Documento

ACÓRDÃO 1077/2008 - PLENÁRIO

UBIRATAN AGUIAR

REPRESENTAÇÃO (REPR)

11/06/2008

Interessado: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT e ABEDA - Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Asfalto

Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT

Secob

não há

Embargos de Declaração

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. CONHECIMENTO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. ALTERAÇÃO DA DELIBERAÇÃO EMBARGADA

Examinam-se embargos de declaração opostos pelo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT e pela Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Asfaltos - ABEDA contra o Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário.

2. Por meio da aludida deliberação o Tribunal decidiu, no que interessa ao exame dos presentes embargos de declaração:

"9.1. conhecer da Representação, com base no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno/TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. (...);

9.3. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT que:

9.3.1. retome imediatamente o cumprimento das Instruções de Serviços nºs 09/2003/DG/DNIT e 14/2003/DG/DNIT, ou, caso tenham sido revogadas, adote as medidas cabíveis para que o fornecimento de material betuminoso (CAP e ADP), em todas as licitações futuras ou em andamento sem entrega das propostas, se dê por meio do acordo comercial firmado com a Petrobras (Contrato TT-045/2003-00);

9.3.2. adote as providências necessárias para que o Contrato TT-045/2003-00, ou outro que vier a substitui-lo, tenha capacidade para suportar a demanda por CAP e ADP de todas as obras executadas pelo DNIT, diretamente ou por delegação;

9.3.3. efetue estudo quanto ao percentual de BDI incidente sobre o fornecimento de material betuminoso, devendo esse estudo conter o detalhamento necessário ao pleno entendimento da taxa de BDI calculada, tomando-se por base, por exemplo, os custos indiretos de uma empresa fictícia cuja única atribuição seja a intermediação de material betuminoso entre fornecedores e usuários, em quantidades mensais compatíveis com as de fato observadas nas obras executadas pelo DNIT, diretamente ou por delegação. Esse estudo deverá ser remetido ao Tribunal no prazo de 90 (noventa) dias.

9.3.4. adote o BDI de 15% sobre a aquisição de material betuminoso, na orçamentação de suas obras, até que o estudo determinado no subitem anterior seja concluído e aprovado por este Tribunal;

9.3.5. encaminhe ao Tribunal, no prazo de 15 (quinze) dias, as conclusões produzidas pelo Grupo de Trabalho instituído pela Portaria nº 1542/2007/DNIT (arts. 2º, 3º e 4º);

9.3.6. adote as medidas necessárias no sentido de apurar os fatos, quantificar o dano causado ao erário e identificar os responsáveis por conta do descumprimento das regras prescritas na Instrução de Serviço DG Nº 09, de 22 de julho de 2003, complementada pela IS DG Nº 14, de 19 de novembro de 2003, durante o período de 22/7/2003 a 22/7/2004, instaurando, se for o caso, as respectivas tomadas de contas especiais, nos termos do art. 8º da Lei nº 8.443/1992, dando ciência ao Tribunal, no prazo de 90 (noventa) dias, sobre as conclusões desse levantamento. Essa apuração deve abranger os contratos firmados durante o período de 22/7/2003 a 22/7/2004, considerando que em 23/7/2004 entrou em vigor a Portaria nº 675/2004/DNIT. No caso dos contratos firmados nesse período e que ainda se encontram em vigor, deve o DNIT adotar as medidas necessárias com vistas à sua adequação às regras definidas nas referidas Instruções de Serviços, informando ao Tribunal, no mesmo prazo acima, as conclusões desse levantamento;

9.4. determinar à ANP - Agência Nacional do Petróleo, com fundamento no artigo 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o artigo 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que realize o acompanhamento contínuo dos preços praticados pelas distribuidoras de asfalto no país e dê ampla divulgação do resultado desse trabalho, dando ciência ao Tribunal quanto à implementação dessa medida, no prazo de 90 (noventa) dias;[concedido mais 60 (sessenta) dias, contados a partir do término daquele inicialmente fixado, para cumprimento do subitem 9.4 do Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário: Acórdão 755/2008-TCU-Plenário]

(...)."

3. Inconformado, o DNIT interpôs pedido de reexame contra a deliberação acima transcrita em parte. Esse pedido de reexame foi autuado no TC-Processo 007.530/2008-4, apartado dos presentes autos.

4. Posteriormente, o DNIT requereu a conversão do pedido de reexame em embargos de declaração, por conta das omissões indicadas na nova peça recursal (fls. 506/509, vol. 2).

5. Em 12/3/2008, deferi, com fundamento no art. 6º da Resolução TCU 36/95, o ingresso da Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Asfaltos - ABEDA nos presentes autos, fixando-lhe o prazo de dez dias, contados da ciência, para o exercício das prerrogativas processuais que lhe são facultadas na fase em que se encontrava o processo, inclusive a ratificação ou complementação das informações já encaminhadas em conjunto com o pedido de ingresso (TC-Processo 007.530/2008-4, fl. 12, anexo 1).

6. Com base nas prerrogativas acima, a ABEDA também opôs embargos de declaração contra o Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário (vol. 1 e anexo 3).

7. Pela abrangência com que abordou a matéria tratada nestes embargos, transcrevo, abaixo, a instrução do diretor técnico da 3ª DT da Secretaria de Fiscalização de Obras e Patrimônio da União - Secob, inserta às fls. 567/589 do vol. 2:

"A presente representação cuida dos aspectos relativos à aquisição de materiais betuminosos para obras rodoviárias do DNIT.

2. Após regular tramitação, foi prolatado o Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário (fls. 200/201), conhecendo da Representação e considerando-se parcialmente procedente.

3. No mérito, dentre outras medidas, determinou-se ao DNIT que:

"9.3. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT que:

9.3.1. retome imediatamente o cumprimento das Instruções de Serviços nºs 09/2003/DG/DNIT e 14/2003/DG/DNIT, ou, caso tenham sido revogadas, adote as medidas cabíveis para que o fornecimento de material betuminoso (CAP e ADP), em todas as licitações futuras ou em andamento sem entrega das propostas, se dê por meio do acordo comercial firmado com a Petrobras (Contrato TT-045/2003-00);

9.3.2. adote as providências necessárias para que o Contrato TT-045/2003-00, ou outro que vier a substitui-lo, tenha capacidade para suportar a demanda por CAP e ADP de todas as obras executadas pelo DNIT, diretamente ou por delegação;" (grifou-se)

4. Em cumprimento à decisão do Tribunal, o DNIT emitiu a Portaria nº 98, de 31 de janeiro de 2008 (volume 2, fls. 430), quanto à qual há Despacho do Exmº Sr. Ministro-Relator Ubiratan Aguiar determinando à SECOB que analise seu conteúdo à luz do Acórdão nº 2.649/2007 - P (volume 2, fls. 429).

5. O feito, no momento, aguarda a informação da ANP com relação às providências adotadas para realizar o acompanhamento contínuo dos preços praticados pelas distribuidoras de asfalto no país, conforme determinação contida no item 9.4 do Acórdão. Após prorrogação de prazo autorizada em Plenário, o seu vencimento passou para 4/6/2008.

6. Há, ainda, a serem realizadas, as análises relativas às Audiências dos Srs. Alexandre Silveira de Oliveira e Mauro Barbosa da Silva, ex-Diretores-Gerais do DNIT, já respondidas pelos responsáveis, e que versam sobre a utilização da Portaria DNIT nº 675/2004, tida como inconstitucional pelo TCU (item 9.1 do Acórdão nº 2.649/2007 - P, às fls. 200).

7. Está pendente, ainda, o cumprimento da determinação contida no subitem 9.3.3 do Acórdão, o qual determinou ao DNIT que efetuasse estudo quanto ao percentual de BDI incidente sobre o fornecimento de material betuminoso e enviasse o resultado em 90 dias, prazo este já vencido desde 26/3/2008, já que o ofício com cópia do Acórdão foi recebido no DNIT no dia 26/12/2007 (volume 1, fls. 212).

8. Como visto no item 0 acima, outra pendência processual é a determinação do Exmº Sr. Ministro-Relator para que se examine o conteúdo da Portaria DNIT nº 98/2008, que regulamenta a determinação exarada no Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário, em especial as disposições dos arts. 14 e 15 da referida Portaria (volume 2, fls. 429). Tal análise é realizada no tópico III desta instrução.

9. Há que se comentar, ainda, sobre o ingresso nos autos após a prolação do Acórdão nº 2.649/2007 - P, autorizado pelo Exmº Sr. Ministro-Relator (Anexo 1, fls. 12), da ABEDA - Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Asfaltos, a qual juntou aos autos os documentos de fls. 225/344 do volume 1 e 1/191 do Anexo 3. Tal associação é interessada no desfecho do processo porque os itens 9.3.1 e 9.3.2 do referido Acórdão obrigam o DNIT a adquirir todo o material betuminoso de suas obras (CAP e CM-30) diretamente da refinaria da PETROBRAS, o que poderia prejudicar o mercado das distribuidoras de asfalto, as quais intermedeiam o produto entre a Refinaria da PETROBRAS e o consumidor final.

10. Por fim, informa-se sobre o recurso de Reconsideração impetrado pelo DNIT (Anexo 1, fls. 1/4), no sentido de que a determinação constante do subitem 9.3.1 do Acórdão nº 2.649/2007 - P não fosse considerada para obras de conservação e manutenção e para aquelas realizadas em regime de delegação de competência. O apartado para tramitação em separado é o TC Processo 007.530/2008-4 e encontra-se aguardando sorteio de Relator.

11. Em 16 de maio do corrente, o DNIT protocolizou a peça de fls. 506/517 do volume 2, solicitando a conversão do pedido de Reexame em Embargos de Declaração.

12. A juntada do pedido de conversão do pedido de Reexame em Embargos de Declaração chamou a atenção, após revisão da documentação que deu entrada no Tribunal nos últimos meses, para um ponto importante: a real necessidade de suprimento de omissão na fundamentação do Acórdão nº 2.649/2007 - P, motivada por ausência total de informações fundamentais para que a SECOB pudesse dar encaminhamento diverso à Representação de fls. 76/84 e às análises das oitivas de fls. 144/167.

13. Tais informações, que dizem respeito aos reais preços praticados no mercado de compra e venda de materiais betuminosos, e que só poderia ser obtido por meio de requisição de Notas Fiscais de empresas privadas, providência esta que geralmente encontra obstáculos quando tentada por Analistas desta Corte de Contas, só se tornaram disponíveis graças ao ingresso nos autos da ABEDA.

