda manifestação, acerca dos pontos ora analisados.

A empresa Sigma inicia sua manifestação informando que somente tomou conhecimento desta irregularidade quando da análise dos autos do processo, em que constatou uma proposta de encaminhamento para que se manifestasse a respeito dessa irregularidade, afirmando que 'não restou explicitamente intimada para o exercício constitucional de sua defesa'.

A empresa também argumenta que a sistemática adotada pelo edital é a de pagamentos feitos em valores fechados a cada mês, correspondentes a 176 horas, com base no quadro contido no edital, que, conforme a própria Sigma, contém uma estimativa do quantitativo de horas trabalhadas por mês.

Afirma, ainda, que o único propósito do valor homem/hora é tão somente servir de base para o cálculo do valor das horas-extras trabalhadas, e não para remunerar os serviços ordinariamente prestados.

Por fim, a empresa reconhece a possibilidade de alteração do critério de remuneração que, por força do princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira, deveria ser precedida de negociação entre as partes.

Preliminarmente, cumpre registrar que a empresa Sigma foi notificada sobre todos os indícios de irregularidade apontados no relatório de Inspeção. No que se refere aos pagamentos indevidos a título de quantitativo fixo de 176 horas-mês, o item 3 do Ofício 891/2009-TCU/Sefti, foi explícito em fixar prazo para que a empresa se manifestasse acerca deste ponto.

Portanto, o argumento de que a Sigma não restara notificada não pode ser considerado válido. Todavia, em virtude dos princípios do formalismo moderado e da verdade material dos fatos, os novos argumentos contidos em sua defesa serão analisados, ainda que intempestivos.

Da análise do item 8 - ESTIMATIVA DO VOLUME DE SERVIÇOS - do edital da licitação (anexo 1, fl. 15), verifica-se que, conforme a própria Sigma coloca em sua defesa, o quadro apresentado no edital faz menção a um total estimado de horas, e não às horas que serão efetivamente pagas.

Esse tema já foi objeto de discussão nesta corte no âmbito do Acórdão 606/2008-TCU-Plenário, o qual resultou na determinação transcrita a seguir:

'9.8.1. em relação ao Contrato 43/2005, proceda ao cálculo e a glosa, nos próximos pagamentos a serem feitos à Poliedro, dos valores pagos indevidamente, caracterizados pela diferença entre o montante pago para cada perfil profissional e o valor contratual referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas;' (grifamos)

No item 13.1 e 13.1.2 do anexo I do edital (anexo 1, fl. 16) o projeto básico é explícito ao adotar, como critério para pagamento, a apuração dos serviços, devendo a nota fiscal ser acompanhada de boletim de medição. Portanto, não há que se falar em quantitativo fixo de horas/mês, e sim em horas efetivamente trabalhadas, apuradas mediante o supracitado boletim de medição.

Com relação à existência de pagamentos efetuados a profissionais que não trabalharam efetivamente as horas previstas, o Tribunal também já se manifestou no âmbito do Acórdão 304/2006-TCU-Plenário:

'9.4.8. nos termos dos arts. 58, inciso III, e 67, caput, ambos da Lei 8.666/1993, que acompanhe e fiscalize o cumprimento dos contratos firmados, observando, no caso de contratos que visem à prestação de serviços com execução baseada em horas trabalhadas, se o controle da frequência dos colaboradores reflete a quantidade de horas efetivamente trabalhadas;'

Como se constata, os argumentos apresentados pela Sigma não são suficientes para afastar o indício de superfaturamento apontado na Inspeção. Conforme foi analisado, o edital trouxe tão somente uma estimativa do volume de horas trabalhadas, não sendo esse o critério para pagamento da contratada, mas sim o quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, conforme sistemática adotada pelo edital.

Dessa forma, o ME deve proceder ao cálculo e à glosa, nos próximos pagamentos a serem feitos à Sigma, dos valores pagos indevidamente, caracterizados pela diferença entre o montante pago para cada perfil profissional e o quantitativo de horas efetivamente trabalhadas.

Das Justificativas do Ministério do Esporte

Em resposta ao Ofício 892/2009-TCU/Sefti, o ME encaminhou o Ofício 2.172/2009/Spoa/SE-ME, de 18 de novembro de 2009 (anexo 7, fls. 1/2), acompanhado de sete documentos (anexo 7, fls. 3/117), apresentando suas justificativas, analisadas a seguir.

