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ACÓRDÃO 1130/2019 - PRIMEIRA CÂMARA

BRUNO DANTAS

REPRESENTAÇÃO (REPR)

05/02/2019

3. Responsável: Rogélio Barchetti Urrêa (XXX.504.238-XX)

Município de Avaré/SP.

Não atuou.

Secretaria do TCU no Estado de São Paulo (Sec-SP).

não há.

Representação formulada pelo Ministério Público Federal, em face de eventuais irregularidades em processos de dispensa de licitação da Prefeitura Municipal de Avaré para aquisição de medicamentos.

REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES EM CONTRATAÇÕES DIRETAS PARA AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS COM RECURSOS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA OU COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DA EMERGÊNCIA. AUDIÊNCIA. REVELIA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. MULTA.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pelo Ministério Público Federal acerca de irregularidades ocorridas em processos de dispensa de licitação da Prefeitura Municipal de Avaré/SP, realizados nos exercícios de 2009/2010, para aquisição de medicamentos com recursos federais.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Primeira Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. considerar revel, para todos os efeitos, Rogélio Barchetti Urrêa, dando-se prosseguimento ao processo, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992;

9.3. com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, aplicar a Rogélio Barchetti Urrêa (XXX.504.238-XX) multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.4. autorizar, desde logo, caso venha a ser solicitado pelo responsável, o pagamento parcelado da importância devida em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência da notificação, para comprovar perante o Tribunal o recolhimento da primeira parcela, e de 30 (trinta) dias, a contar da parcela anterior, para comprovar o recolhimento das demais parcelas, devendo incidir sobre cada parcela, corrigida monetariamente, os correspondentes acréscimos legais, na forma da legislação vigente, além de alertá-lo que a falta de comprovação do pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c art. 217 do Regimento Interno do TCU;

9.5. autorizar a cobrança judicial da dívida, caso não seja paga até o seu vencimento, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/92;

9.6. dar ciência deste acórdão ao representante, Procurador da República André Libonati, e à Prefeitura Municipal de Avaré/SP.

Por registrar as principais ocorrências no andamento do processo até o momento, resumindo os fundamentos das peças acostadas aos autos, adoto como relatório, com os ajustes necessários, a instrução da Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo (peça 45), que contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peça 46):

"INTRODUÇÃO

1. Cuidam os autos de representação contra a Prefeitura Municipal de Avaré/SP, feita pelo Ministério Público Federal a partir da análise de representação encaminhada ao Parquet (peça 2, p. 201-206).

HISTÓRICO

2. O Parquet federal encaminhou cópia do processo de Dispensa de Licitação 16/2010, realizada pela Prefeitura de Avaré/SP para aquisição de medicamentos com recursos federais.

3. Consta do referido processo que foi feita cotação prévia de preços com duas empresas. Os preços de referência para aquisição dos medicamentos somavam R$ 55.034,24.

4. A abertura do processo de dispensa de licitação foi autorizada pelo então Prefeito, Rogelio Barchetti Urrêa, em 2/3/2010 (peça 2, p. 145).

5. Foi escolhida a proposta comercial da empresa Dakfilm Comercial Ltda., com o preço total de R$ 60.429,79, 9,8% acima do preço de referência.

6. A dispensa foi ratificada pelo Prefeito no mesmo dia 2/3/2010 (peça 2, p. 175), sendo que a proposta comercial da empresa Dakfilm Comercial Ltda. tem como data 17/3/2010, posterior à ratificação da dispensa (peça 2, p. 165).

7. O contrato 65/2010 (peça 2, p. 179-181), decorrente da dispensa de licitação, também é datado de 2/3/2010, anterior à proposta comercial.

8. Chamou a atenção o Ofício 267/2014 (peça 2, p. 207), da Prefeitura Municipal de Avaré/SP, enviado ao Ministério Público Federal. Tal documento encaminhou o Memorando 357/2014 (peça 2, p. 208-210), da Procuradoria Geral do Município.

9. Segundo o Memorando, entre 2009 e 2011 ocorreram oito dispensas de licitação para aquisição de medicamentos. Não estava claro no Memorando, mas ao que tudo indicava, a Dakfilm foi a empresa escolhida nos oito processos de dispensa. Em quatro processos não havia informações acerca dos motivos que levaram a administração a adquirir os produtos da empresa Dakfilm.