14. Outras informações, relativas aos problemas que adviriam da utilização exclusiva do contrato com a PETROBRAS, também só passaram a constar dos autos após a prolação do Acórdão.

15. Ao se analisarem os documentos juntados pela ABEDA, bem como os outros enviados pelo DNIT além dos embargos (Anexo 4), observam-se diversos argumentos relativos a:

a) desvantagens em se utilizar exclusivamente o contrato com a PETROBRAS, o que poderia elevar, indiretamente, o custo da aquisição dos materiais betuminosos;

b) vantagens em se manter a aquisição de materiais betuminosos por parte das empresas executoras das obras rodoviárias, tendo em vista que o preço de mercado seria muito abaixo do que se imaginava levando-se em conta o que consta do SICRO.

16. Toda essa argumentação tem por objetivo obter a alteração do Acórdão nº 2.649/2007 - P. O conteúdo das peças processuais é típico de Embargos de Declaração, visto que alegam problemas que adviriam do cumprimento das determinações e fundamentam os argumentos com informações que não constam dos autos, ou seja, ponderam que a fundamentação do Acórdão foi omissa em relação a alguns aspectos fundamentais para o desenlace das questões aventadas. Veja-se o exemplo abaixo (volume 1, fls. 229):

"Ou seja, da análise das informações e dos documentos constantes nos autos da presente Representação, conclui-se que a decisão acima foi acertada, estando em plena consonância com os elementos instrutórios do processo. Contudo, levando-se em consideração a existência de uma série de informações essenciais ao deslinde da questão que não constam dos autos, e que, caso seja deferido o pedido de ingresso da ABEDA no processo, serão conhecidas e apreciadas por esse i. Tribunal, conclui-se que a referida decisão deverá ser objeto de reexame e reforma" (grifos originais destacados)

17. Como se verá no próximo tópico, no mérito, tal argumentação é tão consistente no que diz respeito aos fatos desconhecidos os quais, caso considerados, poderiam ter levado o Tribunal a solução mais benéfica ao interesse público, que esta Unidade Técnica não poderia ficar inerte, pelo simples fato de que tais documentos não carregam o título de "Embargos de Declaração".

18. No Direito, é sabido que o nome não altera a natureza da coisa.

19. Ora, se a ABEDA e o DNIT não tivessem como intenção suprir lacunas existentes de forma a eliminar omissão e, assim, obter nova decisão mais favorável ao interesse público, na sua visão, não teriam protocolizado tais documentos. Quanto à ABEDA, sua intenção de reformar o edital é cristalina.

20. Nesta instrução, como se verá, a SECOB entende como válidas as informações antes desconhecidas, bem como concorda com a argumentação segundo a qual as novas informações mudam o rumo do processo, fazendo aflorar omissão no Acórdão recorrido. Assim, é seu dever de ofício conhecer também tais documentos como Embargos de Declaração e propor as alterações devidas no Acórdão questionado.

21. Quanto ao prazo para interposição de Embargos de Declaração, a ABEDA teve o prazo de 10 dias (Anexo 1, fls. 12) a partir da ciência em 25/3/2008 (Anexo 1, fls. 13) para complementar as informações prestadas anteriormente. Tais informações deram entrada no Tribunal em 4/4/2008 (Anexo 3, fls. 1). Observa-se, assim, que ela cumpriu o prazo previsto para Embargos de Declaração, não havendo o que falar em recurso intempestivo.

22. Por fim, destaca-se a importância na análise urgente dos presentes questionamentos, tendo em vista o fato de o contrato firmado entre o DNIT e a PETROBRAS estar próximo do final da vigência (23 de junho de 2008, conforme extrato de termo aditivo nº 11/2007, às fls. 565 do volume 2). A análise intempestiva do mérito dos pedidos de reforma do Acórdão poderá resultar em prejuízo ao Erário, pois o DNIT, ao cumprir o subitem 9.3.2 do Acórdão nº 2.649/2007 - P, incluirá do contrato, como objeto, uma quantidade de CAP e CM-30 suficiente para toda a demanda do DNIT, e não para umas poucas obras, como o contrato anterior, de apenas cerca de 330.000 toneladas. Caso se verifique, posteriormente, que tal solução não é a que melhor atende ao interesse público, poderá ser tarde demais, visto que o novo contrato com a PETROBRAS já poderá ter sido firmado, inclusive com eventuais cláusulas penais por eventual descumprimento na aquisição da quantidade total acertada. Por esta razão a presente análise é realizada pelo Diretor, haja vista não haver Analistas disponíveis para instruir o processo no momento, todos alocados em auditorias de obras ou análise de processos urgentes.

23. Ante o exposto, conclui-se que, além dos Embargos de Declaração interpostos pelo DNIT (fls. 506 do volume 2), há o da ABEDA, o qual foi interposto no prazo e também contém informações que suprem algumas omissões fundamentais para o melhor deslinde da matéria.

24. A seguir, consta a análise dos novos documentos.

II - ANÁLISE DOS DOCUMENTOS

25. ABEDA - Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Asfalto

26. O primeiro documento enviado pela ABEDA consta das fls. 225/344 do volume 1.

27. Nesse documento, a ABEDA, após fazer um histórico do processo, apresenta-se como "entidade que congrega o segmento de distribuição de asfaltos, produção de asfaltos modificados e emulsões asfálticas e sua distribuição" (volume 1, fls. 229), com interesse no tema em questão, "uma vez que o foco da discussão travada nestes autos é a aquisição exclusiva pelo DNIT, em todas as suas licitações de obras rodoviárias, de material betuminoso (CAP e ADP) da Petrobras, através do Contrato TT-045/2003-00" (volume 1, fls. 230).

28. Em seguida, pede ingresso nos autos (posteriormente deferido pelo Exmº Sr. Ministro-Relator) e inicia a sua argumentação.

29. Primeiramente, alega que a Portaria DNIT nº 98/2008 abriu uma "válvula de escape" que permite que em caso de "suspensão do fornecimento do asfalto pela Petrobras, determina, em seu art. 14, que os superintendentes regionais do DNIT indiquem discricionariamente a Distribuidora de sua conveniência para fornecer o asfalto." (volume 1, fls. 232).

30. Logo após, voltando ao mérito do Acórdão nº 2.649/2007 - P, observa que o principal fundamento para o subitem 9.3.1 foi a suposta vantajosidade dos preços contratados, o que, segundo a ABEDA, não espelharia a realidade do mercado de distribuição de asfaltos.

31. Após relembrar o momento vivido pelo mercado em 2002, quando o reajuste dos preços dos materiais betuminosos atingiu 125 % causando grandes problemas nas obras rodoviárias e no próprio mercado de asfalto, informa que o "cenário atual é muito mais confortável, na medida em que os preços dos produtos asfálticos estão estáveis nas fontes produtoras, os juros estão em rota de redução e o próprio DNIT vem honrando seus compromissos com pontualidade, permitindo que os empreiteiros possam, sem sobressaltos, adquirir todos os insumos necessários ao objeto de sua indústria de construção, reforma e manutenção de estradas, com a livre escolha de seus parceiros e fornecedores, negociando com os distribuidores preços e condições de fornecimento, garantia de entrega e qualidade dos insumos adquiridos, já que os distribuidores, dispondo de bem aparelhadas unidades laboratoriais para análise dos produtos base fornecidos pelas refinarias, exercem com maior rigor o controle de sua qualidade, inclusive para produção das emulsões asfálticas e dos asfaltos modificados, produtos de excelente performance e que permitem, por sua correta aplicação em função das exigências dos trechos, melhoria acentuada dos pavimentos a exemplo do que é feito em países onde se pratica, de fato, a engenharia rodoviária" (volume 1, fls. 233).

32. Afirma que "na atual conjuntura do mercado, os preços praticados pelas diversas distribuidoras de asfaltos são inferiores aos preços atualmente pagos pelo DNIT" (volume 1, fls. 233).

33. Aduz, ainda, o seguinte:

"Na verdade, a causa de toda essa distorção advém do fato dos empreiteiros, quando participam de licitações promovidas pelo DNIT, cotam preços de materiais betuminosos superiores aos constantes no Contrato TT-045/2003-00, uma vez que o próprio DNIT não possui um parâmetro de preços desses insumos condizente com a realidade. Isso porque há anos o DNIT não realiza um registro de preços (que poderia se dar por meio de pregão), o que levaria os concorrentes, em face da disputa travada no certame, a reduzir os seus preços e apresentarem propostas que refletem a realidade do que vem sendo praticado no mercado." (volume 1, fls. 233 - grifou-se)

34. Continua:

"Contudo, o DNIT apenas consulta o preço dos produtos com um ou dois distribuidores, que por sua vez apenas informam o seu preço de "tabela", ou "preço cheio", sem qualquer desconto" (volume 1, fls. 234 - grifou-se)

35. Como prova de que os preços reais de mercado são inferiores ao preços pago pelo DNIT à PETROBRAS, junta aos autos o resultado de 3 pregões recente (início de 2008) realizados no país para aquisição de materiais betuminosos pelo DER/MG, pela Prefeitura do Rio de Janeiro e pela Prefeitura de São Paulo (volume 1, fls. 243/343), cujos resumos estão às fls. 264, 313 e 343.

36. Os resumos mostram os resultados das referidas licitações, abaixo organizados:

Material betuminoso-Prefeitura do RJ (Pregão nº 001/2008)-DER/MG

(Pregão nº 001/2008)-Prefeitura de SP

(Pregão nº 025/2007)

CAP-R$ 1.095,65-R$ 938,00 (sem ICMS)-R$ 975,00

CM-30 (Asfalto Diluído)-R$ 1.674,00-R$ 1.368,00 (sem ICMS)--

37. Conclui o assunto relativo a preços sugerindo que o Tribunal determine ao DNIT que promova "registro de preços para que seja definido um parâmetro a ser seguido pelos empreiteiros quando da formulação de suas propostas, fixando-se valores máximos de materiais betuminosos a serem admitidos para a obra licitada" (volume 1, fls. 234).

38. Em seguida, alega que a atividade de construção, reforma e manutenção de estradas, assim como qualquer indústria, deve ter a liberdade de escolha de insumos para a consecução integral dos seus serviços.