Das Justificativas Apresentadas

Conforme mencionado, a equipe de Inspeção, à época da execução, expediu os Ofícios de Requisição nos 04-465/2009-Sefti (fls. 32/32-v) e 05-465/2009-Sefti (fl. 33), questionando o ME acerca dos indícios apontados. Em resposta, o ME remeteu o Ofício 1.359/2009/Spoa/SE-ME, encaminhando o documento Diaco/Cogec, de 29/6/2009, apresentando as medidas tomadas para sanar as irregularidades apontadas, que foram consideradas adequadas pela equipe de fiscalização.

Não obstante, em razão dos princípios da ampla defesa e do contraditório, após a finalização do relatório da Inspeção, foi concedido novo prazo para que o Ministério apresentasse novamente seus argumentos acerca dos indícios de irregularidades, o qual resultou no Ofício 2.712/2009/Spoa/SE-ME (anexo 7, fls. 1/2).

Cumpre registrar que o ME não trouxe novos argumentos além dos que já haviam sido apresentados à época da Inspeção, remetendo aos documentos apresentados naquela ocasião. Vale esclarecer que, à época, após as revisões das planilhas de formação de preço, efetuando as adequações apontadas pela equipe, fora identificada uma diferença de três vírgula quarenta e nove por cento, correspondente a R$ 281.779,20 (duzentos e oitenta e um mil, setecentos e setenta e nove reais e vinte centavos - anexo 7, fl. 1). Considerando que há em andamento um processo de repactuação, segundo o item 4 do Ofício ora analisado, esse valor deverá ser glosado na fatura que vier a ser apresentada.

No que tange aos indícios de pagamentos efetuados com base no quantitativo fixo de 176 horas/mês, esclarece que a Coordenação-Geral de Modernização e Informática analisou os valores pagos, constatando uma diferença de R$ 203.560,61 (duzentos e três mil, quinhentos e sessenta reais e sessenta e um centavos), correspondente ao período de 1º/8/2008 a 31/5/2009 (anexo 7, fls. 77/80). Informada da situação encontrada, a empresa Sigma apresentou defesa ao ME (anexo 7, fls. 83/99), a qual foi objeto de análise pela CGMI (anexo 7, fls. 100/117), e está em fase de análise por parte da Consultoria Jurídica do órgão.

Conforme se verifica, ainda à época da Inspeção, o ME mostrou-se disposto a efetuar os ajustes necessários ao cumprimento da lei. Ao se manifestar novamente sobre os indícios apontados, o ME não apresentou argumentos diferentes do que havia prestado. Dessa forma, as propostas de encaminhamento serão no sentido de efetuar as devidas glosas referentes aos valores pagos indevidamente.

Conclusão

Os argumentos apresentados pela empresa Sigma não foram suficientes para afastar os indícios de irregularidades apontados no relatório de Inspeção. Restaram configuradas graves irregularidades em seu demonstrativo de formação de preços e nos pagamentos efetuados com base em um quantitativo fixo de horas trabalhadas por mês, em detrimento da quantidade efetivamente trabalhada. Como o contrato foi prorrogado por mais doze meses, com término previsto para 21/3/2011 (anexo 1, fl. 115), ainda há tempo para que o ME providencie o ressarcimento das despesas efetuadas indevidamente, motivo pelo qual serão feitas propostas no sentido de que o ME efetue a glosa desses valores.

Conforme constatado, o ME acatou os indícios apontados pela equipe de Inspeção e se comprometeu a adotar as providências no sentido de sanar as irregularidades. Dessa forma, como o contrato foi prorrogado até 21/3/2011 (anexo 1, fl. 115), tendo seu encerramento previsto para será proposto ao ME que encaminhe a esta Corte as comprovações das glosas efetuadas.

De se ressaltar, também, que, consoante o previsto no item 261 do relatório de Inspeção (fl. 113), serão feitas propostas de mérito para que o ME adote providências, de modo que, nas futuras licitações de TI, não incorra nessas mesmas irregularidades.

Proposta de encaminhamento

Diante do exposto, submete-se o presente processo à consideração superior, propondo a adoção das seguintes medidas:

2.7. Conhecer da presente Representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VI e parágrafo único do RI/TCU;

2.8. Determinar ao Ministério do Esporte, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que nas futuras contratações de serviços de tecnologia da informação:

2.8.1. em atenção ao art. 3º, § 1º e ao art. 4º, incisos II e IV, do Decreto 2.271/1997 e em concordância com o Acórdão 786/2006-TCU-Plenário, abstenha-se de remunerar a contratada pela mera disponibilização de recursos humanos, a exemplo do ocorrido no Contrato 11/2007, de forma a não incorrer em interposição indevida de mão de obra, em desacordo com o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho; (achado II.1)