10. A dispensa contumaz de licitações podia caracterizar desídia do gestor público, que deve sempre planejar as ações a serem realizadas pela Administração Pública, bem como fracionamento de despesa, caracterizando fuga ao procedimento licitatório. Como nos autos não havia mais informações sobre as razões da dispensa 16/2010, nem os fundamentos que levaram à contratação da empresa Dakfilm Comercial Ltda., fez-se necessária a realização de diligência para que a Prefeitura Municipal de Avaré/SP apresentasse esclarecimentos.

11. Em resposta à diligência promovida por esta Secretaria, por meio do Ofício 3.674/2016-TCU/Secex-SP (peça 5), datado de 16/12/2016, reiterado pelo Ofício 373/2017-TCU/Secex-SP (peça 7), datado de 13/2/2017, a Prefeitura Municipal de Avaré/SP apresentou, tempestivamente, as informações e/ou esclarecimentos constantes das peças 9 e 10. Posteriormente, encaminhou novos elementos adicionais, constantes das peças 11 e 12.

12. Foi dito inicialmente que, por tratar-se de contratação levada a efeito pela gestão anterior, a atual gestão não possuía maiores detalhes sobre justificativas que esclarecessem o fato de a proposta comercial da empresa Dakfilm Comercial Ltda., na dispensa de licitação 16/2010, ter como data 17/3/2010, posterior à ratificação da dispensa, a qual ocorreu no dia 2/3/2010.

13. Também foi dito que os procedimentos de dispensa de licitação são de responsabilidade da Assessoria Jurídica do Departamento de Licitação, cujos agentes eram nomeados pelo Prefeito Municipal.

14. De acordo com o Ofício 2/17L (peça 9, p. 3), os fundamentos que levaram à realização da dispensa de licitação 16/2010, bem como das outras sete dispensas mencionadas no Memorando 357/2014 da Procuradoria Geral do Município se encontram no custo estimado (abaixo de R$ 8.000,00) ou na justificativa da Secretaria solicitante.

15. Em relação a justificativas que apontem por que a empresa Dakfilm Comercial Ltda. foi a selecionada na dispensa de licitação 16/2010, bem como nas outras dispensas mencionadas no Memorando 357/2014 da Procuradoria Geral do Município, o mesmo Ofício afirmou que a empresa escolhida para efetuação de contrato, numa dispensa de licitação, é a que apresenta o menor orçamento, salvo se justificadamente comprovar que não possui os documentos exigidos pela Lei 8.666/1993 e/ou justifique o desinteresse na contratação. Nesse caso, passa-se à empresa segunda colocada e assim sucessivamente.

16. Especificamente em relação à Dispensa de Licitação 16/2010, foi dito inicialmente na resposta da Prefeitura que o processo não se encontrava no Departamento de Licitações. Este foi, então, solicitado ao Arquivo Municipal, porém o Arquivo respondeu que o processo também não se encontrava naquele departamento. Foi dito, ainda, que a atual gestão estava fazendo o possível para localizar o processo, sendo que o mesmo seria encaminhado assim que fosse encontrado.

17. Cópia do processo foi enviado posteriormente no dia 11/4/2017 e consta das peças 11 e 12. As informações colacionadas são as mesmas constantes da representação feita pelo Parquet federal.

18. No que tange às outras sete dispensas de licitação elencadas no Memorando 357/2014 (peça 2, p. 208-210), da Procuradoria Geral do Município, foram encaminhadas informações na resposta à diligência realizada. Analisou-se, na instrução da peça 13, cada uma das Dispensas a seguir.

Dispensa de Licitação 207/2009

19. Neste processo, foi solicitada pela Secretaria Municipal de Saúde (peça 9, p.13) a aquisição, em caráter emergencial, de medicamentos que somavam o custo estimado de R$ 13.232,10. Rogelio Barchetti Urrêa, prefeito à época, autorizou a Dispensa de Licitação (peça 9, p. 141).

20. O Parecer Jurídico (peça 9, p. 168) aquiesceu com a dispensa de licitação 'devido ao caso de emergência', enquadrando a situação no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993.

21. Não havia maiores informações nos autos que explicassem ou justificassem o estado de emergência relatado.

22. Em relação a esse processo de dispensa, entendeu-se que Rogelio Barchetti Urrêa devia ser chamado em audiência para que justificasse a contratação emergencial realizada.