39. Afirma que "não há razões econômicas ou técnicas para que o DNIT segregue um tipo de insumo e o entregue a empresa ou empreiteira para ser aplicado na pavimentação de rodovias, delegando-lhe o seu transporte das Refinarias aos canteiros de obras e, ainda, remunerando a empresa com uma indenização sobre o valor do produto, a título de taxa de movimentação e armazenamento, o que desfigura o preço original pago pelo asfalto na Refinaria. Ora, não existe sequer lógica nesse procedimento, tendo em vista que os demais insumos, tais como cimento, aço brita, areia não são entregues pelo DNIT aos empreiteiros" (volume 1, fls. 235).

40. Continua:

"Ademais, esse procedimento de fornecimento pelo DNIT aos empreiteiros dos materiais betuminosos ainda possui vários efeitos negativos, causados principalmente porque o DNIT não possui estrutura para realizar o controle da quantidade e da qualidade dos produtos adquiridos da Petrobras, tampouco para fiscalizar possíveis desvios.

Como se não bastasse, o fato do DNIT entregar o material betuminoso ao empreiteiro dá margem a que este se esquive da responsabilidade por eventual imperfeição no pavimento, alegando que o problema decorreu do produto que lhe foi entregue pelo DNIT e não da sua má aplicação.

E, ainda, em função da ausência de controle da quantidade e qualidade do produto, esse procedimento tem resultado em uma margem de perda do produto da ordem de 8% (oito por cento), quando, de acordo com os parâmetros internacionais, e também os parâmetros históricos nacionais, essa margem de perda não poderia ultrapassar 3% (três por cento).

Finalmente, esse procedimento abre margem ao uso político do asfalto, que por vezes deixa de atender as efetivas prioridades na sua aplicação e, deixando de lado a boa técnica de engenharia, a fim de atender interesses políticos e de políticos, possibilita o desvio de produtos para pavimentação de trechos, trevos e acessos em determinadas localidades, não objeto do contrato original.

Importa ainda acrescentar que muitas vezes, por aspectos de ordem legal ou até mesmo financeiros, a Petrobras possui falhas em sua documentação que acabam acarretando a suspensão dos pagamentos pelo DNIT, até a regularização, e, em conseqüência, causa a interrupção do fornecimento dos asfaltos, o que gera consideráveis atrasos no cronograma das obras de pavimentação. Essa situação não ocorreria se a própria empreiteira adquirisse todos os insumos necessários para a execução da obra, inclusive o asfalto, já que dispõe de uma bem aparelhada rede de distribuidores." (volume 1, fls. 235/236)

41. No tópico seguinte, o Presidente da ABEDA discorre sobre a responsabilidade técnica, civil e ambiental do DNIT decorrente da utilização do asfalto da PETROBRAS em suas obras rodoviárias.

42. Nas suas palavras:

"Cumpre, por fim, informar que o DNIT, ao utilizar exclusivamente o asfalto da Petrobras em todas as suas obras rodoviárias, assume, ainda que não intencionalmente, toda a responsabilidade pela qualidade do asfalto e por eventuais danos causados ao meio ambiente e a terceiros.

Isso porque o DNIT, ao retirar o asfalto da Refinaria, se torna seu proprietário, sendo, portanto, o responsável pela sua qualidade e pela segurança do seu transporte, inclusive pela observância das normas ambientais.

(...)

O DNIT, enquanto proprietário do asfalto e responsável pelo seu transporte, estará sujeito às sanções previstas na Lei nº 9.605/98 (que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente), na Lei nº 9.847/99 (que dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis e estabelece sanções administrativas) e do Decreto nº 96.044/88 (que aprova o regulamento para o transporte rodoviário de produtos perigosos). Isso sem falar no dever geral de indenizar, previsto no art. 927 do Código Civil.

Além disso, o DNIT, enquanto proprietário dos produtos asfálticos, possui responsabilidade por eventuais defeitos e/ou imperfeições na pavimentação decorrentes da má-qualidade técnica do asfalto.

Na realidade, como o DNIT entrega o material betuminoso ao empreiteiro, sempre será de sua responsabilidade a existência de qualquer imperfeição no pavimento, uma vez que a empreiteira sempre se eximirá da culpa alegando que o problema decorreu do produto que lhe foi entregue e não da sua má aplicação." (volume 1, fls. 237/238)

43. Após o prazo de 10 dias fixado pelo Exmº Sr. Ministro-Relator, a ABEDA juntou mais um lote de documentos (Anexo 3, fls. 1/191).

44. Na sua manifestação, além de repetir alguns do argumentos já descritos acima, a ABEDA informa o seguinte:

"Para comprovar que os preços atuais de mercado para o Cimento Asfáltico de Petróleo/CAP normal e o Asfalto Diluído Normal são inferiores aos preços praticados pela Petrobras S/A no Contrato nº TT-045/2003-00, a ABEDA traz à colação diversas notas fiscais de compra desses produtos betuminosos da Petrobras e revenda pelas distribuidoras a diversos clientes, com prazos de faturamento diferenciado, ressaltando que os preços ali constantes já incluem o ICMS devido e, em alguns casos, incluem também o frete do transporte dos produtos (documentos anexos).

Da análise das referidas notas fiscais, verifica-se que os preços praticados pelas diversas distribuidoras de asfalto do mercado são inferiores aos preços atualmente pagos pelo DNIT por força do Contrato nº TT-045/2003-00, e que a margem bruta praticada pelas distribuidoras não atinge nem 10 % (dez por cento) entre o valor de compra e o valor de venda (planilha demonstrativa anexa).

PORTANTO, NÃO SUBSISTE MAIS O ARGUMENTO DE QUE O CONTRATO FIRMADO PELO DNIT COM A PETROBRAS É MAIS VANTAJOSO AOS COFRES PÚBLICOS, PELO CONTRÁRIO, RESTA CABALMENTE DEMONSTRADO PELA DOCUMENTAÇÃO ANEXA, QUE OS PREÇOS PRATICADOS PELOS DEMAIS DISTRIBUIDORES DE ASFALTOS SÃO INFERIORES AOS ESTIPULADOS NO MALSINADO CONTRATO." (Anexo 3, fls. 3 - grifos e maiúsculas no original).

45. Finalmente, apresenta dois novos argumentos para a não exclusividade da Refinaria da PETROBRAS na venda de asfalto ao DNIT: a inviabilização do ramo de pesquisas de emulsões e produtos especiais (Anexo 3, fls. 4) e o desvio dos objetivos institucionais do DNIT, que seriam "desempenhar as funções relativas à construção, manutenção e operação de infra-estrutura de transportes nacionais, e não (...) comprar e vender produtos" (Anexo 3, fls. 5).

46. Às fls. 13/190 do Anexo 3 constam as notas fiscais apresentadas pela ABEDA, resumidas no documento de fls. 7/12 do mesmo anexo.

47. DNIT

48. No pedido em que solicita a conversão do pedido de Reexame em Embargos de Declaração (volume 2, fls. 507/517), o DNIT informa que, após a prolação do Acórdão nº 2.649/2007 - P, "sobrevieram fatos novos, consubstanciados na prolação dos Acórdão 280/2008-TCU-Plenário e 281/2008 - TCU - Plenário (...) os quais apresentam considerações irretocáveis, conexas ao caso em análise e carregadas de significativas implicações relativas ao Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário.".

49. Continua: "Em ambas as oportunidades, em vista do desconto embutido no valor total contratado, a alteração do regime de fornecimento de material betuminoso foi julgada inoportuna, na medida em que não se deve impor a economia do dinheiro público à custa do quebrantamento das condições econômico-financeiras inicialmente avençadas com o particular. (...) Restou fortemente assentada a conclusão segundo a qual o descumprimento da Instrução de Serviço 09/2003/DG não pressupõe a ocorrência de prejuízo ao Erário. Principalmente, na ausência de sobrepreço ou de jogo de planilha. (...) Esse entendimento adotado se enrobustece quando considerado o contexto no qual se desenvolve a atuação da Autárquica. É dizer, quando abordados os fatos sob uma perspectiva mais ampla, a envolver o caráter experimental do Contrato TT-045/2003, celebrado com a Petrobras S.A.; os sucessivos questionamentos do Programa de Fornecimento de Materiais betuminosos pelo DNIT em âmbitos judicial e extrajudicial; a superioridade da demanda em relação à oferta; o comprometimento dos estoques existentes; o risco de restrições orçamentárias e financeiras no fluxo de pagamentos e a insegurança quanto à garantia de regularidade e celeridade na entrega dos insumos, dentre outros." (grifos no original).

50. Em seguida, faz alusão ao tipo de licitação no DNIT para obras rodoviárias (menor preço) e à utilização do SICRO como referencial, concluindo que afigura-se "inadequado, nesse sentido, tecer quaisquer hipóteses fundamentadas em cálculos aritméticos que subtraiam do valor total proposto o montante correspondente aos quantitativos de materiais betuminosos, em respeito à vinculação ao instrumento convocatório.".

51. Junta documento enviado pela ANEOR - Associação Nacional das Empresas de Obras Rodoviárias (volume 2, fls. 510/517), no qual pleiteia a revogação da Portaria DNIT nº 98/2008, que regulamenta o regime de aquisição de materiais betuminosos da PETROBRAS.



52. Pede, ao final, que o documento anterior protocolizado como pedido de Reexame seja convertido em Embargos de Declaração, para que esta Corte de Contas esclareça "o modo de atuação da Autarquia, no que pertine aos fatos tratados no Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário".

53. Além do pedido de conversão do pedido de Reexame em Embargos de Declaração, o DNIT enviou outro documentos novo ao processo, o qual, embora não seja um recurso, também tem conteúdo de Embargos Declaratórios, devido às informações que podem suprir lacunas no Acórdão questionado.

54. O documento constante do Anexo 4 traz uma coletânea dos trabalhos apresentados no "Seminário de Custos - Asfalto e Registro de Preços: Economia e Transparência nas Contas Públicas", realizado pela Coordenação-Geral de Custos de Infra-Estrutura do DNIT em 25/03/2008.

55. As informações que importam ao presente feito são resumidas a seguir.

56. Às fls. 22 do Anexo 4 consta um mapa com a localização das refinarias da PETROBRAS (pontos amarelos) e das distribuidoras de asfalto (pontos vermelhos). Tal informação é importante para a análise do reflexo do monopólio da refinaria da PETROBRAS nos custos dos fretes para o material betuminoso utilizado nas obras rodoviárias.

57. Às fls. 23/24 do Anexo 4, consta a informação de que o governo federal é responsável por 48 % do total de compras de asfalto, utilizado em obras de recuperação e manutenção.