2.8.2. em atenção ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/1997, ao art. 14, alínea 'i' da IN 04/2008-SLTI/MP, e ao princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal, quando possível, elabore procedimentos para mensuração da prestação dos serviços por resultados, segundo métricas previamente estabelecidas, observando o disposto no item 9.1.4 Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário; (achado II.2)

2.8.3. em atenção ao § 1º do art. 3º do Decreto 2.271/1997 e aos itens 9.4.3 e 9.4.4 do Acórdão 786/2006-TCU-Plenário, inclua, nos editais de licitação, metodologia de avaliação de qualidade dos serviços a serem prestados, abrangendo a definição de variáveis objetivas e os critérios de avaliação dessas variáveis, incluindo escalas de valores e patamares mínimos considerados aceitáveis, observando o disposto no item 9.1.5 Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário; (achado II.2)

2.8.4. em atenção ao art. 2º, incisos I, II e III, do Decreto 2.271/1997 e em concordância com os Acórdãos TCU nos 1.521/2003, 1.558/2003 e 2.094/2004, todos do Plenário, estabeleça previamente em plano de trabalho:

2.8.4.1. justificativa da necessidade dos serviços, em harmonia com as ações previstas no Planejamento Estratégico Institucional e no Plano Diretor de Tecnologia da Informação; (achado II.3)

2.8.4.2. estudo que relacione a demanda prevista com a quantidade de serviço a ser contratada; (achado II.3)

2.8.4.3. demonstrativo dos resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis; (achado II.3)

2.8.5. em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, no art. 10, incisos III, IV e V da IN 04/2008-SLTI/MP, e no item 9.1.4 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário, elabore estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade da contratação sob os aspectos da eficácia, eficiência, efetividade e economicidade, com vistas a fundamentar o respectivo projeto básico, especialmente no que concerne às diferentes soluções disponíveis no mercado, à justificativa da solução específica escolhida, bem como ao demonstrativo dos benefícios técnicos e econômicos provenientes de tal escolha; (achado II.4)

2.8.6. em atenção ao art. 23, § § 1º e 2º da Lei 8.666/1993, ao art. 5º, inciso I, da IN 04/2008-SLTI/MP, e à Súmula TCU 247, sempre que os objetos forem técnica e economicamente divisíveis, promova licitações separadas ou adjudicação por itens distintos, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade do certame; (achado II.5)

2.8.7. em atenção aos arts. 54, § 1º, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, abstenha-se de incluir no edital dispositivos que estabeleçam ao órgão obrigação de ressarcir despesas de viagens (transportes, estadias e alimentação) dos funcionários da contratada, observando o disposto nos Acórdãos nos 362/2007, 1.806/2005, 2.103/2005, 2.171/2005 e 2.172/2005, todos do Plenário; (achado II.7)

2.8.8. em atenção ao art. 6º, inciso IX, alínea 'e', da Lei 8.666/1993, estabeleça, nos termos de referência ou projetos básicos, procedimento formal de comunicação entre a contratante e a contratada, observando o disposto no item 9.1.5 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário; (achado II.7)

2.8.9. em atenção ao art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei 8.666/1993, preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato, situações claras de aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser penalizada, observando o disposto item 9.1.5 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário; (achado II.7)

2.8.10. em atenção ao princípio da economicidade contido no caput do art. 70 da Constituição Federal, abstenha-se de fixar a remuneração dos funcionários da empresa contratada, limitando a possibilidade de disputa de preço entre os licitantes; (achado II.8)

2.8.11. em atenção ao art. 6º, inciso VI da IN 04/2008-SLTI/MP e ao item 9.4.4 do Acórdão 2095/2005-TCU-Plenário, abstenha-se de exigir requisitos que caracterizem ingerência na gestão da empresa contratada; (achado II.8)

2.8.12. em atenção ao art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002 e ao art. 4º do Decreto 5.450/2005, quando se tratar de serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado, realize obrigatoriamente licitação na modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, observando o disposto nos itens 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário; (achado II.9)

2.8.13. em atenção aos arts. 3º da Lei 8.666/1993 e 2º da Lei 9.784/1999 e ao item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário caso seja justificável a realização de licitação do tipo técnica e preço:

2.8.13.1. pondere a pontuação da proposta técnica guardando estrita correlação entre os pesos dos índices técnico e de preço, explicitando no processo a fundamentação para os pesos atribuídos; (achado II.10)