Dispensa de Licitação 244/2009

23. Neste processo, foi solicitada pela Secretaria Municipal de Saúde (peça 9, p. 266) a aquisição, em caráter emergencial, de medicamentos que somavam o custo estimado de R$ 8.637,01. Rogelio Barchetti Urrêa, prefeito à época, autorizou a Dispensa de Licitação (peça 10, p. 13).

24. O Parecer Jurídico (peça 10, p. 35) aquiesceu com a dispensa de licitação 'devido ao caso de emergência', enquadrando a situação no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Mas ressalvou que, sendo o caso de medicamentos de uso contínuo, necessária a realização de procedimento licitatório para atendimento a médio ou longo prazo.

25. Não havia maiores informações nos autos que explicassem ou justificassem o estado de emergência relatado.

26. Em relação a esse processo de dispensa, entendeu-se que Rogelio Barchetti Urrêa devia ser chamado em audiência para que justificasse a contratação emergencial realizada.

Dispensa de Licitação 259/2009

27. Neste processo, foi solicitada pelo Fundo Social de Solidariedade (peça 10, p. 44) a aquisição, em caráter emergencial, de fraldas descartáveis que somavam o custo estimado de R$ 36.756,00. Rogelio Barchetti Urrêa, prefeito à época, autorizou a Dispensa de Licitação (peça 10, p. 51).

28. O Parecer Jurídico (peça 10, p. 68) aquiesceu com a dispensa de licitação, enquadrando a situação no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993, pelo fato de que ocorreu o Pregão 65/2009 e a empresa vencedora descumpriu o contrato.

29. Não havia maiores informações nos autos que explicassem se houve outras empresas habilitadas no Pregão 65/2009 e que poderiam ter sido chamadas para dar continuidade ao contrato inadimplido.

30. Em relação a esse processo de dispensa, entendeu-se que, apesar de não estarem os autos completos com as informações que permitam certeza absoluta sobre a correta opção pela dispensa, podia-se inferir que houve boa-fé dos gestores e que o processo ocorreu de acordo com os normativos vigentes.

Dispensa de Licitação 10/2010

31. Neste processo, foi solicitada pela Secretaria Municipal de Saúde (peça 10, p. 82) a aquisição, em caráter emergencial, de 28 frascos de Imunoglobulina Humana de 5g para a paciente Anelides de Godoy Carvalho, que somavam o custo estimado de R$ 32.620,00. Rogelio Barchetti Urrêa, prefeito à época, autorizou a Dispensa de Licitação (peça 10, p. 90).

32. O Parecer Jurídico (peça 10, p. 117) aquiesceu com a dispensa de licitação, uma vez tratar-se de caso de emergência exarado em Mandado de Segurança, ou seja, tratava-se de cumprimento de decisão judicial.

33. Em relação a esse processo de dispensa, entendeu-se que houve boa-fé dos gestores e que o processo ocorreu de acordo com os normativos vigentes.

Dispensa de Licitação 16/2010

34. Neste processo, foi solicitada pela Secretaria Municipal de Saúde (peça 11, p. 2, 10, 25, 35 e 47) a aquisição, em caráter emergencial, de medicamentos que somavam o custo estimado de R$ 55.034,24. Ao que parece, foram consolidadas em um único processo de dispensa de licitação as cinco solicitações mencionadas.

35. Rogelio Barchetti Urrêa, prefeito à época, autorizou a Dispensa de Licitação (peça 12, p. 137).

36. Não constava parecer jurídico e não havia maiores informações nos autos que explicassem ou justificassem o estado de emergência relatado.

37. Em relação a esse processo de dispensa, entendeu-se que Rogelio Barchetti Urrêa devia ser chamado em audiência para que justificasse a contratação emergencial realizada.

Dispensa de Licitação 106/2010

38. Neste processo, foi solicitada pela Secretaria Municipal de Saúde (peça 10, p. 126) a aquisição, em caráter emergencial, de produtos diversos para a Campanha da Raiva, que somavam o custo estimado de R$ 3.069,58. Rogelio Barchetti Urrêa, prefeito à época, autorizou a Dispensa de Licitação (peça 10, p. 138).

39. O Parecer Jurídico (peça 10, p. 156) aquiesceu com a dispensa de licitação, enquadrando a situação no art. 24, inciso II, da Lei 8.666/1993, pelo fato de o valor da compra ser inferior a R$ 8.000,00.