58. Ás fls. 24/25 do Anexo 4, são descritas as políticas de preço da refinaria da PETROBRAS e das distribuidoras. Segundo o texto, a política das distribuidoras é bem mais flexível que a da PETROBRAS, que conta com uma tabela de preços, embora haja relatos de diferenciação de preços e oferecimento de brindes por parte desta em alguns casos.

59. O documento do DNIT também discorre sobre o pregão para registro de preços realizado pelo DER/MG: "A vantagem do registro de preços é a flexibilidade para se repactuar os preços: cada vez que o DER encontra valor menor no mercado, ele pode renegociar os valores de contrato. A modalidade do registro de preços permite a compra do produto por lotes, aos poucos e sempre que necessário. A idéia é, com isso, também forçar os preços para baixo, já que os concorrentes ficam atentos a tudo o que ocorre no mercado" (Anexo 4, fls. 27). Às fls. 27/28 do mesmo anexo constam os preços obtidos pelo DER/MG.

60. Às fls. 31/31 do Anexo 4, constam alguns preços pesquisados durante os estudos realizados.

61. Segundo o estudo apresentado, a quantidade de materiais betuminosos aplicada em rodovias federais varia entre 600.000 e 800.000 toneladas por ano (Anexo 4, fls. 34).

62. O DNIT, nesse estudo, apresenta fatos semelhantes aos apresentados pela ABEDA (Anexo 4, fls. 34):

"... o DNIT passa a ser, à semelhança da Petrobras e suas empresas distribuidoras, um dos principais atores desse mercado, que tem características bastante peculiares, tais como:

(i) um único produtor de matéria prima (CAP), que é a Petrobras S/A;

(ii) um grande consumidor atuando diretamente ou indiretamente, que é o Governo Federal (cerca de 48 %);

(iii) preços praticados bastante diferentes dos "preços de tabela" informados em consultas de preços oficiais

No caso do DNIT, essa última particularidade tem efeitos marcantes, uma vez que os "preços de tabela" informados pelas distribuidoras são adotados para elaboração de orçamentos referenciais e, conseqüentemente, capturados no processo licitatório, onde não sofrem redução acentuada." (grifou-se)

63. O estudo afirma, ainda, que "O fornecimento direto pelo DNIT de CAP e ADP, adquirido à Petrobras no período 2003-2008, por meio de contrato de preços negociados, foi de pequena monta (cerca de 330.000 t) mas, considerando apenas os preços praticados pelo setor público, resultou em relativa economia para o DNIT, em função da retirada desses insumos de contratos que apresentavam preços superiores aos negociados com a Petrobras S/A." (Anexo 4, fls. 34).

64. Por fim, o estudo do DNIT elenca aspectos positivos e negativos das formas de aquisição de materiais betuminosos e sugere algumas recomendações.

65. Quanto aos aspectos positivos e negativos, consta o seguinte do estudo:

"6.2.1 Compra direta da Petrobras

Aspectos positivos

· Possibilidade de obtenção de preços mais baixos, desde que a negociação de preços seja focada no preço de venda efetiva às distribuidoras, ou seja, preços "de refinaria".

Aspectos negativos

· Em função dos pontos de venda serem refinarias, existe a possibilidade dos custos conjugados de fornecimento e transporte serem superiores aos custos de aquisição de empresas distribuidoras melhor localizadas geograficamente em relação à obra.

· Como o DNIT seria o dono dos materiais betuminosos a partir da saída da refinaria, assumiria responsabilidades tanto na qualidade como em eventuais acidentes no transporte, pois faria o papel de embarcador da mercadoria.

6.2.2 Compra por registro de preços

Aspectos positivos

· Obtenção de preços de mercado, com livre concorrência entre distribuidores.

· A compra nessa modalidade vem de encontro (sic) à linha de recomendações do TCU, de licitar itens expressivos das obras separadamente.

· Flexibilidade na atualização de preços de mercado periodicamente.

Aspectos negativos

· Necessidade de registros em várias regiões do País para otimização dos custos de transporte.

6.2.3 Remuneração por nota fiscal

Aspectos positivos

· Garantia de pagamento de preços efetivamente praticados.

· Responsabilidade integral do empreiteiro, que adquire diretamente o material betuminoso das empresas distribuidoras.

Aspectos negativos

· Solução administrativamente complexa, uma vez que os preços não poderiam ser superiores aos ofertados na licitação da obra. Mesmo preços menores demandariam freqüentes ajustes de valor contratual."

66. Finalmente, quanto às recomendações do estudo, assim consta do documento:

"O DNIT, por meio da Portaria nº 98 de 31/01/2008, regulamentou a determinação do Tribunal de Contas da União, proferida pelo Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário, de adquirir diretamente da Petrobras S/A os materiais asfálticos CAP e ADP, por princípios de economicidade.

Entretanto, o estudo mostrou que, mantendo-se as regras da Lei 8.666 (lei das licitações), preços igualmente compensadores poderiam ser atingidos pelo registro de preços. Nesse caso, a variável definidora da forma de aquisição seria o custo do transporte, do fornecedor até a obra.

A utilização do registro de preços, como forma alternativa de aquisição de materiais asfálticos, poderia conviver com a compra direta da Petrobras, dando ao DNIT a possibilidade de obter uma real economicidade quando considerado o binômio aquisição/transporte, optando-se pela modalidade mais econômica, por ocasião da efetivação da compra.

Ressalta-se que a aquisição de outros tipos de materiais asfálticos, tais como emulsões asfálticas tradicionais ou polimerizadas e asfaltos melhorados com polímeros ou borracha, não foi regulamentada e deve continuar a integrar o contrato das empresas construtoras. Para esses materiais, a modalidade de registro de preços seria igualmente uma alternativa factível e poderia implicar em economias expressivas ao Órgão."

67. Análise dos Embargos de Declaração (DNIT e ABEDA) e do estudo do DNIT, em conjunto

68. Os documentos apresentados pela ABEDA e pelo DNIT trazem uma gama de informações desconhecidas por ocasião da instrução do processo que fundamentou o Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário. Algumas dessas informações continuariam desconhecidas se não fosse o ingresso da ABEDA no processo, por dificuldades de obtenção por parte do Tribunal, como o real preço médio de mercado dos materiais betuminosos.

69. Analisando-se o Acórdão recorrido, vê-se que houve a determinação de utilização do contrato com a PETROBRAS, sem que se esclarecesse como o DNIT deveria agir tendo em vista o fato de o contrato estar em final de vigência (o Acórdão é de dezembro de 2007 e o contrato terminaria em 31/12/2007) e como deveria tratar a questão de preço em eventual nova negociação, bem como qual seria sua atuação caso a PETROBRAS se negasse a assinar novo contrato.

70. Há, assim, omissão no Acórdão com relação aos preços contratados com a PETROBRAS e à possibilidade ou não desta estatal aceitar aumento substancial de quantidades, motivo pelo qual tem o DNIT razão ao pedir, às fls. 509 do volume 2, que este Corte de Contas esclareça "o modo de atuação da Autarquia, no que pertine aos fatos tratados no Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário".

71. Os documentos da ABEDA também têm clara natureza de Embargos de Declaração, visto que abordam a omissão do Acórdão com relação aos reais preços praticados no mercado de materiais betuminosos, bem como trazem informações que supririam tal omissão e que, caso conhecidas, poderiam alterar o rumo da decisão, evitando a omissão supracitada e dando novos rumos ao processo. Além disso, o documento pede a reforma do Acórdão, o que mostra o caráter recursal da peça.

72. O documento do DNIT, embora seja apenas um estudo enviado ao Tribunal, também traz informações relevantes para que se chegue à melhor solução de suprimento da omissão relatada. Além disso, também insinua, nas recomendações, que a ausência das informações agora apresentadas resultou em um Acórdão que poderia ser melhorado tendo em vista o interesse público.

73. Conclui-se, assim, que os documentos podem ser conhecidos como Embargos de Declaração e o que Tribunal pode, ainda, conferir caráter infringente aos mesmos, tendo em vista que o suprimento da lacuna leva, inexoravelmente, a nova solução, como se verá a seguir.

74. Ao analisar as informações constantes dos autos com o objetivo de corrigir a omissão do Acórdão, não se escapa de analisar as novas informações constantes dos documentos que deram entrada após a sua prolação.

75. As novas informações constantes dos autos são, em resumo, as seguintes: as relativas aos custos de aquisição dos materiais betuminosos, as relativas à responsabilidade do DNIT e as relativas ao custo total considerando-se aquisição e transporte dos materiais betuminosos.

76. Quanto aos custos de aquisição, verifica-se, inicialmente, que tanto a ABEDA (itens 0/0) quanto o DNIT (item 0) concordam que os preços do SICRO para materiais betuminosos são preços consultados em poucos fornecedores resultando em um preço de tabela, "cheio", bem acima do preço que realmente é praticado no mercado de materiais betuminosos, resultando em parâmetros incorretos na licitações de obras rodoviárias. Tais afirmações são comprovada por meio de três pregões realizados em estados da federação e por inúmeras notas fiscais de compra e venda de materiais betuminosos realizadas em todo o país (Anexo 3).

77. Este fato, em termos gerais, já estava sendo investigado pelo TCU, em processo cuja tramitação ainda não chegou a um acórdão definitivo.

78. Veja-se trecho do Voto que fundamentou o Acórdão 1692/2007-TCU-Plenário, relativo a Auditoria Operacional no Sistema SICRO 2, no TC Processo 021.288/2006-1, atualmente em fase de análise das justificativas enviadas pelo DNIT:

"Entre os achados mais importantes da auditoria, especialmente alarmante, aliás, pela perspectiva desta Corte, figura a constatação de que o custo dos serviços de terraplenagem e pavimentação, e equipamentos correlatos, apontado pelo Sicro2 apresenta trajetória consideravelmente dissociada da evolução dos índices da Fundação Getúlio Vargas - FGV, para esses grupos de serviço. Os preços do Sicro2 crescem muito mais que os índices, situando-se a defasagem do período de outubro de 2000 a maio de 2006 de alguns serviços selecionados pela equipe entre 36 % e 79 %. Isto é, supondo-se que os preços dos serviços fossem idênticos em ambos os sistemas em outubro de 2000, e que estivessem alinhados com os de mercado, os do Sicro2 evoluíram de tal modo que estariam em patamar até 79 % acima daquele indicado pela FGV e imperante no mercado. Pela magnitude da defasagem, pode-se avaliar a gravidade da distorção.