2.8.13.2. abstenha-se de incluir atributos técnicos pontuáveis que frustrem o caráter competitivo do certame por não indicarem necessariamente maior capacidade do fornecedor ou que não sirvam para avaliar aspecto relevante ou pertinente do serviço e aferir a qualidade técnica da proposta; (achado II.12)

2.8.13.3. publique planilha contendo a contribuição percentual de cada atributo técnico de pontuação com relação ao total da avaliação técnica, analisando se o impacto dessa ponderação é diretamente proporcional aos fatores mais relevantes para prestação dos serviços; (achado II.12)

2.8.14. em atenção ao art. 3º, § 1º, inciso I da Lei 8.666/1993, abstenha-se de exigir atributos técnicos obrigatórios que frustrem o caráter competitivo do certame por não indicarem necessariamente maior capacidade do fornecedor ou por não servirem para avaliar aspecto relevante ou pertinente do serviço e aferir a qualidade técnica da proposta, observando o disposto no item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário; (achado II.11)

2.8.15. em atenção ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei no 8.666/1993, faça constar nos editais, obrigatoriamente, o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, observando o disposto no item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário; (achado II.13)

2.8.16. em atenção ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da economicidade contido no caput do art. 70 da Constituição Federal:

2.8.16.1. abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham percentual referente à reserva técnica como item específico das planilhas de custo e formação de preços, sem apresentar estudo específico e descrição dos eventos que motivariam a aceitação desse item; (achado II.16)

2.8.16.2. abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham incidência de encargos de CSLL, IRPJ ou IRRF, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassados ao preço do contrato, observando o disposto no item 9.1 do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário; (achado II.16)

2.8.16.3. abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham incidência de encargos com alíquotas maiores do que as previstas na legislação vigente, bem como que incidam em duplicidade, a exemplo do ocorrido no Contrato 11/2007 em relação a férias e FGTS, atentando ao princípio da legalidade contido no caput do art. 37 da Constituição Federal; (achado II.16)

2.8.16.4. abstenha-se de aceitar dos contratados relatórios de medição que não reflitam a quantidade efetiva de serviços prestados; (achado II.18)

2.8.16.5. adote medidas para assegurar que a medição dos serviços prestados seja efetuada da maneira prevista nos instrumentos convocatório e contratual, durante o restante da execução do Contrato 11/2007, abstendo-se de continuar a efetuar o pagamento referente à quantia fixa de 176 horas por mês; (achado II.18)

2.8.17. em atenção ao disposto no art. 66 da Lei 8.666/1993 e no item 9.1.5 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário, elabore lista de verificação que permita identificar se todas as obrigações foram cumpridas pelo contratado antes do ateste do serviço e exija que as empresas fornecedoras executem fielmente o objeto contratado, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei de Licitações, responsabilizando cada uma pelas consequências da inexecução total ou parcial do contrato e aplicando as penalidades cabíveis, inclusive na presente contratação; (achado II.17)

2.8.18. em atenção ao disposto no art. 6º, IX, letra 'e' da Lei 8.666/1993, preveja e implemente mecanismos de controle que propiciem ao órgão a possibilidade de rastrear os serviços efetivamente prestados pelas empresas contratadas para fins de ateste e pagamento, inclusive ao longo da presente execução contratual; (achado II.17)

2.8.19. em atenção ao disposto no art. 4º da Lei 9.609/1998 e no item 9.2.12 do Acórdão 670/2008-TCU-Plenário, inclua nos editais e contratos respectivos, cláusulas que garantam ao Ministério a propriedade intelectual dos produtos e softwares desenvolvidos pelas empresas contratadas; (achado II.17)

2.8.20. em atenção ao previsto no art. 19 da Lei 12.017/2009 (LDO 2010), adote as providências necessárias para que os registros dos contratos e seus aditamentos, efetuados no Siasg, guardem conformidade com o constante nos atos celebrados, disponibilizando informações corretas e precisas relativas às contratações efetuadas; (achado II.19)

2.8.21. em atenção ao disposto no art. 68 da Lei 8.666/1993 c/c inciso IV, do art. 4º, do Decreto 2.271/1997, exija das empresas contratadas a designação formal de preposto a ser mantido no local dos serviços, para representá-la durante a execução contratual, efetivamente intermediando as solicitações entre o contratante e os funcionários terceirizados, por meio de instrumento específico, a exemplo das ordens de serviço, de modo a não caracterizar subordinação direta dos profissionais da contratada ao ME, bem como adote providências para aceite do indicado e sua efetiva atuação no local onde os serviços são prestados; (achado II.20)

