Documento

ACÓRDÃO 6439/2015 - PRIMEIRA CÂMARA

AUGUSTO SHERMAN

REPRESENTAÇÃO (REPR)

20/10/2015

• Acórdão de Relação 12612/2018 - Primeira Câmara
• Acórdão de Relação 7205/2016 - Primeira Câmara
• Acórdão 4780/2016 - Primeira Câmara
• Acórdão 3658/2016 - Primeira Câmara
• Acórdão de Relação 3084/2015 - Plenário

• Acórdão 3658/2016 - Primeira Câmara

3. Representante/Responsável:
3.1. Representante: Tribunal de Contas do Estado do Amazonas (TCE/AM).
3.2. Responsáveis: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX) e Roberto Honda de Souza (CPF XXX.769.962-XX).

Secretaria de Estado de Infraestrutura (Seinfra/AM).

Não atuou.

Secretaria de Controle Externo no Estado do Amazonas - Secex/AM.

Danielen Cestari da Silva (OAB/AM 7.560), Vanessa Alencar da Silva (OAB/AM 7.326).

REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE OBRAS NAS ORLAS DE MUNICÍPIOS DO AMAZONAS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SUPERFATURAMENTO. AUDIÊNCIA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. MULTA. CONVERSÃO DO PROCESSO EM TCE. DETERMINAÇÃO PARA APROFUNDAMENTO DA APURAÇÃO DO DÉBITO.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pelo Tribunal de Contas do Estado do Amazonas acerca de possíveis irregularidades na contratação emergencial de obras nas orlas de diversos municípios, executadas pela Secretaria de Estado de Infraestrutura (Seinfra/AM), com recursos oriundos do Termo de Compromisso 39/2009 firmado com o Ministério da Integração Nacional, por intermédio da Secretaria Nacional de Defesa Civil (Sedec),

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso IV, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. aplicar à Srª Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX) e ao Sr. Roberto Honda de Souza (CPF XXX.769.962-XX), individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, inc. III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.3. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

9.4. determinar, com fundamento no art. 47 da Lei 8.443/1992, a autuação de processo de tomada de contas especial, para adoção das providências necessárias ao aprofundamento da apuração dos fatos que provocaram prejuízo aos cofres públicos federais, à precisa quantificação do débito e à identificação e citação dos responsáveis solidários, em razão do superfaturamento configurado durante a execução dos contratos celebrados pelos municípios do Estado do Amazonas com os recursos provenientes do Termo de Compromisso 39/2009, avaliando, individualmente e sob o enfoque exposto nas peças que fundamentam esta deliberação, todos os municípios que tiveram os contratos executados;

9.5. dar ciência à Secretaria de Estado de Infraestrutura (Seinfra/AM) de que as contratações diretas promovidas para execução do Termo de Compromisso 39/2009, por meio de dispensa de licitação fundamentada nos casos de emergência ou de calamidade pública, não atenderam ao disposto no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993 e na jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que a contratação direta deve se restringir somente à parcela mínima necessária para afastar a concretização do dano ou a perda dos serviços executados, devendo a solução definitiva, conforme o caso, ser objeto de licitação formal;

9.6. dar ciência do presente acórdão, assim como das peças que o fundamentam, ao Tribunal de Contas do Estado do Amazonas (TCE/AM) e à Secretaria de Estado de Infraestrutura (Seinfra/AM), e

9.7. apensar os presentes autos ao processo de tomada de contas especial que vier a ser autuado, na forma prevista no art. 43 da Resolução TCU 191/2006.

Adoto, como relatório, a instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Controle Externo no Estado do Amazonas - Secex/AM (peça 154), aprovada pelo dirigente daquela unidade técnica:

"INTRODUÇÃO

1. Trata-se do Ofício 73/SP enviado a esta Corte pelo Tribunal de Contas do Estado do Amazonas (peça 1, p. 1), acompanhado da documentação inserida às peças 1-16. Os documentos constituíram o Processo 524/2010 autuado naquele Tribunal e versam sobre supostas irregularidades na contratação emergencial de obras nas orlas de municípios do Amazonas, executadas pela Secretaria de Estado de Infraestrutura (Seinfra/AM), com recursos oriundos do Termo de Compromisso 039/2009 firmado entre o Governo estadual e o Ministério da Integração Nacional por intermédio da Secretaria Nacional de Defesa Civil (Sedec).