(...)

Os gráficos juntados pela equipe demonstram, sem sombra de dúvida, que a inclinação da trajetória de preços de terraplenagem e pavimentação do Sicro é maior que a dos índices da FGV em praticamente todo o período desde a criação do Sicro2 em outubro de 2000, acumulando uma defasagem global que seguramente situa-se na faixa de 50 %." (grifou-se)

79. Observa-se, assim, que as fortíssimas suspeitas do TCU com relação aos altos preços constantes do SICRO em relação aos reais preços médios praticados no mercado de materiais betuminosos deixaram o campo dos indícios e passaram para a órbita das certezas absolutas.

80. Junta-se, às fls. 566 do volume 2, um quadro contendo preços do SICRO para materiais betuminosos para algumas regiões e meses de 2007 e 2008. Uma média livre dos referidos preços (diz-se média livre porque não foram considerados todos os estados; porque não há padronização relativa à data, por problemas de importação dos dados do site do DNIT; e porque alguns estados, como Minas Gerais, contêm malha rodoviária - 25 % da malha federal -, bem maior que outros) resulta em custo para o CAP de R$ 1.332,74 e para o Asfalto Diluído - CM-30 - de R$ 2.052,00, valores estes bem acima dos preços reais de mercado, como se verá a seguir.

81. Às fls. 519/520 do volume 2, apresentam-se duas tabelas contendo a média dos preços das notas fiscais entregues pela ABEDA. Não foram consideradas as notas fiscais com transporte incluído, quando os preços estavam manifestamente altos. Como resultado, obteve-se o valor de R$ 1.061,14 (média) e R$ 1.054,71 (mediana) para o CAP e R$ 1.828,32 (média) e R$ 1.779,50 (mediana) para o CM-30, todos eles praticados após 23 de novembro de 2007 (mas a maioria entre janeiro e março de 2008). Tais preços são similares aos verificados nas licitações estaduais ocorridas no início de 2008 em Minas Gerais, Rio de Janeiro e São Paulo, conforme documentação enviada pela ABEDA.

82. As notas fiscais apresentadas (Anexo 3) também revelam outros preços reais de mercado, para materiais betuminosos também utilizados em obras rodoviárias:

a) CAP com polímero: R$ 1.557,69 - embora só haja uma nota fiscal (fls. 8 e 55 do Anexo 3), esse preço está semelhante ao pesquisado pelo próprio DNIT em cumprimento ao Acórdão nº 1.636/2007 - P, e também com o preço orçado para o asfalto com polímero na obra da BR-104/PE, objeto do TC Processo 008.642/2008-5;

b) RL-1C: R$ 913,00 - mediana das notas fiscais informadas (fls. 521 do volume 2 com base nas notas fiscais do Anexo 3), algumas delas inclusive com transporte incluído, e , mesmo assim, muito abaixo dos preços do SICRO (fls. 525/564 do volume 2); observa-se, entretanto, que há pesquisas no SICRO com valor menor, como no Rio de Janeiro (janeiro de 2008), com preço de R$ 901,70;

c) RM-1C: R$ 971,42 - mediana das notas fiscais informadas (fls. 522 do volume 2 com base nas notas fiscais do Anexo 3), uma delas com transporte incluído e, mesmo assim, muito abaixo dos preços do SICRO (fls. fls. 525/564 do volume 2); observa-se, entretanto, que há pesquisas no SICRO com valor menor, como no Ceará (maio de 2007), com preço de 914,60;

d) RR-1C: R$ 884,28 - mediana das notas fiscais informadas (fls. 523 do volume 2 com base nas notas fiscais do Anexo 3), algumas delas inclusive com transporte incluído, e , mesmo assim, muito abaixo dos preços do SICRO (fls. fls. 525/564 do volume 2); observa-se, entretanto, que há pesquisas no SICRO com valor menor, como no Rio de Janeiro (janeiro de 2008), com preço de R$ 860,28;

e) RR-2C: R$ 838,09 - - mediana das notas fiscais informadas (fls. 524 do volume 2 com base nas notas fiscais do Anexo 3), algumas delas inclusive com transporte incluído, e , mesmo assim, muito abaixo dos preços do SICRO (fls. fls. 525/564 do volume 2); observa-se, entretanto, que há pesquisas no SICRO com valor próximo, como em São Paulo (maio de 2007), com preço de R$ 917,71

83. Observação: nas tabelas que fundamentam os preços constantes dos dois itens precedentes, nos casos em que o transporte estava incluído mas foi informado o percentual relativo ao frete, o valor da nota fiscal foi corrigido, informando-se apenas o valor relativo à aquisição. No caso de frete incluído sem informação do valor correspondente, a nota fiscal foi considerada apenas quando, apesar disso, o valor não estava significativamente alto.

84. Avaliando-se os arquivos do SICRO de fls. 525/564, vê-se que há variações substanciais para o mesmo produto na mesma data, o que se estranha, tendo em vista tratar-se de preço de aquisição, separado do transporte. Alguma pequena variação, tendo em vista eventual característica local, pode ser aceita, mas não da ordem como a que se vê, ainda mais tendo-se em conta que a fonte primária dos materiais é sempre a mesma, na grande maioria dos casos: refinarias da PETROBRAS.

85. Além de se concluir que o preço do SICRO para os referidos materiais betuminosos está eivado de sobrepreço indevido, outra conclusão aflora das novas informações constantes dos autos: os preços praticados no mercado de distribuição de asfalto são competitivos em relação aos preços pagos pelo DNIT à Refinaria da PETROBRAS.

86. Conforme item 72 do Relatório que fundamentou o Acórdão nº 2.649/2007 - P, o valor do contrato com a PETROBRAS do CAP, em 2007, era de R$ 937,20 e do CM-30, de R$ 1.500,00. Segundo dirigentes do DNIT, o valor atual para o CAP é de R$ 1.040,00 e as negociações com a PETROBRAS para o próximo contrato apontam para algo em torno de R$ 1.140,00.

87. Consideremos o valor de R$ 1.016,00, que é o valor mais praticado nas vendas da PETROBRAS às distribuidoras conforme as notas fiscais constantes do Anexo 3 (resumo às fls. 7/12 do Anexo 3) e que também é a mediana dos valores praticados em março de 2008.

88. Sobre esse valor, o DNIT paga às empreiteiras um serviço denominado "Recepção, Estocagem, Segurança Pessoal, Controle Ambiental e Controle de Qualidade de cimento asfáltico de petróleo", tendo em vista que a aquisição do material não é realizada pela empreiteira.

89. No caso da BR-101/SC, por exemplo, o valor desse serviço girou em torno de R$ 58,97 (valor para o Lote 27, conforme FISCOBRAS 2006 - TC Processo 009.146/2006-5), a preços de agosto de 2003.

90. Em 2003, quando foi assinado o contrato com a PETROBRAS, o preço do CAP-20 era de R$ 590,55, a preços de julho de 2003 (vide fls. 8 e 12). Acrescendo-se o ICMS de 18 % (por dentro), chega-se a R$ 720,18.

91. Desta forma, estima-se em 8,2 % o valor pago às empreiteiras pelo simples fato de não ser ela a adquirir o material mas incorrer em custos de recepção, estocagem, segurança pessoal, controle ambiental e controle de qualidade do asfalto. Acrescendo-se 8,2 % ao valor de R$ 1.030,00, chega-se a R$ 1.099,31.

92. Já sobre o valor da mediana dos preços reais praticados no mercado, R$ 1.054,71 (adotou-se a mediana por ser menor que a média, levando-se em conta que 5 notas fiscais que entraram no cálculo estavam com o transporte incluído, o que significa que ambos valores - média e mediana - estão favoráveis; além disso, a mediana expressa um preço real que existe no mercado e é maior que 50 % dos preços praticados, diferentemente da média), acresce-se o BDI de 15 % atualmente em vigor para o DNIT até que este apresente um estudo válido (subitem 9.3.4 do Acórdão nº 2.649/2007 - P), chegando-se a R$ 1.212,92.

93. Assim, vê-se que o DNIT, caso pague um valor máximo às empreiteiras de R$ 1.212,92 pelo CAP, estará pagando apenas 10 % a mais que o custo que terá se utilizar o contrato com a PETROBRAS, de R$ 1.114,46.

94. Apenas os eventuais desvios de asfalto durante o transporte, estimado pela ABEDA em 8 %, já seriam suficientes para praticamente empatar os custos de aquisição da PETROBRAS com os de aquisição pelos empreiteiros, já que os 3 % de perda normal dos empreiteiros informados pela ABEDA não são pagos pelo DNIT.

95. Além de quase empatar os custos, o DNIT estará livre de todas as responsabilidades apontadas pela ABEDA e pelo próprio DNIT, como responsabilidade pela qualidade do asfalto, por danos ao meio ambiente e por eventuais prejuízos a terceiros, tanto durante o transporte do material quanto por problemas ocorridos por defeitos na rodovia.

96. Não bastasse isso, há o problema do custo total da aquisição conjugado com o do transporte.

97. Conforme mapa de fls. 22 do Anexo 4, vê-se uma quantidade muito maior de distribuidoras de asfalto distribuídas por todo o país que de refinarias da PETROBRAS. Por exemplo, só há uma refinaria na Região Norte e nenhuma na Região Centro-Oeste, enquanto há inúmeras distribuidoras em quase todos os estados da federação.

98. Tal informação, em confronto com a informação constante do estudo do DNIT (item 0) de que existe "a possibilidade dos custos conjugados de fornecimento e transporte serem superiores aos custos de aquisição de empresas distribuidoras melhor localizadas geograficamente em relação à obra" demonstra que é legítima a preocupação do DNIT em, apesar de todos os esforços relacionados à compra direta do material betuminoso das refinarias da PETROBRAS, acabar por pagar um preço maior pelo conjunto dos serviços "aquisição + transporte" que aquele que seria despendido em uma licitação em que o material betuminoso fosse incluído dentre os serviços a serem realizados pela empreiteira.

99. Como o fator que prevaleceu na condução do Acórdão questionado foi o preço, o suprimento da omissão mencionada no item 0 leva à uma análise que tenha em conta a informação relativa aos custos de transporte (que poderiam aumentar em relação aos preços licitados, eliminando a vantagem em se adquirir diretamente da refinaria), sendo tal informação idônea a fundamentar alteração de redação de Acórdão em análise de Embargos de Declaração ao qual se dê efeitos infringentes, como no caso concreto.