40. Em relação a esse processo de dispensa, entendeu-se que houve boa-fé dos gestores e que o processo ocorreu de acordo com os normativos vigentes.

Dispensa de Licitação 28/2011

41. Neste processo, foi solicitada pela Secretaria Municipal de Saúde (peça 10, p. 172) a aquisição, em caráter emergencial, de medicamentos para uso no Pronto Socorro Municipal, que somavam o custo estimado de R$ 6.025,00. Rogelio Barchetti Urrêa, prefeito à época, autorizou a Dispensa de Licitação (peça 10, p. 180).

42. O Parecer Jurídico (peça 10, p. 211-212) aquiesceu com a dispensa de licitação, enquadrando a situação no art. 24, inciso V, da Lei 8.666/1993, pelo fato de ter sido realizado o Pregão Eletrônico 1/2011, cuja abertura ocorrera duas vezes, sendo que em ambas as vezes não compareceu nenhum licitante, caracterizando o certame deserto.

43. Em relação a esse processo de dispensa, entendeu-se que houve boa-fé dos gestores e que o processo ocorreu de acordo com os normativos vigentes.

Dispensa de Licitação 81/2011

44. Neste processo, foi solicitada pela Secretaria Municipal de Saúde (peça 10, p. 224) a aquisição, em caráter emergencial, de medicamentos para o paciente Valdir José Maciel Correa, que somavam o custo estimado de R$ 2.901,63. Rogelio Barchetti Urrêa, prefeito à época, autorizou a Dispensa de Licitação (peça 10, p. 235).

45. O Parecer Jurídico (peça 10, p. 256) aquiesceu com a dispensa de licitação, enquadrando a situação no art. 24, inciso II, da Lei 8.666/1993, pelo fato de o valor da compra ser inferior a R$ 8.000,00.

46. Em relação a esse processo de dispensa, entendeu-se que houve boa-fé dos gestores e que o processo ocorreu de acordo com os normativos vigentes.

47. Em resumo, a Prefeitura Municipal de Avaré/SP não esclareceu o fato de a proposta comercial da empresa Dakfilm Comercial Ltda., na dispensa de licitação 16/2010, ter como data 17/3/2010, posterior à ratificação da dispensa, a qual ocorreu no dia 2/3/2010. Tal fato caracterizava-se como evidência de um possível direcionamento na referida dispensa de licitação e, a fim de que fosse esclarecido, devia-se chamar o ex-Prefeito de Avaré/SP, Rogelio Barchetti Urrêa, em audiência.

48. Em relação às motivações das oito dispensas de licitação elencadas no Memorando 357/2014 (peça 2, p. 208-210), da Procuradoria Geral do Município, entendeu-se que as dispensas 259/2009, 10/2010, 106/2010, 28/2011 e 81/2011 ocorreram de acordo com os normativos vigentes, com base nas informações apresentadas na resposta à diligência realizada.

49. Já em relação às dispensas 207/2009, 244/2009 e 16/2010, entendeu-se que Rogelio Barchetti Urrêa devia ser chamado em audiência para que justificasse as contratações emergenciais realizadas.

EXAME TÉCNICO

50. Em cumprimento ao Pronunciamento da Unidade (peça 15), foi promovida a audiência de Rogelio Barchetti Urrêa por meio do Ofício 1435/2017-TCU/Secex-SP (peça 17), datado de 12/6/2017.

51. Como não houve recebimento do ofício, conforme devolução feita pelos Correios (peça 18), foi enviado um novo Ofício, de número 1707/2017-TCU/Secex-SP (peça 20), datado de 5/7/2017.

52. Como novamente não houve recebimento do ofício, conforme devolução feita pelos Correios (peça 21), foi realizada nova pesquisa de endereço (peça 22), com o consequente envio do Ofício 2005/2017-TCU/Secex-SP (peça 23), datado de 7/8/2017, reiterado pelo Ofício 2432/2017-TCU/Secex-SP (peça 25), datado de 20/9/2017.

53. Como mais uma vez não houve recebimento dos ofícios, conforme devoluções feitas pelos Correios (peças 24 e 26), foi realizada nova pesquisa de endereço (peça 27), com o consequente envio do Ofício 2958/2017-TCU/Secex-SP (peça 28), datado de 22/11/2017, reiterado pelo Ofício 128/2018-TCU/Secex-SP (peça 30), datado de 26/1/2018.