ADMISSIBILIDADE

2. A documentação em análise encontra amparo no art. 237, inciso IV, do Regimento Interno/TCU, c/c art. 132, inciso IV, da Resolução - TCU 191/2006.

HISTÓRICO

3. O Termo de Compromisso 039/2009 foi aprovado pela Portaria 121, de 28/5/2009, do Ministério da Integração Nacional, a qual previa o prazo máximo de execução de 180 dias (peça 16, p. 15-18).

4. Por meio de pesquisa no Siafi, verificou-se que o valor foi de R$ 60.000.000,00, tendo por objeto a execução de obras e serviços de engenharia para a contenção de orla, combate a erosões e contenção de taludes em municípios do interior do estado do Amazonas.

5. O acordo vigeu de 29/5/2009 a 7/5/2013. Foi transferido ao convenente o total do valor pactuado, mediante três parcelas: R$ 40.000.000,00 em 5/6/2009, R$ 10.000.000,00 em 9/3/2011 e R$ 10.000.000,00 em 28/2/2012 (peça 18). As contratações emergenciais abrangeram as orlas de dezesseis municípios: Barreirinha, Boca do Acre, Borba, Canutama, Codajás, Eirunepé, Humaitá, Jutaí, Manacapuru, Parintins, Pauini, Santo Antônio do Içá, São Paulo de Olivença, Tonantins, Uarini e Urucurituba. Esses municípios foram listados como tendo sofrido fortes danos em virtude da enchente recorde ocorrida nos rios da Amazônia no primeiro semestre de 2009.

6. A instrução inicial realizou diligência à Secretaria de Estado de Infraestrutura do Amazonas (peça 20), cuja análise das informações concluiu pela existência de duas irregularidades: a) contratação emergencial indevida por dispensa de licitação; b) sobrepreço de R$ 2.026.773,48 em três itens de serviço (peça 85).

7. Entrementes, no bojo dessa documentação detectou-se que a Controladoria-Geral da União no Amazonas (CGU/AM) havia realizado procedimento de fiscalização nessas obras, motivo pelo qual a instrução realizou nova diligência, desta feita à CGU/AM (peça 85). Na análise verificou-se que a CGU tinha levantado questões diferentes. Quanto ao possível sobrepreço, não trouxe novas informações.

8. A instrução posterior realizou audiência a respeito da contratação indevida por dispensa de licitação e ao mesmo tempo foi realizada diligência à Seinfra/AM a respeito das questões pontuais levantadas pela CGU e em busca de informações da execução dos contratos (peça 106).

9. A instrução anterior (peça 139) analisou as informações trazidas da CGU, concluindo não se tratarem de irregularidades graves. Em relação à diligência à Seinfra/AM, as informações trazidas modificaram a composição do débito restando demonstrado o valor total de R$ 903.505,82 passível de conversão em tomada de contas especial. No entanto, preliminarmente, em virtude de falha na comunicação processual, concluiu ser necessário refazer as audiências a respeito da dispensa indevida de licitação. As razões de justificativa serão apreciadas nesta instrução em conjunto com as demais informações dos autos.

EXAME TÉCNICO

10. Em cumprimento ao despacho do Secretário de Controle Externo da Secex/AM (peça 141), foi promovida a audiência da Srª Waldívia Ferreira Alencar e do Sr. Roberto Honda de Souza, por meio do Ofício 0991/2015 e 0992/2015-TCU/Secex/AM, respectivamente, ambos de 11/6/2015 (peças 146 e 147).

11. A Srª Waldívia Ferreira Alencar tomou ciência do aludido ofício, encaminhado ao seu representante legal (peças 119 e 144), conforme aviso de recebimento (peça 149), tendo apresentado suas razões de justificativa (peça 148).

12. O Sr. Roberto Honda de Souza tomou ciência do aludido ofício, encaminhado ao seu endereço residencial com comprovante nos autos (peça 145), conforme aviso de recebimento (peça 150), tendo apresentado suas razões de justificativa (peça 151).