100. Desta forma, tendo em vista o exposto nos itens 0/0 desta instrução, e considerando-se que a maior parte das notas fiscais apresentadas são dos meses de janeiro, fevereiro e março de 2008, propõe-se a alteração da redação do subitem 9.3.2 do Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário, assim como a inclusão dos subitens 9.3.7 e 9.3.8, conforme proposta de encaminhamento ao final deste tópico.

101. O documento que solicita a conversão do pedido de Reexame em Embargos de Declaração faz coro aos documentos já analisados, e acrescenta alguns tópicos (item 0) aos problemas até agora tratados.

102. Tal documento, além disso, preocupa-se com outro item do Acórdão nº 2.649/2007 - P (subitem 9.3.6), embora não explicitamente, ao discorrer sobre os Acórdãos nº 280 e 281/2008, ambos do Plenário. Ao aduzir que tais acórdãos não consideraram prejudicial ao Erário a contratação do material betuminoso dentro da planilha da obra, certamente insurgem-se contra a determinação de quantificar os danos causados pelo descumprimento da IS/DNIT nº 09/2003 e apresentam como fato novo a suprir omissão justamente os novos acórdãos. Em resumo, o DNIT solicita esclarecimento de como deve agir para cumprir o subitem 9.3.6 do Acórdão nº 2.649/2007 - P, em confronto com o decidido pelo Tribunal nos termos dos Acórdãos nº 280 e 281/2008, que versam sobre casos concretos dentre aqueles abrangidos pelo Acórdão de 2007.

103. Assiste razão ao DNIT no que se refere aos Acórdãos nº 280 e 281/2008. Nos casos concretos, não foi determinada a devolução da diferença entre o valor contratado e o valor do contrato com a PETROBRAS, porque as empresas contratadas haviam oferecido descontos nos demais itens que compensava o valor mais alto dos materiais betuminosos.

104. Propõe-se, assim, a alteração da redação do subitem 9.3.6, conforme proposta de encaminhamento ao final deste tópico

105. Outra informação presente nos Embargos de Declaração de fls. 507 do volume 2 refere-se ao caráter não obrigatório das ISs nº 9 e 14 de 2003, do DNIT. Estranha-se, apenas, o porquê de tais Instruções de Serviço terem, no seu texto, a obrigação de se adquirir os materiais betuminosos da PETROBRAS, já que a intenção não era fazer com que todos os contratos tivessem o asfalto adquirido da PETROBRAS.

106. No mesmo documento, o DNIT admite que quando há sobrepreço ou jogo de planilhas, há prejuízo ao Erário, com o que se concorda.

107. Tais fatos autorizam a proposta de alteração do subitem 9.3.1 do Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário, conforme proposta de encaminhamento ao final deste tópico.

108. Outra questão que merece nova análise, graças às novas informações constantes dos autos, diz respeito ao BDI que incide sobre os custos de referência dos materiais betuminosos.

109. Compulsando-se todas as notas fiscais apresentadas pela ABEDA, bem como a informação da referida associação de que as distribuidoras de asfalto não conseguem sequer 10 % de margem bruta na distribuição dos produtos asfálticos, observa-se que já existe uma base sólida para o estudo constante do subitem 9.3.3 do Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário.

110. Até que tal estudo fosse concluído, determinou-se que o DNIT adotasse BDI de 15 %. Entretanto, pergunta-se: se as distribuidoras de asfalto, que vivem da compra e venda do produto, pagando todos seus custos indiretos, pessoal, Administração Local e Central, e obtendo seu lucro, o fazem com margens brutas bem menores que 10 % (a maioria menor que 6 %), por que motivo as empreiteiras, cuja estrutura operacional necessária para viabilizar a chegada do produto às suas usinas de CBUQ não tem qualquer razão para ser maior que a das distribuidoras, fariam jus a BDIs de 20 ou 30 % ?

111. Ressalte-se que o DNIT não cumpriu - nem sequer pediu prorrogação de prazo - o subitem 9.3.3 do Acórdão.

112. Tendo em vista a realidade dos fatos, propõe-se alteração de redação, também, no subitem 9.3.3 do Acórdão, relativo ao BDI de materiais betuminosos, ante a omissão - agora suprida com as informações de margens brutas de comercialização de asfalto entre a compra da refinaria da PETROBRAS e a venda para terceiros, por parte das distribuidoras - sobre como deveria o DNIT agir na conduta de tal estudo.

113. Ante tudo o que foi exposto até o momento, conclui-se que a omissão relativa aos procedimentos a serem adotados pelo DNIT com relação à continuidade do contrato com a PETROBRAS, bem como a referente à forma de o DNIT agir com relação aos casos concretos em confronto com a atuação do Tribunal em processos diversos, e à concernente ao método de se chegar ao BDI para materiais betuminosos, são suficientes para conhecer os embargos e dar-lhes provimento parcial. Já as novas informações constantes dos autos, e necessárias ao saneamento da omissão, são idôneas a conferir caráter infringente aos Embargos, alterando o próprio resultado da aplicação do Acórdão.

114. A obrigação de adquirir os materiais betuminosos da PETROBRAS, tendo em vista a pequena diferença de preços, torna-se, agora, prejudicial ao Erário, e não vantajosa, como se pensava. Caso a diferença fosse a calculada pela diferença entre preços do SICRO (quase sempre similares aos preços licitados) e os preços da PETROBRAS, não haveria qualquer reparo a fazer no Acórdão. Entretanto, com a juntada de dezenas de notas fiscais e resultados de pregões estaduais aos autos, verificou-se que os preços de mercado estavam muito abaixo do que se imaginava.

115. Desta forma, propõe-se a alteração do item 9.3 do Acórdão da seguinte forma, o que não alterará a economia ao Erário gerada pelo texto anterior, tendo em vista a correção do sistema SICRO no que se refere aos preços máximos dos materiais betuminosos:



"9.3 determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT que:

9.3.1. insira nas Instruções de Serviços nºs 09/2003/DG/DNIT e 14/2003/DG/DNIT e na Portaria/DNIT nº 98/2008 informação dando conta do caráter excepcional da aquisição de materiais betuminosos diretamente das refinarias da PETROBRAS, bem como dispositivos impedindo a sua utilização nos casos em que haja sobrepreço, jogo de planilhas ou outra vantagem indevida a terceiros;

9.3.2. abstenha-se de dotar o contrato com a PETROBRAS de capacidade acima do necessário para atender às obras que já aderiram ao Programa de Fornecimento de Materiais Betuminosos pelo DNIT e às eventuais excepcionalidades, mantendo a aquisição normal dos materiais betuminosos por meio das empresas contratadas para executar as obras rodoviárias por preços iguais ou menores que os do SICRO;

9.3.3. efetue estudo quanto ao percentual de BDI incidente sobre o fornecimento de material betuminoso, devendo esse estudo conter o detalhamento necessário ao pleno entendimento da taxa de BDI calculada, tomando-se por base a realidade do mercado de asfalto;

(...)

9.3.6. adote as medidas necessárias no sentido de apurar os fatos, quantificar o dano causado ao erário e identificar os responsáveis por conta do descumprimento das regras prescritas na Instrução de Serviço DG nº 09, de 22 de julho de 2003, contemplada pela IS DG nº 14, de 19 de novembro de 2003, durante o período de 22/7/2003 a 22/7/2004, instaurando, se for o caso, as respectivas tomadas de contas especiais, nos termos do art. 8º da Lei nº 8.443/1992, dando ciência ao Tribunal, no prazo de 90 (noventa) dias, sobre as conclusões desse levantamento. Essa apuração deve abranger os contratos firmados durante o período de 22/7/2003 a 22/7/2004, considerando que em 23/7/2004 entrou em vigor a Portaria nº 675/2004/DNIT. No caso dos contratos firmados nesse período e que ainda se encontram em vigor, deve o DNIT adotar as medidas necessárias com vistas à sua adequação às regras definidas nas referidas Instruções de Serviço, informando ao Tribunal, no mesmo prazo acima, as conclusões desse levantamento. Não se enquadram nos casos acima os contratos em que os descontos oferecidos para os demais itens da obra em relação aos preços médios de mercado compensem o sobrepreço causado pela não utilização das ISs nº 09 e 14/2003. Nos casos em que a compensação for parcial, a parte não compensada deve ser objeto de devolução.

9.3.7. enquanto não viabilizada pela ANP a pesquisa dos preços praticados pelas distribuidoras de asfalto nos termos do item 9.4 deste Acórdão, utilize no SICRO ou Sistema que o suceda, os seguintes preços de custo, base fevereiro de 2008:

9.3.7.1. CAP - R$ 1.054,71;

9.3.7.2. CM-30 - R$ 1.779,50;

9.3.7.3. CAP com polímero - R$ 1.557,69;

9.3.7.4. RL-1C - R$ 913,00;

9.3.7.5. RM-1C - R$ 971,42;

9.3.7.6. RR-1C - R$ 884,28;

9.3.7.7. RR-2C - R$ 838,09;

9.3.8. até a disponibilização das pesquisas de preços a ser realizada pela ANP, nos termos no item 9.4 deste Acórdão, corrija os preços relacionados no subitem 9.3.7 com base em índice da Fundação Getúlio Vargas para materiais betuminosos, e, após isso, passe a utilizar o resultado das referidas pesquisas na alimentação do Sistema SICRO ou aquele que o suceda"

III - ANÁLISE DA PORTARIA DNIT Nº 98/2008

116. Analisa-se, a seguir, a Portaria nº 98/2008 do DNIT, em cumprimento ao Despacho do Exmº Sr. Ministro-Relator Ubiratan Aguiar de fls. 429 do volume 2.

117. A Portaria DNIT nº 98/2008 regulamentou a determinação contida no Acórdão nº 2.649/2007 - P para que o DNIT somente adquirisse o material betuminoso diretamente da PETROBRAS.

118. Os arts. 14 e 15 da referida Portaria dispõe que, em caso de interrupção de fornecimento pela PETROBRAS, ou no caso de encerramento do contrato com aquela empresa, os materiais betuminosos passariam a ser remunerados conforme a nota fiscal.

119. Tais disposições não têm amparo legal e podem acarretar sérios prejuízos ao Erário. Se o próprio SICRO, como se viu nesta instrução, tem preços muito acima dos preços reais de mercado, como poderia o DNIT garantir que os valores constantes das notas fiscais fossem os preços reais praticados ?