2.8.22. em atenção ao disposto nos art. 54, § 1º, art. 55, incisos XI e XIII, e art. 66 da Lei 8.666/1993, exija das empresas contratadas o cumprimento das obrigações constantes no projeto básico e por elas assumidas em suas propostas técnicas, principalmente no que tange às certificações exigidas e pontuadas e aos requisitos obrigatórios de cada categoria profissional, sem prejuízo de aplicação das devidas penalidades previstas nos ajustes contratuais; (achado II.21)

2.8.23. caso seja necessário prorrogar os contratos, realize ampla pesquisa de preços no mercado com vistas à obtenção das condições mais vantajosas para a Administração, em atenção ao disposto no art. 57, inciso II da Lei 8.666/1993; (achado II.22)

2.8.24. caso seja necessário modificar quantitativamente o objeto, elabore justificativa detalhada indicando, para cada ponto em que o objeto for alterado, a correspondente modificação nos quantitativos de bens e serviços contratados, em atenção ao disposto no art. 65, caput, da Lei 8.666/1993. (achado II.22)

2.9. Recomendar ao Ministério do Esporte, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação:

2.9.1. em atenção ao princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal, institua formalmente mecanismos que assegurem a participação das áreas administrativa, de tecnologia e de negócio no processo de gestão contratual, a exemplo do item 9.2.22 do Acórdão 525/2008-TCU-Segunda Câmara; (achado II.6)

2.9.2. em atenção ao princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal, realize planejamento orçamentário para a área de tecnologia da informação, com base nas ações que se pretende desenvolver, alinhado ao Plano Diretor de TI e ao Planejamento Estratégico a ser elaborado pelo órgão, de forma que os investimentos de TI proporcionem o aperfeiçoamento do negócio da instituição, segundo orientações contidas no item PO5.3 do Cobit 4.1 (Orçamentação de TI), abstendo-se de fazê-lo simplesmente pelo reajuste do valor orçado no ano anterior. (achado II.14)

2.9.3. em atenção ao disposto nos itens 9.2 do Acórdão 1851/2008-TCU-Segunda Câmara e 9.3 do Acórdão 1990/2008-TCU-Plenário, nas futuras licitações para contratação de serviços de tecnologia da informação, abstenha-se de incluir o item reserva técnica nos modelos de planilhas de custos e formação de preços; (achado II.16)

2.10. Recomendar à Consultoria Jurídica do Ministério do Esporte, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, à semelhança do disposto no item 9.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário:

2.10.1. identifique todos os momentos do processo licitatório e da gestão dos contratos em que deve atuar para garantir a legalidade dos atos praticados, sobretudo no que tange à escolha da modalidade licitatória para contratações de bens e serviços de tecnologia da informação, tendo em vista o entendimento contido no item 9.2 do Acórdão supracitado; (achado II.15)

2.10.2. para cada momento de atuação identificado no item anterior, elabore e utilize listas de verificação contendo os aspectos mínimos que devem ser avaliados durante sua atuação, deixando-as anexadas aos autos dos processos licitatórios. (achado II.15)

2.11. Determinar ao Ministério do Esporte que, em atenção aos princípios da eficiência e da economicidade contidos no caput dos arts. 37 e 70 da Constituição Federal, encaminhe a este Tribunal, no prazo de trinta dias, comprovação das medidas adotadas para promover o devido ressarcimento ao Erário dos valores pagos indevidamente referentes às seguintes irregularidades:

2.11.1. custos com CPMF nos demonstrativos de formação de preço do contrato a partir de 1/1/2008, uma vez que a cobrança desse tributo encerrou-se em 31/12/2007; (achado II.16)

2.11.2. incidência de alíquota de treze vírgula três por cento como encargo de férias, quando, em princípio, o correto seria onze vírgula onze por cento correspondente a oito vírgula trinta e três por cento mais dois vírgula setenta e oito por cento, considerando o afastamento de trinta dias a cada período de doze meses mais o abono de férias de um terço da remuneração; (achado II.16)

2.11.3. incidência de alíquota de oito e meio por cento relativa ao FGTS, uma vez que, de acordo com o § 2º do art. 2º da Lei Complementar 110/2001, o percentual do FGTS voltou ao patamar de oito por cento a partir de 1/1/2007; (achado II.16)

2.11.4. incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário, na medida em que esse item foi incluído no Grupo D 'incidência do FGTS s/ 13º Salário' além do item 'incidência do grupo A sobre os itens do grupo B', considerando que o FGTS está incluído no Grupo 'A' e o 13º salário no Grupo 'B'; (achado II.16)