13. Os termos da audiência foram os mesmos, diferenciando apenas a conduta de cada responsável, sendo atribuída à Srª Waldívia Ferreira Alencar a ratificação do ato de dispensa de licitação e ao Sr. Roberto Honda de Souza a adoção do referido ato administrativo. Os termos foram:

Contratação direta indevida por dispensa de licitação das obras e serviços de engenharia para a contenção de orla, combate a erosões e contenção de taludes em dezesseis municípios do interior do estado do Amazonas: Barreirinha (Portaria Seinf/GS 981/2009), Boca do Acre (Portaria Seinf/GS 880/2009), Borba (Portaria Seinf/GS 891/2009), Canutama (Portaria Seinf/GS 888/2009), Codajás (Portaria Seinf/GS 25/2010), Eirunepé (Portaria Seinf/GS 934/2009), Humaitá (Portaria Seinf/GS 887/2009), Jutaí (Portaria Seinf/GS 931/2009), Manacapuru (Portaria Seinf/GS 45/2010), Parintins (Portaria Seinf/GS 175/2010), Pauini (Portaria Seinf/GS 880/2009), Santo Antônio do Içá (Portaria Seinf/GS 933/2009), São Paulo de Olivença (Portaria Seinf/GS 932/2009), Tonantins (Portaria Seinf/GS 890/2009), Uarini (Portaria Seinf/GS 889/2009), Urucurituba (Portaria Seinf/GS 893/2009), mediante recursos do Termo de Compromisso 039/2009 firmado entre o Governo estadual e o Ministério da Integração Nacional por intermédio da Secretaria Nacional de Defesa Civil (Sedec), uma vez que a situação de emergência resta afastada considerando que:

a) nenhuma das dezesseis obras contratadas foi executada no período máximo de 180 dias, havendo execução das obras em períodos superiores a dois anos, levando em conta que o regime dos rios amazônicos é fato reconhecido e totalmente previsível;

b) o alto nível de complexidade das obras indica que o objeto é previsivelmente adiável e inexequível a curto prazo, o que repele a ideia de resolver risco iminente de lesão ao interesse público.

14. As razões de justificativa são idênticas, conforme esclarecido pelo próprio Sr. Roberto Honda de Souza, razão pela qual serão tratadas em análise única. Em resumo:

14.1. Alega que se deve entender o que é previsível, não previsível e previsível porém de consequências incalculáveis.

14.2. Informa que todos souberam recentemente da situação de calamidade pública que atravessam alguns municípios da Região Amazônica em consequência das enchentes de seus rios e que não há que se falar em previsibilidade para esses fatos, pois imprevisíveis são suas consequências.

14.3. Admite que é verdade que todos os anos os rios amazônicos sobem, mas entende um grande erro se afirmar que existe aí um fato previsível.

14.4. Aduz que não existem fatos iguais, tragam eles prejuízos ou não, e cada fato é um acontecimento único, podendo-se considerar certa semelhança entre eles.

14.5. Exemplifica da seguinte forma: apesar de se saber que o fenômeno da enchente afetaria o Rio Madeira, não se esperava que a sede do Município de Humaitá/AM ficasse praticamente toda submersa. E assim como tal, outros municípios também foram rigorosamente atingidos. E situação oposta também pode ocorrer, o que vem a agravar ainda mais os fatos, saindo de uma situação para uma outra totalmente inversa, porém, com prejuízos às pessoas e aos bens públicos e particulares. São os casos da cheia e da vazante dos rios.

14.6. Elenca várias notícias veiculadas na imprensa e em revistas especiais a respeito dos fatos ocorridos na região com enchente e vazante dos rios.

14.7. Complementa dizendo que não se entende previsíveis os fatos naturais em toda a sua extensão, existindo sempre necessidade de um entendimento razoável e proporcional ao caso concreto.

14.8. Informa que a respeito da prorrogação do prazo de execução das obras, o Ministério da Integração se manifestou, por meio da Informação Técnica nº 132/2010 -MBM, podendo-se perceber que não foi sem justa causa a prorrogação. Aduz que existem momentos que em decorrências desses fatos naturais torna-se impossível a execução de obras dessa natureza, apesar de a emergência ainda permanecer. Assim, torna-se prudente esperar o momento adequado.