120. Já a aquisição de materiais betuminosos por compra direta, em caráter de emergência, nos termos do art. 24, inciso IV, nos casos de interrupção de fornecimento pela PETROBRAS de material betuminoso a obras que já tiverem aderido ao Programa de Fornecimento de Materiais Betuminosos pelo DNIT, sem referência anterior de preços unitários, parece-nos possível.

121. De qualquer forma, com a proposta de alteração dos subitens 9.3.1 e 9.3.2 do Acórdão nº 2.649/2007 - P, a Portaria nº 98/2008 deverá ser alterada de forma a espelhar o caráter excepcional das aquisições de materiais betuminosos da PETROBRAS e não mais o caráter de regra.

122. Propõe-se, assim, acréscimo à redação do item 9.3.1 para que este altere a Portaria nº 98/2008, eliminando a possibilidade de pagamento conforme o valor de nota fiscal apresentada, por falta de amparo legal, na forma abaixo:

"9.3.1. insira nas Instruções de Serviços nºs 09/2003/DG/DNIT e 14/2003/DG/DNIT e na Portaria/DNIT nº 98/2008 informação dando conta do caráter excepcional da aquisição de materiais betuminosos diretamente das refinarias da PETROBRAS, bem como dispositivos impedindo a sua utilização nos casos em que haja sobrepreço, jogo de planilhas ou outra vantagem indevida a terceiros, e retire, ainda, da Portaria nº 98/2008, a previsão de pagamento de materiais betuminosos por valor de nota fiscal, ante a falta de amparo legal;"

IV - ENCAMINHAMENTO DO RECURSO DE REEXAME

123. Tendo em vista a solicitação de conversão do pedido de Reexame em Embargos de Declaração, a SECOB requereu à SERUR o empréstimo do processo TC Processo 007.530/2008-4, apartado dos presentes autos para análise do referido recurso.

124. Desta forma, e ante o que já foi exposto nos tópicos anteriores, propõe-se o deferimento do pedido de conversão, e o conseqüente arquivamento dos autos apartados.

IV - CONSIDERAÇÕES FINAIS

125. Além das propostas relativas aos Embargos de Declaração, à análise da Portaria DNIT nº 98/2008 e ao encaminhamento do pedido de Reexame, continuam pendentes os assuntos mencionados nos itens 0, 0 e 0 desta instrução (informações da ANP sobre as providências tomadas em relação às pesquisas de preços de asfaltos, análise da audiência dos ex-Diretores-Gerais do DNIT e apresentação, pelo DNIT, de estudo sobre o BDI incidente sobre materiais betuminosos).

126. Assim, propõe-se o retorno dos autos à SECOB, para dar seguimento às questões supracitadas.

V - CONCLUSÃO

127. O presente processo foi autuado tendo em vista irregularidades cometidas pelo DNIT com respeito à aquisição de materiais betuminosos.

128. Verificou-se que o DNIT firmara, em 2003, um contrato com a PETROBRAS para adquirir materiais betuminosos em sua refinaria, por preços bem abaixo daqueles que estavam sendo praticados em obras públicas e também daqueles que constavam do seu sistema de orçamentos, o SICRO.

129. Entretanto, normativos internos permitiam que as empresas contratadas escolhessem se o DNIT praticaria ou não o princípio da economicidade, ou seja, além de se permitir que um contrato fosse assinado com base em proposta diversa daquela licitada (licitação com material betuminoso e contrato sem material betuminoso), colocava-se nas mãos de empresas privadas a escolha de permitir ou não à Administração Pública praticar aquele princípio constitucional.

130. Com as informações disponíveis, entendeu-se que o DNIT deveria ter a obrigação de adquirir todo o material betuminoso de suas obras públicas com base em tal contrato, resultando no Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário, fundamentado pelas informações apresentadas por esta Unidade Técnica.

131. Posteriormente, por meio de Embargos de Declaração interpostos, constatou-se que havia algumas omissões no Acórdão, que precisariam ser supridas para que o DNIT tivesse o perfeito entendimento de como deveria agir com relação ao material betuminoso.

132. Ao analisar tais informações, a SECOB percebeu que não seria possível suprir tais informações sem alterar as diretrizes do Acórdão questionado. Isso porque, ao analisar as notas fiscais apresentadas pela ABEDA, observou que o real mercado de materiais betuminosos praticava preços muito abaixo daqueles observados no SICRO e em obras públicas rodoviárias no país.

133. Tal informação resultou na necessidade de conferir efeitos infringentes aos Embargos Declaratórios, de modo a se determinar a aquisição de materiais betuminosos juntamente com os demais serviços a serem executados nas obras rodoviárias, de forma que as empresas construtoras adquiririam tais materiais no mercado de asfalto e se responsabilizariam pela sua qualidade, quantidade e eventuais danos ao meio ambiente e a terceiros. Com a determinação de redução dos preços do SICRO, que servem de parâmetros para os critérios de aceitabilidade de preços, a nova diretriz proposta para o Acórdão resulta em economia ao Erário muito próxima àquela verificada no Acórdão questionado, com a vantagem de que o DNIT não mais se responsabilizará por eventuais problemas na qualidade do asfalto, desvios de quantidade durante o seu transporte, bem como por possíveis danos causados ao meio ambiente ou a terceiros.

134. Propõe-se, também, alterar a redação de outros subitens do Acórdão, de modo a esclarecer ao DNIT como atuar na apuração de prejuízos ocorridos nos contratos assinados entre julho de 2003 e julho de 2004, bem assim que diretrizes tomar na condução do estudo para o BDI que deverá incidir sobre os materiais betuminosos."

8. Com base nas ponderações acima, o diretor técnico propõe ao Tribunal, com a anuência do Secretário da Secob, que (fls. 588/599, vol. 2):

a) seja deferido o pedido de conversão do Pedido de Reexame protocolizado pelo DNIT em Embargos de Declaração;

b) sejam conhecidos os Embargos de Declaração opostos pelo DNIT e pela ABEDA - Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Asfalto, para, no mérito, dando-lhes provimento parcial, conferir-lhes efeitos infringentes, alterando-se a redação dos subitens 9.3.1, 9.3.2, 9.3.3 e 9.3.6 do Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário, que passaria a ser a seguinte, acrescentando-se os subitens 9.3.7 e 9.3.8 ao aludido decisum:

"9.3 determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT que:

9.3.1. insira nas Instruções de Serviços nºs 09/2003/DG/DNIT e 14/2003/DG/DNIT e na Portaria/DNIT nº 98/2008 informação dando conta do caráter excepcional da aquisição de materiais betuminosos diretamente das refinarias da PETROBRAS, bem como dispositivos impedindo a sua utilização nos casos em que haja sobrepreço, jogo de planilhas ou outra vantagem indevida a terceiros e retire, ainda, da Portaria nº 98/2008, a previsão de pagamento de materiais betuminosos por valor de nota fiscal, ante a falta de amparo legal;

9.3.2. abstenha-se de dotar o contrato com a PETROBRAS de capacidade acima do necessário para atender às obras que já aderiram ao Programa de Fornecimento de Materiais Betuminosos pelo DNIT e às eventuais excepcionalidades, mantendo a aquisição normal dos materiais betuminosos por meio das empresas contratadas para executar as obras rodoviárias por preços iguais ou menores que os do SICRO;

9.3.3. efetue estudo quanto ao percentual de BDI incidente sobre o fornecimento de material betuminoso, devendo esse estudo conter o detalhamento necessário ao pleno entendimento da taxa de BDI calculada, tomando-se por base a realidade do mercado de asfalto;

(...)

9.3.6. adote as medidas necessárias no sentido de apurar os fatos, quantificar o dano causado ao erário e identificar os responsáveis por conta do descumprimento das regras prescritas na Instrução de Serviço DG nº 09, de 22 de julho de 2003, contemplada pela IS DG nº 14, de 19 de novembro de 2003, durante o período de 22/7/2003 a 22/7/2004, instaurando, se for o caso, as respectivas tomadas de contas especiais, nos termos do art. 8º da Lei nº 8.443/1992, dando ciência ao Tribunal, no prazo de 90 (noventa) dias, sobre as conclusões desse levantamento. Essa apuração deve abranger os contratos firmados durante o período de 22/7/2003 a 22/7/2004, considerando que em 23/7/2004 entrou em vigor a Portaria nº 675/2004/DNIT. No caso dos contratos firmados nesse período e que ainda se encontram em vigor, deve o DNIT adotar as medidas necessárias com vistas à sua adequação às regras definidas nas referidas Instruções de Serviço, informando ao Tribunal, no mesmo prazo acima, as conclusões desse levantamento. Não se enquadram nos casos acima os contratos em que os descontos oferecidos para os demais itens da obra em relação aos preços médios de mercado compensem o sobrepreço causado pela não utilização das ISs nº 09 e 14/2003. Nos casos em que a compensação for parcial, a parte não compensada deve ser objeto de devolução;

9.3.7. enquanto não viabilizada pela ANP a pesquisa dos preços praticados pelas distribuidoras de asfalto, conforme determinado no item 9.4 deste Acórdão, utilize no SICRO ou Sistema que o suceda, os seguintes preços de custo, base fevereiro de 2008:

9.3.7.1. CAP - R$ 1.054,71;

9.3.7.2. CM-30 - R$ 1.779,50;

9.3.7.3. CAP com polímero - R$ 1.557,69;

9.3.7.4. RL-1C - R$ 913,00;

9.3.7.5. RM-1C - R$ 971,42;

9.3.7.6. RR-1C - R$ 884,28;

9.3.7.7. RR-2C - R$ 838,09;

9.3.8. até a disponibilização das pesquisas de preços a ser realizada pela ANP, nos termos no item 9.4 deste Acórdão, corrija os preços relacionados no subitem 9.3.7 com base em índice da Fundação Getúlio Vargas para materiais betuminosos, e, após isso, passe a utilizar o resultado das referidas pesquisas na alimentação do Sistema SICRO ou aquele que o suceda"

c) sejam os autos retornados à SECOB, para análise das questões ainda pendentes;

d) seja arquivado o processo apartado para análise do pedido de Reexame, convertido em Embargos de Declaração, TC Processo 007.530/2008-4.

É o Relatório.

Inicialmente, acolho a solicitação do DNIT - Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes no sentido de converter o pedido de reexame interposto contra o Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário em embargos de declaração.