54. Como pela quarta vez não houve recebimento dos ofícios, conforme devoluções feitas pelos Correios (peças 29 e 31), foi realizada nova pesquisa de endereço (peça 32), com o consequente envio do Ofício 660/2018-TCU/Secex-SP (peça 33), datado de 27/3/2018, reiterado pelo Ofício 1118/2018-TCU/Secex-SP (peça 35), datado de 21/5/2018.

55. Como pela quinta vez não houve recebimento dos ofícios, conforme devolução feita pelos Correios (peças 34 e 36), foi realizada nova pesquisa de endereço (peça 37), com o consequente envio do Ofício 1988/2018-TCU/Secex-SP (peça 38), datado de 3/8/2018.

56. Embora o AR constante da peça 39 indique a entrega da comunicação mediante o Ofício 1988/2018-TCU/Secex-SP em endereço atualizado na Receita Federal, posteriormente foi encaminhada correspondência a esta secretaria pela ex-esposa do responsável, informando que o mesmo não reside mais naquele endereço (peça 40).

57. Desta forma, não houve a ciência inequívoca do responsável, face ao seu não comparecimento aos autos.

58. Diante disso, Pronunciamento da Unidade (peça 42) determinou a realização da audiência de Rogelio Barchetti Urrêa pela via editalícia, a teor do art. 179, inciso III, do Regimento Interno/TCU, registrando, ainda, não terem sido localizados outros endereços para os quais pudessem ser enviadas novas comunicações.

59. Isto posto, foi promovida a audiência de Rogelio Barchetti Urrêa mediante o Edital 62/2018-TCU/Secex-SP (peça 43), publicado no DOU de 18/10/2018 (peça 44).

60. Rogelio Barchetti Urrêa, chamado em audiência por via editalícia, não atendeu ao edital e não se manifestou quanto às irregularidades verificadas. Destaca-se que antes da audiência por edital foram adotadas providências que esgotaram as tentativas de localização do responsável.

61. Transcorrido o prazo regimental fixado e mantendo-se inerte o aludido responsável, impõe-se que seja considerada revel, dando-se prosseguimento ao processo, de acordo com o art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.

62. Nos processos do TCU, a revelia não leva à presunção de que seriam verdadeiras todas as imputações levantadas contra os responsáveis, diferentemente do que ocorre no processo civil, em que a revelia do réu opera a presunção da verdade dos fatos narrados pelo autor. Dessa forma, a avaliação da responsabilidade do agente não pode prescindir da prova existente no processo ou para ele carreada.

63. Ao não apresentar sua defesa, o responsável deixou de produzir prova da regular aplicação dos recursos sob sua responsabilidade, em afronta às normas que impõem aos gestores públicos a obrigação legal de apresentar os documentos que demonstrem a correta utilização das verbas públicas, em observância ao contido no art. 93 do Decreto-Lei 200/1967: 'Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes.'

64. Tendo em vista que não foram apresentadas justificativas que esclarecessem os fatos narrados, permanecem os indícios de irregularidades constantes dos autos, que apontam para o direcionamento da contratação da empresa Dakfilm Comercial Ltda. Nesse ponto, aliás, é de se ver que a jurisprudência do STF, seguida pelo TCU, se orienta pela premissa de que indícios são prova se vários, convergentes e concordantes (STF - Revista Trimestral de Jurisprudência 52, fls. 140/1). Tal entendimento vem sendo utilizado pelo Tribunal em diversas situações, como nos Acórdãos Plenários 113/1995, 220/1999 e 331/2002. Há que verificar, portanto, no caso concreto, quais são os indícios e se eles são suficientes para constituir prova do que se alega. No mesmo sentido, citam-se os seguintes enunciados, extraídos da jurisprudência do TCU:

'É licito ao julgador formar seu convencimento com base em prova indiciária quando os indícios são vários, fortes e convergentes, e o responsável não apresenta contraindícios de sua participação nas irregularidades.' Acórdão 1233/2015-TCU-Plenário, Relatora Ana Arraes.

'Indícios vários e coincidentes que apontam para a prática de fraude à licitação, consubstanciada na prática de atos capazes de restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e de promover o direcionamento do certame, constituem prova.' Acórdão 502/2015-TCU-Plenário, Relator Weder de Oliveira.