14.9. Entende que, em relação à complexidade da obra, que sendo assim, não poderia ser executada em 180 dias, não é a complexidade que faz com que uma obra deixe de ser executada com urgência nos casos de emergência comprovada. Exemplifica: fato natural venha a ruir uma ponte, construída em concreto, a reconstrução é complexa e durará mais de 180 dias. Mesmo que se adote qualquer medida, nenhuma delas cumprirá a função da ponte. A urgência para uma nova construção sempre estará presente.

Análise

15. A caracterização de situação emergencial capaz de justificar a dispensa de licitação prevista no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/1993, necessita atender a pressupostos bem definidos. Não basta a decretação formal do estado de calamidade pública ou emergencial, deve-se atentar para pontos específicos capazes de justificar a exceção.

16. O primeiro deles é que a situação emergencial ou calamitosa não pode ser imputada à desídia administrativa, à falta de planejamento ou à má gestão dos recursos disponíveis. Esse é o entendimento dominante na jurisprudência, embora alguns doutrinadores aleguem que a eventual desídia do administrador não impede a adoção da situação emergencial, sob pena de penalizar duplamente o beneficiário. Independentemente dessa discussão, o caso concreto não se enquadra em desídia ou falta de planejamento, pelo menos em análise global, uma vez que não é razoável imaginar que o gestor deveria providenciar intervenção prévia em todos as margens dos municípios ribeirinhos em virtude de uma cheia que se revelou a maior da série histórica até o ano de 2009. A enchente recordista havia sido a que ocorreu em 1953, segundo informou o gestor.

17. O outro pressuposto é que a urgência do atendimento pontual deve obrigatoriamente ser mensurada pelo risco de prejuízo ou comprometimento da segurança, caso não se adotem medidas imediatas. No caso concreto, os responsáveis não trouxeram elementos capazes de justificar o real e iminente risco em relação aos trechos de obras pretendidos. Não se quer com isso tirar a gravidade da grande enchente dos rios amazônicos ocorrida em 2009, como pode ser facilmente reconhecido pelos recortes de jornais trazidos. No entanto, uma coisa é caracterizar a situação de emergência em função da grande enchente. Outra é aplicar essa premissa ao ponto em que se quer intervir. O fato é que as orlas recuperadas faziam parte da região urbana e central das cidades ribeirinhas que todos os anos sofrem com a mesma situação, e não há nos autos qualquer documento técnico informando que esses pontos ofereciam risco insuportável. Mais adequado é admitir que essas orlas há tempos necessitavam de obras ordinárias de urbanização. Não restou caracterizada tecnicamente a urgência de atendimento em função de graduado risco iminente nos locais que sofreram intervenção.

18. O terceiro pressuposto deriva diretamente do segundo e diz respeito à qualificação e quantificação do risco, considerando a situação de alegada urgência. Incumbe à Administração a demonstração inequívoca de que há probabilidade de sérios danos imediatos. O corolário é que as ações emergenciais devem ser capazes de afastar tão somente esses danos imediatos cabalmente demonstrados, deixando o restante para execução ordinária. Não há nos autos e nem é trazido pelos responsáveis qualquer demonstração mais acurada de quais foram os riscos imediatos mensurados qualitativa e quantitativamente para cada intervenção extraordinária e na extensão da orla pretendida.

19. A contratação emergencial por dispensa de licitação é fato extraordinário e devem ser demonstradas as razões e motivações para adotá-la. O gestor deve ter sempre em mente o fundamento da ampla concorrência entre interessados, o que se persegue pela via ordinária da licitação.

20. A par dessa falta de atendimento aos pressupostos, é de notar-se a regra geral de vedar prorrogação de contrato emergencial, sendo que todos os contratos foram prorrogados para além do prazo legal de 180 dias.