2. Por preencherem os requisitos de admissibilidade previstos na Lei 8.443/1992 e no Regimento Interno do TCU, os presentes embargos de declaração devem ser conhecidos.

3. No essencial, os embargantes alegam a ocorrência de lacunas na deliberação embargada, as quais, caso não preenchidas, poderão ocasionar prejuízo futuro ao erário na eventualidade de o DNIT firmar novo contrato com a Petrobras para fornecimento direto ao DNIT de grande quantidade de materiais betuminosos, em substituição ao Contrato TT-045/2003-00, com vencimento previsto para 23 de junho de 2008, conforme extrato de termo aditivo nº 11/2007 (fl. 565, vol. 2).

4. Segundo os embargantes, alguns aspectos fundamentais relacionados ao fornecimento direto de materiais betuminosos pela Petrobras ao DNIT deixaram de ser considerados no julgamento deste processo, o que poderia ter levado o Tribunal a adotar solução mais consentânea com o interesse público. Eis os principais aspectos que, no entender dos embargantes, não foram considerados na prolação da deliberação embargada:

a) os preços praticados no contrato firmado entre a Petrobras e o DNIT não seriam os mais vantajosos para a Administração, haja vista que, atualmente, o mercado distribuidor de asfalto já vem praticando preços inferiores aos constantes do aludido ajuste, conforme demonstra a documentação acostada aos autos pela ABEDA, tais como notas fiscais e resultados de pregões recentes (2008) realizados no país para aquisição de materiais betuminosos;

b) ocorrência de vantagens em se manter a aquisição de materiais betuminosos por parte das empresas executoras das obras rodoviárias, tendo em vista que os preços de mercado por elas praticados estariam bem abaixo do que se imaginava levando-se em conta os que constam do SICRO;

c) ausência de controle de quantidade e qualidade eficiente por parte do DNIT dos materiais betuminosos fornecidos pela Petrobras, o que poderá ocasionar sérios prejuízos ao erário caso as empresas executoras das obras rodoviárias transfiram ao DNIT, como fornecedor do produto, a responsabilidade por eventuais problemas nas obras executadas com tais materiais;

d) falta de razões econômicas ou técnicas para que o DNIT adquira diretamente da Petrobras materiais betuminosos e os forneça às empresas executoras de obras rodoviárias, haja vista a necessidade de se computar, neste caso, além de outros, os custos de transporte do produto até o local das obras a serem executadas;

e) o fornecimento direto pelo DNIT de materiais betuminosos inviabilizaria o ramo de pesquisas de emulsões e produtos especiais, bem como desviaria essa entidade dos seus objetivos institucionais, quais sejam, o de desempenhar as funções relativas à construção, manutenção e operação de infra-estrutura de transportes nacionais e não o de comprar e vender produtos.

5. De fato, a deliberação embargada padece de lacunas que, se não preenchidas, poderão causar dano ao erário, motivo pelo qual acolho, no mérito, as conclusões alvitradas pela unidade técnica, cujos fundamentos, delineados na instrução transcrita no relatório precedente, adoto como razões de decidir, sem prejuízo das considerações a seguir aduzidas.

6. No exame feito pela Secretaria de Fiscalização de Obras e Patrimônio da União - Secob, restou demonstrado que a exclusividade de fornecimento de materiais betuminosos concedida ao DNIT pelo acórdão embargado poderá, no caso concreto, ocasionar prejuízos ao erário, pois, consoante documentos acostados aos autos pela ABEDA, bem como pelas informações prestadas pelo DNIT, no mercado distribuidor do aludido produto já se pratica preços competitivos em relação aos contidos no atual contrato firmado entre o DNIT e a Petrobras (itens 35 e 85 da instrução). Em comparação com os preços dos materiais betuminosos constantes do SICRO, os preços de mercado, no regime de livre concorrência, encontram-se bem abaixo (item 76 da instrução), motivo pelo qual é oportuna a proposta da unidade técnica no sentido de se acrescer ao Acórdão embargado item a respeito do assunto.

7. É importante esclarecer, também, que, para se comparar possível vantajosidade do preço praticado no contrato firmado com a Petrobras em relação ao do mercado distribuidor de materiais betuminosos, é preciso levar em consideração, ainda, tanto o preço de aquisição do produto em si mesmo, como o preço de transporte (item 96 e seguintes da instrução). Neste caso, assevera a unidade técnica, o preço praticado no Contrato TT-045/2003-00 pode não trazer vantajosidade ao DNIT em comparação com o preço atualmente praticado nas concorrências públicas realizadas no país.

8. Demais, não se pode desprezar que, além do custo acima, é preciso levar em conta que o DNIT não detém estrutura suficiente para fiscalizar a quantidade e a qualidade dos materiais betuminosos recebidos da Petrobras, fato que poderá ser altamente prejudicial à referida entidade caso venha a ser responsabilizada por eventuais problemas em obras rodoviárias executadas com materiais betuminosos por ela fornecidos. É que dificilmente as empresas executoras dessas obras assumiriam a responsabilidade por esses problemas se não foram elas as responsáveis pela aquisição e fornecimento desse material.

9. Em razão disso, considerando o interesse público subjacente na proposta da unidade técnica; considerando que não restou demonstrada vantajosidade em se manter, na forma como se encontra, o fornecimento, com exclusividade, de materiais betuminosos pelo DNIT para aplicação nas obras rodoviárias por ele contratadas; considerando que o mercado distribuidor de asfalto já adota, em regime de livre concorrência, preços de materiais betuminosos competitivos com os praticados no contrato firmado entre a Petrobras e o DNIT; considerando que aos preços praticados no aludido contrato devem ser adicionados outros custos, tais como o de transporte, o de controle de quantidade e de qualidade, bem como o custo relacionado a perdas do material fornecido pela Petrobras ao DNIT, os presentes embargos devem, no mérito, ser acolhidos, dando-lhes efeitos infringentes no sentido de promover as alterações e os acréscimos apontados no encaminhamento proposto pela unidade técnica na instrução transcrita no relatório precedente.

10. Em 12/2/2008, determinei à Secob que analisasse o conteúdo da Portaria DNIT 98, de 31 de janeiro de 2008 (vol. 2, fl. 430) à luz do Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário, ora embargado (vol. 2, fl. 429), em especial as disposições dos seus arts. 14 e 15.

11. Dispõe o art. 14 da Portaria DNIT 98/2008 que, na impossibilidade de fornecimento de material betuminoso pelo DNIT, por motivos inerentes à PETROBRAS, ou de outra natureza, devidamente justificados conforme parágrafo único do art. 1º, visando evitar prejuízos financeiros e problemas aos usuários sobrevindos das interrupções no andamento dos serviços, será permitido à empresa, desde que autorizado expressamente pelo Superintendente Regional, adquirir o material betuminoso necessário junto ao fornecedor mais conveniente ao DNIT, com indicação das quantidades compatíveis com as necessidades prementes. Esses materiais, dispõe a aludida Portaria, seriam remunerados pela nota fiscal, sem bonificação, apresentada pela empresa executora da obra rodoviária (§ 1º do art. 14).

12. Prevê o art. 15 que, em caso de rescisão ou encerramento do contrato do DNIT com a PETROBRAS, o DNIT deverá providenciar termos aditivos aos contratos em andamento para que as empresas executoras das obras rodoviárias possam adquirir o saldo do material betuminoso que deveria ser fornecido para conclusão das obras.

13. Concordo com a unidade técnica que tais disposições não têm amparo legal e podem acarretar sérios prejuízos ao Erário. Se o próprio SICRO, consoante demonstrado, pratica preços muito acima dos preços reais de mercado, como poderá o DNIT garantir que os valores constantes das citadas notas fiscais serão efetivamente os preços reais praticados no regime de livre concorrência? Neste ponto, acolho a proposta da unidade técnica no sentido de se determinar ao DNIT que altere a Portaria 98/2008, eliminando a possibilidade de pagamento conforme o valor da nota fiscal apresentada, por falta de amparo legal.

14. Em relação ainda a essa questão, estou de acordo com a unidade técnica no sentido de que, em caso de emergência, devidamente comprovada, decorrente de interrupção de fornecimento pela PETROBRAS de material betuminoso às obras que já tiverem aderido ao Programa de Fornecimento de Materiais Betuminosos pelo DNIT, sem referência anterior de preços unitários, é possível a aquisição direta nos termos do art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, com justificativa do preço pago.

15. Neste caso, acolho a proposta da unidade técnica no sentido de que a alteração do subitem 9.3.1 do Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário contemple a questão acima abordada para que fique explicitado na Portaria 98/2008 o caráter excepcional das aquisições de materiais betuminosos da PETROBRAS e não mais o caráter de regra.

16. Por fim, importa destacar que permanecem pendentes as seguintes questões afetas à deliberação embargada:

a) aguarda-se informação da Agência Nacional de Petróleo - ANP com relação às providências adotadas para realizar o acompanhamento contínuo dos preços praticados pelas distribuidoras de asfalto no país, conforme determinação contida no item 9.4 do Acórdão. Após prorrogação de prazo autorizada em Plenário, o seu vencimento passou para 4/6/2008;

b) encontram-se pendentes de exame as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. Alexandre Silveira de Oliveira e Mauro Barbosa da Silva, ex-Diretores-Gerais do DNIT, em resposta às audiências que lhes foram feitas por força do disposto no item 9.1 do Acórdão 2649/2007-TCU-Plenário;

c) acha-se pendente de cumprimento, também, a deliberação contida no subitem 9.3.3 do referido Acórdão, a qual determinou ao DNIT que efetuasse estudo quanto ao percentual de BDI incidente sobre o fornecimento de material betuminoso e enviasse o resultado em 90 dias, prazo este já vencido desde 26/3/2008, já que o ofício com cópia do Acórdão foi recebido no DNIT no dia 26/12/2007 (vol. , fls. 212). Em relação a esse ponto, releva informar que há alteração no conteúdo do mencionado item 9.3.3 da decisão embargada, nos termos propostos pela Secob.

17. Em razão disso, os presentes autos deverão retornar à Secob, após deliberação, para análise das questões pendentes.

18. Assim, conheço destes embargos de declaração para, no mérito, acolhê-los.

Ante o exposto, VOTO por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 11 de junho de 2008.

UBIRATAN AGUIAR

Ministro-Relator

• ...Acórdão 2.649/2007 - Plenário;ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões...
• ...Acórdão 2.649/2007 - Plenário, que passariam a ter a seguinte redação:"9.3 determinar ao Departamento Nacional de...