65. Considera-se que os indícios existentes nos autos são suficientes para constituir prova do direcionamento da contratação da empresa Dakfilm Comercial Ltda., bem como da mera montagem do processo de dispensa. Como já citado, não houve justificativa para a Dispensa de Licitação 16/2010, cujos valores de referência ultrapassavam o limite previsto no art. 24, inciso II, da Lei 8.666/1993. Mesmo apresentando preço superior ao orçado, a empresa Dakfilm foi contratada. A abertura do processo foi autorizada e ratificada pelo então Prefeito, Rogelio Barchetti Urrêa, em 2/3/2010 (peça 2, p. 145 e 175), sendo que a proposta comercial da Dakfilm apresentou data posterior à abertura e ratificação da dispensa (peça 2, p. 165). O contrato 65/2010 (peça 2, p. 179-181), decorrente da dispensa de licitação, também é datado de 2/3/2010, mesma data da abertura e ratificação e anterior à proposta comercial.

66. Assim, configurada a revelia do gestor frente à audiência deste Tribunal e inexistindo prova do atendimento aos princípios da Administração Pública, especialmente os da impessoalidade, moralidade e publicidade, quanto ao possível direcionamento no processo de dispensa de licitação 16/2010, bem como quanto à ausência de justificativas para as dispensas 207/2009, 244/2009 e 16/2010, considerados os elementos existentes nos autos, não resta alternativa senão dar seguimento ao processo proferindo julgamento sobre os elementos até aqui presentes, que conduzem à procedência parcial da representação no tocante à sua responsabilidade, tendo em vista que, mediante a análise empreendida na instrução da peça 13, foram consideradas regulares as dispensas 259/2009, 10/2010, 106/2010, 28/2011 e 81/2011.

CONCLUSÃO

67. Diante da revelia de Rogelio Barchetti Urrêa e da ausência de esclarecimentos sobre o possível direcionamento ocorrido na dispensa de licitação 16/2010, uma vez que a proposta comercial vencedora da empresa Dakfilm Comercial Ltda. teve como data 17/3/2010, posterior à ratificação da dispensa, a qual ocorreu no dia 2/3/2010, contrariando os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade, e da possível desídia na gestão da assistência farmacêutica municipal, provocando o desabastecimento e o consequente caráter emergencial que implicou as dispensas de licitação 207/2009, 244/2009 e 16/2010, contrariando o princípio constitucional da eficiência, entende-se pela procedência parcial desta representação.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

67. Por todo o exposto, submetem-se os autos à apreciação superior, propondo:

a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

b) considerar revel, para todos os efeitos, Rogelio Barchetti Urrêa, CPF XXX.504.238-XX, ex-Prefeito de Avaré/SP, dando-se prosseguimento ao processo, com fundamento no art.12, § 3º, da Lei 8.443/1992;

c) aplicar a Rogelio Barchetti Urrêa, CPF XXX.504.238-XX, ex-Prefeito de Avaré/SP, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

d) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação e não seja possível o desconto determinado;

e) com fundamento no art. 26 da Lei 8.443/1992, autorizar, se requerido, o pagamento da importância devida em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, para que seja comprovado, perante este Tribunal, o recolhimento da primeira parcela, e de 30 (trinta) dias, a contar da parcela anterior, para que seja comprovado o recolhimento das demais parcelas, devendo incidir sobre cada valor mensal os devidos acréscimos legais, além de alertar que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do art. 217 do Regimento Interno do TCU; e

f) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido ao Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Município de Bauru/SP, com vistas à instrução do Inquérito Civil Público 1.34.003.000240/2014-54 e ao município de Avaré/SP, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos e que, caso tenham interesse, o Tribunal pode encaminhar-lhes cópia desses documentos sem quaisquer custos."

É o Relatório.

Cuidam os autos de representação formulada pelo Ministério Público Federal acerca de irregularidades ocorridas em processos de dispensa de licitação realizadas nos exercícios de 2009/2010 pela Prefeitura de Avaré/SP para aquisição de medicamentos com recursos federais.

Após a realização de diligência à Prefeitura de Avaré/SP em busca de informações e documentos relativos aos processos de dispensa (peças 3 e 4), a Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo (Secex-SP) propôs, em instrução preliminar à peça 13, a realização de audiência de Rogélio Barchetti Urrêa, ex-Prefeito do Município, em face das seguintes condutas (peça 13, p. 5):

2.1. Direcionamento ocorrido na Dispensa de Licitação 16/2010, em que a proposta da contratada, Dakfilm Comercial Ltda., apresentou a data de 17/3/2010, posterior à ratificação, ocorrida em 2/3/2010;

2.2. Desídia na gestão da assistência farmacêutica municipal, provocando o desabastecimento e o consequente caráter emergencial, fundamento jurídico das Dispensas de Licitação 207/2009, 244/2009 e 16/2010.