21. Relativamente a essa matéria, a jurisprudência consolidada do TCU é de que é vedada a prorrogação de contrato fundamentado na dispensa de licitação por emergência ou calamidade pública, exceto em hipóteses restritas, resultantes de fato superveniente, e desde que a duração do contrato se estenda por lapso de tempo razoável e apenas suficiente para enfrentar a situação emergencial (Acórdão 106/2011-TCU-Plenário, 1.527/2011-TCU-Plenário, 7.168/2010-TCU-2a Câmara, 8.356/2010-TCU-1ª Câmara, 1.947/2009-TCU-Plenário, 1.667/2008-TCU-Plenário, 1.424/2007-TCU-1ª Câmara, 788/2007-TCU-Plenário e 1.095/2007-TCU-Plenário).

22. Não há nos autos qualquer informação sobre a existência de situação emergencial ou de calamidade pública resultante de fato superveniente. Os contratos foram prorrogados em função direta do novo ciclo normal de enchente do ano posterior ao da grande enchente de 2009. Não se tem notícia de algum fato extraordinário superveniente capaz de justificar a não execução das obras no prazo inicial de 180 dias.

23. Nesse aspecto, é de notar que o próprio concedente acabou por ter dúvidas quanto à natureza das obras, conforme constou no item 2 do relatório que embasou a Informação Técnica 132/2010-MBM, ora trazida pelos responsáveis (peça 148, p. 7).

24. Em que pese a conclusão dessa informação técnica ter sido pela continuidade da obra, nota-se que o fundamento núcleo para justificar o atraso é que no prazo inicial não estavam previstos a elaboração do projeto básico, processo licitatório, contratação, abrangência territorial do objeto e período de cheia. Daí deve-se concluir que a intervenção não era emergencial naqueles pontos, uma vez que essas características dizem respeito ao processo ordinário de licitação.

25. Novamente não se está a dizer que em alguns pontos mais sensíveis não era necessária intervenção imediata e que nesses pontos o risco foi iminente, mas é fato que os responsáveis nunca trouxeram aos autos justificativas consistentes para embasar a contratação emergencial por dispensa em todas as dezesseis orlas, nas suas respectivas extensões, que em geral abrangeram a parte da orla antiga da cidade. Caracteriza-se muito mais facilmente a necessidade ordinária de recuperação desses trechos de orlas, o que necessitaria da licitação ordinária.

26. Quanto à complexidade das intervenções, os responsáveis afirmam que esse aspecto não é importante para descaracterizar a contratação emergencial. Porém, não foi exatamente esse o objeto da impugnação. Conforme consta no ofício de audiência, a complexidade foi levada em conta porque não é crível que as obras descritas nos projetos básicos sejam de caráter emergencial dada a intenção de resolução perene de toda uma situação pendente antes do fenômeno da enchente recorde. Nesse aspecto, deve-se observar com a atenção o extenso trabalho de projeto desenvolvido para cada orla, onde é possível vislumbrar tratar-se de solução ampla com uso de índices avançados da engenharia que não se coadunam com a intenção de realizar intervenções emergenciais capazes de afastar apenas os eventuais riscos iminentes da situação extraordinária. Veja-se, por exemplo, os estudos para os municípios de Humaitá (peça 56, p. 18-418), Tonantins (peça 66, p. 19-157) e Canutama (peça 49, 21-117), os quais abrangem as três empresas projetistas. Os demais projetos básicos para as outras orlas são semelhantes em sua estrutura.

27. Portanto, por não atender a todos os pressupostos de embasamento para dispensa de licitação por situação emergencial ou calamitosa, bem como considerando o descumprimento do prazo legal de 180 dias sem que se tenha justificativa consistente, bem como pela complexidade das obras indicar que se tratavam de soluções ordinárias, deve-se rejeitar as razões de justificativa ora apresentadas.