2.11.5. incidência dos percentuais de zero vírgula vinte por cento e dois vírgula noventa e cinco por cento para 'Despesas Administrativas / Operacionais' e 'Previsão de Lucro' sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), em desacordo com o especificado no Anexo II do edital (Grupo V) que previa a incidência sobre o valor da mão de obra mais insumos (Grupo II + Grupo IV); (achado II.16)

2.11.6. diferença entre o montante pago para cada perfil profissional, com base em 176 horas, e o valor referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, considerando os dias úteis de cada mês; (achado II.18)

2.12. Determinar ao Ministério do Esporte, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que no prazo de noventa dias a partir da ciência da decisão que vier a ser proferida, elabore e encaminhe à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação deste Tribunal, plano de ação contendo cronograma das medidas que adotará para cumprir as determinações e recomendações, e seus respectivos responsáveis;

2.13. Encaminhar cópia do acórdão que vier a ser proferido, bem como do relatório e voto que o fundamentarem, à 6ª Secretaria de Controle Externo desta Corte e às seguintes unidades do Ministério do Esporte:

2.13.1. Secretaria-Executiva;

2.13.2. Coordenação-Geral de Modernização e Informática;

2.13.3. Assessor Especial de Controle Interno;

2.13.4. Consultoria Jurídica."

É o relatório.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, c/c art. 246, ambos do RI/TCU, cabe conhecer desta representação.

A presente fiscalização foi originada de representação elaborada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) e teve por objetivo a realização de inspeção na concorrência nº 001/2006 e do Contrato 11/2007, firmado em 22/03/2007 entre o Ministério do Esporte e a empresa Sigma Dataserv Informática S.A.

Nesta inspeção foram analisados o processo licitatório, o termo de contrato firmado e sua respectiva execução, sendo encontrados vinte e dois achados, dos quais se destacam (numeração do Relatório de Fiscalização): interposição indevida de mão de obra e opção indevida por postos de trabalho (II.1), pagamento não vinculado a resultados (II.2), contratação conjunta de serviços técnica e economicamente divisíveis (II.5), opção indevida por técnica e preço em detrimento do pregão (II.9), impertinência e falhas nos critérios de seleção do fornecedor (II.11 e II.12), irregularidades no demonstrativo de formação de preços (DFP) da empresa contratada (II.16), falhas na monitoração técnica do contrato (II.17) e desconformidade na aplicação dos critérios de medição (II.18).

Conforme bem colocado pela unidade técnica, a mera alocação de mão de obra para ocupar postos de trabalho não representa a melhor opção para a Administração, uma vez que não assegura a obtenção de resultados alinhados às reais necessidades do contratante, incentivando, portanto, ineficiência da execução contratual com potenciais prejuízos ao erário. Registrou a Sefti que essa prática é rejeitada por esta Corte de Contas, tal qual se verifica nos Acórdãos TCU nos 1.329/2007 e 1.558/2003, ambos do Plenário.

Considerando as muitas evidências dos autos, a Sefti constatou que o modelo de gestão do contrato adotado foi o pagamento por homens-hora de serviço trabalhado, sem vinculação a resultados, acarretando risco de prejuízo ao erário. Enfatizou que tal modelo de contratação deve ser abolido da Administração Pública, que deve optar, sempre que possível, por remunerar resultados previamente definidos e possíveis de serem mensurados (II.2).

Observou, ainda, que os serviços foram licitados e contratados com preços estipulados em termos de homem-hora. Ressaltou, ainda, que como critério de medição dos serviços prestados, o órgão adotou a quantidade fixa de 176 horas mensais por posto de trabalho, independentemente dos dias úteis efetivamente trabalhados no período, e que, considerando o número médio de 21 dias úteis por mês no Brasil, tem-se a média mensal de 168 horas úteis, ou seja, 8 horas a menos do que as 176 pagas, por mês por posto de trabalho. Dessa forma, estimou pagamento a maior de 4,54%, conforme o critério adotado neste contrato (II.18).

A unidade técnica destacou que a descrição do objeto feita no edital indica claramente que a contratação contemplou serviços que são técnica e economicamente divisíveis e, portanto, viáveis de serem licitados em separado ou adjudicados por itens distintos, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade do certame (II.5).

Outra irregularidade constatada diz respeito à modalidade de licitação adotada. Conforme o entendimento deste Tribunal, consolidado pelo Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário, a licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns (que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado), como são os da Concorrência 001/2006, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, mesmo quando se tratar de serviços complexos ou críticos (II.9).