Após diversas tentativas de comunicação ao responsável (peças 17, 20, 23, 25, 28, 33, 35 e 38), a unidade instrutora promoveu a audiência por meio do Edital 62/2018-TCU/Secex-SP (peça 43). Transcorrido o prazo regimental, o responsável não apresentou razões de justificativa, sendo considerado, portanto, revel, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.

Em exame de mérito, a Secex-SP propôs, resumidamente, em pareceres uniformes (peças 45 e 46), aplicar ao ex-Prefeito a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1992.

II

Inicialmente, registro que, conforme o exame preliminar realizado pela Secex-SP, a presente representação merece ser conhecida, porquanto preenche os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno/TCU.

Corroboro, em essência, a proposta da unidade instrutora, adotando os seus fundamentos como minhas razões de decidir, sem prejuízo dos argumentos que passo a expor.

Em face do dever de licitar, previsto expressamente da Constituição Federal, e da indisponibilidade do interesse público, a regra é pela exigência de licitação prévia às contratações da Administração Pública. Admite-se a contratação direta em situações excepcionais, hipóteses expressamente previstas na lei, conforme preceitua a Constituição Federal, art. 37, inciso XXI:

"XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." (destaquei)

No caso sob exame, a Prefeitura promoveu a aquisição emergencial de medicamentos nos seguintes processos de dispensa, com fundamento na situação emergencial prevista no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993: 207/2009, custo estimado de R$ 13.232,10; 244/2009, custo estimado de R$ 8.637,01; e 16/2010, custo estimado de R$ 55.034,24.

Para essa hipótese de dispensa, a lei exige a presença de dois pressupostos: (a) a caracterização da situação emergencial; e (b) a demonstração da urgência de atendimento, conforme se depreende da redação do mencionado dispositivo legal:

"Art. 24. É dispensável a licitação:

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;" (destaquei)

A caracterização da situação emergencial é também exigida pelo art. 26 da Lei Geral de Licitações, bem como o dever legal de justificar a escolha do fornecedor e o preço pactuado:

"Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados." (destaquei)

Verifica-se, portanto, que, para as contratações diretas fundadas na emergência, cabe ao gestor demonstrar a impossibilidade de esperar o tempo necessário à realização do procedimento licitatório, em face do risco da ocorrência de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas e demais bens públicos ou particulares. Há, ainda, o dever legal de justificar a escolha do fornecedor e o preço pactuado.

Sintetizados os deveres atinentes ao caso, verifico que as contratações diretas sob exame ocorreram com total inobservância do rito legal. Não houve, conforme informou a unidade instrutora, demonstração da situação emergencial, bem como a justificativa da escolha do fornecedor e do preço acordado.

No tocante ao preço, a Secex-SP informou que, na Dispensa de Licitação 16/2010, a contratação da Dakfilm Comercial Ltda., pelo valor de R$ 60.429,79, superou o valor orçado pela Administração - R$ 55.034,24 (peça 45, p. 1). Ressalto que a análise da adequação dos preços dos proponentes aos valores paradigma de mercado é medida de fundamental importância, sobretudo nas contratações diretas, em que, ausente a competição, é maior o risco da ocorrência de sobrepreço. Não há, contudo, informações nos autos que permitam concluir pela existência de débito.

Ademais, constatou-se, neste processo, possíveis indícios de favorecimento, visto que a abertura e a ratificação ocorreram no mesmo dia, 2/3/2010 (peça 2, p. 145 e 175), enquanto a proposta da contratada, Dakfilm Comercial Ltda., apresentou data posterior, 17/3/2010 (peça 2, p. 165).

Por fim, observo que os ilícitos apurados nos autos são imputáveis ao ex-Prefeito, agente responsável pela ratificação dos processos de dispensa, ato que traduz o conhecimento e a aprovação, por parte da autoridade superior, dos atos praticados por seus subordinados. Os fatos ora narrados justificam, assim, a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Em face do exposto, voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 5 de fevereiro de 2019.

Ministro BRUNO DANTAS

Relator