27.1. Adicionalmente propõem-se aplicar a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, considerando a indevida dispensa de licitação, com infração ao inciso IV, art. 24, Lei 8.666/1993, à Srª Waldívia Ferreira Alencar, cuja conduta foi a ratificação do ato de dispensa de licitação, e ao Sr. Roberto Honda de Souza, cuja conduta foi a adoção do ato de dispensa de licitação, de acordo com os portarias que foram emitidas para cada um dos municípios: Barreirinha (Portaria Seinf/GS 981/2009), Boca do Acre (Portaria Seinf/GS 880/2009), Borba (Portaria Seinf/GS 891/2009), Canutama (Portaria Seinf/GS 888/2009), Codajás (Portaria Seinf/GS 25/2010), Eirunepé (Portaria Seinf/GS 934/2009), Humaitá (Portaria Seinf/GS 887/2009), Jutaí (Portaria Seinf/GS 931/2009), Manacapuru (Portaria Seinf/GS 45/2010), Parintins (Portaria Seinf/GS 175/2010), Pauini (Portaria Seinf/GS 880/2009), Santo Antônio do Içá (Portaria Seinf/GS 933/2009), São Paulo de Olivença (Portaria Seinf/GS 932/2009), Tonantins (Portaria Seinf/GS 890/2009), Uarini (Portaria Seinf/GS 889/2009), Urucurituba (Portaria Seinf/GS 893/2009). Essas portarias podem ser encontradas nos autos mediante o descrito no item 9.1 da instrução anterior (peça 139).

28. Feita a análise das razões de justificativa, deve-se retomar as conclusões da instrução anterior no que diz respeito ao débito apurado nestes autos. A descrição está contida no item 8.3 da referida instrução (peça 139). Em resumo, detectaram-se os seguintes superfaturamentos:

29. O detalhamento desses valores constou na tabela do anexo da instrução anterior (peça 139, p 9-11).

30. Deve-se prosseguir com a conversão destes autos em tomada de contas especial a fim de apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, com a citação dos responsáveis solidários. Transcreve-se aqui a caracterização dos fatos, quantificação do dano e a identificação dos responsáveis:

Ocorrência: Superfaturamento detectado em preços unitários, de acordo com os contratos abaixo relacionados, no âmbito do Termo de Compromisso 039/2009 firmado entre o Governo do Amazonas e o Ministério da Integração Nacional por intermédio da Secretaria Nacional de Defesa Civil (Sedec), visando ações emergenciais de obras e serviços de engenharia para contenção de orla, combate a erosões e contenção de taludes, em municípios do interior do Estado do Amazonas.

a) Contrato 091/2009 (Município de Boca do Acre):

Serviço: escavação mecânica e carga de material de 1ª categoria (m3). Preço de mercado: R$ 5,50. Preço contratado: R$ 7,46 (35%). Quantidade paga: 71.260,30.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: Construtora Ponctual Corporation Ltda. (CNPJ 00.307.764/0001-24), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 139.670,19 em 23/12/2011.

b) Contrato 031/2009 (Município de Borba):

Serviço: geotêxtil não tecido 200gr/m2 (m2). Preço de mercado: R$ 9,91. Preço contratado: R$ 16,16 (63%). Quantidade paga: 7.945,70.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: Vila Engenharia Ltda. (CNPJ 84.490.309/0001-05), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 49.640,76 em 23/03/2011.

c) Contrato 092/2009 (Município de Humaitá):

Serviço: escavação mecânica e carga de material de 1ª categoria (m3). Preço de mercado: R$ 5,75. Preço contratado: R$ 7,46 (29%). Quantidade paga: 47.849,14.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: SC Transportes Ltda. (CNPJ 04.330.304/0001-78), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 81.822,03 em 23/12/2011.

d) Contrato 039/2010 (Município de Jutaí):

Serviço: revestimento geocélula pead, célula estreita (20x20 cm), h=75mm, com concreto fck>=20mPa e tendão de polipropileno d=10 mm, inclusive com fixação de grampos de aço (m2). Preço de mercado: R$ 154,90. Preço contratado: R$ 197,72 (27%). Quantidade paga: 2.950,00.

Serviço: geotêxtil não tecido 200gr/m2 (m2). Preço de mercado: R$ 9,91. Preço contratado: R$ 20,25 (104%). Quantidade paga: 3.245,00.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: Plastiflex Empreendimentos da Amazônia Ltda. (CNPJ 01.426.987/0001-73), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 126.319,00 em 20/10/2011, R$ 33.545,19 em 20/10/2011.

e) Contrato 090/2009 (Município de Tonantins):

Serviço: revestimento geocélula pead, célula estreita (20x20 cm), h=75mm, com concreto fck>=20mPa e tendão de polipropileno d=10 mm, inclusive com fixação de grampos de aço (m2). Preço de mercado: R$ 154,90. Preço contratado: R$ 197,72 (27%). Quantidade paga: 4.565,16.