Em relação à definição dos atributos técnicos obrigatórios e pontuáveis, que serviram de critérios para seleção do fornecedor, a Sefti concluiu que houve inclusão de itens impertinentes ou irrelevantes para a execução do objeto do contrato e que podem ter comprometido ou frustrado a competitividade da licitação, afrontando o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e no item 9.1.8 do Acórdão 2471/2008-TCU-Plenário.

Sobre esta questão, afirmou que o Ministério do Esporte não fez uma ponderação razoável quanto à importância dos fatores técnicos. Como exemplo, citou que o fator técnico relativo ao suporte de serviços representou mais de 80% da pontuação técnica da licitação, enquanto os demais, qualidade, desempenho e compatibilidade, corresponderam juntos a menos de um quinto da pontuação técnica da licitação. Portanto, considerou descabidos alguns dos critérios previstos para pontuação técnica das empresas, sendo alguns não correlatos ao objeto da licitação e outros frustrantes ao caráter competitivo da licitação (II.11 e II.12). Ou seja, o Ministério do Esporte, além de ter adotado incorretamente o tipo de licitação técnica-e-preço, utilizou-se de critérios inaquedados.

Quanto às planilhas de formação de preços (DFP) da contratada, a análise da Sefti revelou indícios de irregularidades pela cobrança indevida de percentuais ou valores referentes aos itens: CPMF, reserva técnica, férias, FGTS, Duplicidade de FGTS, despesas administrativas/operacionais e previsão de lucro, CSLL e IRRF.

No tocante a este achado, o Ministério do Esporte informou que após a elaboração das novas planilhas apresentadas, verificou-se sobrepreço de 3,49% no valor pago à empresa contratada durante todo o período de vigência contratual. Além disso, comunicou que se encontram sob análise técnica por aquela divisão as repactuações referentes aos dissídios de 2007 e 2008, e que sugeriu que a glosa dos valores pagos a maior deveria ser realizada juntamente com a diferença retida relativa às repactuações a serem efetivadas.

Já em relação à reserva técnica, CSLL e IRRF o Ministério apresentou justificativas para não alterar as planilhas de formação de preços apresentadas pela empresa contratada (II.16).

Com referência à monitoração técnica da execução contratual, a Sefti constatou que o Ministério do Esporte não está exigindo a aplicação de 2% do valor do contrato em capacitação e atualização do pessoal envolvido, contrariando o previsto no item 13.4 do edital (anexo 1, fl. 07) e no art. 66 da Lei 8.666/1993. Além disso, apurou que nem o edital nem o contrato definiram mecanismos de controle que propiciem ao Ministério do Esporte a rastreabilidade dos serviços efetivamente prestados no âmbito do Contrato 11/2007. Dessa forma, concluiu que as falhas apontadas na monitoração técnica comprometem a fiscalização e a gestão do contrato, dificultando a produção dos resultados esperados (II.17).

A fixação, em edital, de remuneração de empregados do fornecedor foi também impugnada pela Sefti (achado II.8). Além das ponderações da unidade especializada, devo acrescentar que a medida está expressamente vedada no art. 6º, II, da IN 4/2008 - SLTI/MP que rege a contratação de Serviços de Informática para o Poder Executivo. Além disso, o item 9.3.3.2. do Acórdão 614/2008-TCU-Plenário também veda inclusão de cláusula editalícia dessa natureza, tendo em vista que os serviços de TI devem ser contratados, medidos e pagos por resultado.

Feitas estas considerações, a unidade técnica concluiu que as irregularidades encontradas caracterizariam a ilegalidade do Contrato 11/2007, sendo que um dos possíveis encaminhamentos seria propor determinação para que o Ministério do Esporte cancelasse o contrato atual e realizasse novo procedimento licitatório.

Entretanto, a Sefti ponderou que, por ora, a interrupção do contrato poderia mostrar-se mais onerosa para a Administração, uma vez que os serviços prestados são essenciais ao interesse público. Nesse contexto, e por considerar que o 6º termo aditivo havia prorrogado o contrato até 21/03/2011, a equipe de fiscalização entendeu como razoável a manutenção do ajuste até o fim deste prazo, enquanto o Ministério adquire as condições necessárias para atuar dentro dos preceitos citados no relatório de fiscalização e atendendo ao disposto na IN 04/2008-SLTI/MP.