Serviço: geotêxtil não tecido 200gr/m2 (m2). Preço de mercado: R$ 9,91. Preço contratado: R$ 20,25 (104%). Quantidade paga: 4.935,96.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: Construtora Ponctual Corporation Ltda. (CNPJ 00.307.764/0001-24), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 195.480,15 em 21/07/2011, R$ 51.025,49 em 21/07/2011.

f) Contrato 093/2009 (Município de Uarini):

Serviço: revestimento geocélula pead, célula estreita (20x20 cm), h=75mm, com concreto fck>=20mPa e tendão de polipropileno d=10 mm, inclusive com fixação de grampos de aço (m2). Preço de mercado: R$ 154,90. Preço contratado: R$ 197,30 (27%). Quantidade paga: 4.169,64.

Serviço: geotêxtil não tecido 200gr/m2 (m2). Preço de mercado: R$ 9,91. Preço contratado: R$ 20,18 (104%). Quantidade paga: 4.792,82.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: Construir Indústria de Cerâmica e Construções Ltda. (CNPJ 08.663.856/0001-59), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 11.202,53 em 23/09/2011, R$ 165.590,21 em 23/03/2011, R$ 49.210,28 em 23/03/2011.

Caracterização da responsabilidade:

Em relação a Srª Waldívia Ferreira Alencar, Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas:

Conduta: assinar os contratos contendo serviços com preços unitários manifestamente acima do preço de mercado.

Nexo de causalidade: a formalização do contrato permitiu as condições para execução e pagamento de serviços com sobrepreço.

Culpabilidade: é razoável presumir a consciência da ilicitude por parte da responsável, bem como plausível exigir-lhe conduta diversa, pois deveria verificar os preços unitários contratados a fim de garantir que não estivessem manifestamente acima do preço de mercado.

Em relação às empresas que se beneficiaram:

Conduta: receber por serviços com preços unitários manifestamente superiores ao preço de mercado.

Nexo de causalidade: a cobrança por serviços com sobrepreço permitiu o prosseguimento da irregularidade, caracterizando o superfaturamento.

Culpabilidade: é razoável a exigência de conduta diversa, pois deveriam evitar a cobrança de serviços com preços unitários manifestamente acima dos preços de mercado, em detrimento ao erário.

CONCLUSÃO

31. Pode-se conhecer a representação, pois a documentação em análise encontra amparo no art. 237, inciso IV, do Regimento Interno/TCU, c/c art. 132, inciso IV, da Resolução - TCU 91/2006 (2).

32. As razões de justificativa referentes à indevida dispensa de licitação por situação emergencial devem ser rejeitadas, pois não restou demonstrado que a dispensa atendeu a todos os pressupostos de seu embasamento, bem como considerando o descumprimento do prazo legal de 180 dias sem que se tenha motivação consistente, bem como pela complexidade das obras a indicar que se tratavam de solução ordinária (27).

33. O superfaturamento em três serviços específicos restou caracterizado na utilização dos recursos advindos do Termo de Compromisso 039/2009. O valor glosado é de R$ 903.505,83, devendo-se proceder à conversão destes autos em tomada de contas especial para efeitos de citação dos responsáveis solidários (28).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

34. Ante todo o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso IV do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente;

b) aplicar a Srª Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas (Seinfra-AM) e ao Sr. Roberto Honda de Souza (CPF XXX.769.962-XX), Secretário Executivo da Seinfra-AM, individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, e art. 216, do RI/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

c) autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida caso não atendidas as notificações;

d) determinar, nos termos do art. 47 da Lei 8.443/1992 c/c art. 252 do Regimento Interno/TCU, a conversão do presente processo em tomada de contas especial, autorizando, desde logo, as citações propostas nos termos seguintes:

Ocorrência: Superfaturamento detectado em preços unitários, de acordo com os contratos abaixo relacionados, no âmbito do Termo de Compromisso 039/2009 firmado entre o Governo do Amazonas e o Ministério da Integração Nacional por intermédio da Secretaria Nacional de Defesa Civil (Sedec), visando ações emergenciais de obras e serviços de engenharia para contenção de orla, combate a erosões e contenção de taludes, em municípios do interior do Estado do Amazonas.