Ainda no escopo das irregularidades detectadas no contrato em tela, e antes de se manifestar quanto ao mérito desta representação, a Sefti, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, propôs que as partes envolvidas, Ministério do Esporte e empresa Sigma Dataserv Informática S.A., fossem notificadas para que se pronunciassem a respeito dos seguintes achados de auditoria:

2.1. pagamentos relativos aos custos com CPMF nos demonstrativos de formação de preço do contrato a partir de 1º/1/2008, uma vez que a cobrança desse tributo encerrou-se em 31/12/2007, tornando o valor indevido de acordo com o art. 90 do Título X - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal;

2.2. incidência de alíquota de treze vírgula três por cento como encargo de férias, quando, em princípio, o correto seria onze vírgula onze por cento, correspondente a 8,33% (1/12x100) + 2,78% ( (1/3) /12x100), considerando o afastamento de trinta dias a cada período de doze meses mais o abono de férias de um terço da remuneração;

2.3. incidência de alíquota de oito e meio por cento relativa ao FGTS, uma vez que, de acordo com o § 2º do art. 2º da Lei Complementar 110/2001, o percentual do FGTS voltou ao patamar de oito por cento a partir de 1º/1/2007;

2.4. incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário, na medida em que esse item foi incluído no Grupo D, "incidência do FGTS s/ 13º Salário", além do item "incidência do grupo A sobre os itens do grupo B", considerando que o FGTS está incluído no Grupo "A" e o 13º salário no Grupo "B";

2.5. incidência dos percentuais de zero vírgula vinte por cento e dois vírgula noventa e cinco por cento para "Despesas Administrativas / Operacionais" e "Previsão de Lucro" sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), onerando o contrato de forma injustificada e em desacordo com o especificado no Anexo II do edital (Grupo V), que previa a incidência sobre o valor da mão de obra mais insumos (Grupo II + Grupo IV);

2.6. pagamentos indevidos referentes à diferença entre o montante pago para cada perfil profissional, com base em 176 horas, e o valor referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, considerando os dias úteis de cada mês.

18. Em resposta aos ofícios expedidos pela Sefti, a empresa Sigma Dataserv Informática S.A. e o Ministério do Esporte apresentaram suas manifestações oferecendo seus esclarecimentos acerca dos pontos elencados nos respectivos ofícios, os quais mereceram a minuciosa análise procedida pela unidade técnica e reproduzida no relatório precedente.

19. Em sua conclusão às fls. 134 a Sefti registrou que "Os argumentos apresentados pela empresa Sigma não foram suficientes para afastar os indícios de irregularidades apontados no relatório de Inspeção. Restaram configuradas graves irregularidades em seu demonstrativo de formação de preços e nos pagamentos efetuados com base em um quantitativo fixo de horas trabalhadas por mês, em detrimento da quantidade efetivamente trabalhada. Como o contrato foi prorrogado por mais doze meses, com término previsto para 21/3/2011 (anexo 1, fl. 115), ainda há tempo para que o ME providencie o ressarcimento das despesas efetuadas indevidamente, motivo pelo qual serão feitas propostas no sentido de que o ME efetue a glosa desses valores.

Conforme constatado, o ME acatou os indícios apontados pela equipe de Inspeção e se comprometeu a adotar as providências no sentido de sanar as irregularidades. Dessa forma, como o contrato foi prorrogado até 21/3/2011 (anexo 1, fl. 115), tendo seu encerramento previsto para será proposto ao ME que encaminhe a esta Corte as comprovações das glosas efetuadas."

20. Ao debruçar-me sobre autos pude constatar a procedência dos achados de auditoria, o correto tratamento processual aplicado a eles, e a pertinência da proposta de encaminhamento elaborada pela Sefti.

21. Reconheço como graves as irregularidades apontadas que, em primeiro impulso, ensejariam a determinação para a imediata rescisão do contrato em comento. No entanto, tendo em vista a situação do caso concreto, em que a Administração não se encontra em condições de prescindir dos serviços contratados, e que a interrupção do contrato poderia mostrar-se mais onerosa para a Administração, sou levado a aceitar, excepcionalmente, a proposta de permitir que o contrato se estenda até sua data final e que sejam adotadas as medidas pedagógicas, as saneadoras e as que visam à restituição dos valores pagos indevidamente à empresa Sigma Dataserv Informática S.A., conforme o encaminhamento da unidade técnica.

22. Por fim, não posso deixar de louvar o minucioso e bom trabalho apresentado pela equipe da Sefti.

Ante o exposto, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto a este Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 7 de julho de 2010.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Relator

• ...da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:9.1. conhecer da presente representação à vista do...
• ...e em concordância com o Acórdão 786/2006-TCU - Plenário,...