Contrato 091/2009 (Município de Boca do Acre):

Serviço: escavação mecânica e carga de material de 1ª categoria (m3). Preço de mercado: R$ 5,50. Preço contratado: R$ 7,46 (35%). Quantidade paga: 71.260,30.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: Construtora Ponctual Corporation Ltda. (CNPJ 00.307.764/0001-24), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 139.670,19 em 23/12/2011.

Contrato 031/2009 (Município de Borba):

Serviço: geotêxtil não tecido 200gr/m2 (m2). Preço de mercado: R$ 9,91. Preço contratado: R$ 16,16 (63%). Quantidade paga: 7.945,70.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: Vila Engenharia Ltda. (CNPJ 84.490.309/0001-05), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 49.640,76 em 23/03/2011.

Contrato 092/2009 (Município de Humaitá):

Serviço: escavação mecânica e carga de material de 1ª categoria (m3). Preço de mercado: R$ 5,75. Preço contratado: R$ 7,46 (29%). Quantidade paga: 47.849,14.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: SC Transportes Ltda. (CNPJ 04.330.304/0001-78), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 81.822,03 em 23/12/2011.

Contrato 039/2010 (Município de Jutaí):

Serviço: revestimento geocélula pead, célula estreita (20x20 cm), h=75mm, com concreto fck>=20mPa e tendão de polipropileno d=10 mm, inclusive com fixação de grampos de aço (m2). Preço de mercado: R$ 154,90. Preço contratado: R$ 197,72 (27%). Quantidade paga: 2.950,00.

Serviço: geotêxtil não tecido 200gr/m2 (m2). Preço de mercado: R$ 9,91. Preço contratado: R$ 20,25 (104%). Quantidade paga: 3.245,00.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: Plastiflex Empreendimentos da Amazônia Ltda. (CNPJ 01.426.987/0001-73), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 126.319,00 em 20/10/2011, R$ 33.545,19 em 20/10/2011.

Contrato 090/2009 (Município de Tonantins):

Serviço: revestimento geocélula pead, célula estreita (20x20 cm), h=75mm, com concreto fck>=20mPa e tendão de polipropileno d=10 mm, inclusive com fixação de grampos de aço (m2). Preço de mercado: R$ 154,90. Preço contratado: R$ 197,72 (27%). Quantidade paga: 4.565,16.

Serviço: geotêxtil não tecido 200gr/m2 (m2). Preço de mercado: R$ 9,91. Preço contratado: R$ 20,25 (104%). Quantidade paga: 4.935,96.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: Construtora Ponctual Corporation Ltda. (CNPJ 00.307.764/0001-24), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 195.480,15 em 21/07/2011, R$ 51.025,49 em 21/07/2011.

Contrato 093/2009 (Município de Uarini):

Serviço: revestimento geocélula pead, célula estreita (20x20 cm), h=75mm, com concreto fck>=20mPa e tendão de polipropileno d=10 mm, inclusive com fixação de grampos de aço (m2). Preço de mercado: R$ 154,90. Preço contratado: R$ 197,30 (27%). Quantidade paga: 4.169,64.

Serviço: geotêxtil não tecido 200gr/m2 (m2). Preço de mercado: R$ 9,91. Preço contratado: R$ 20,18 (104%). Quantidade paga: 4.792,82.

Responsável: Waldívia Ferreira Alencar (CPF XXX.023.772-XX), Secretária de Estado de Infraestrutura do Amazonas.

Responsável solidário: Construir Indústria de Cerâmica e Construções Ltda. (CNPJ 08.663.856/0001-59), empresa contratada que se beneficiou.

Valor original do débito: R$ 11.202,53 em 23/09/2011, R$ 165.590,21 em 23/03/2011, R$ 49.210,28 em 23/03/2011

e) comunicar ao Ministério da Integração Nacional a adoção da medida proposta no item anterior, nos termos do art. 198, parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal;

f) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, ao representante Tribunal de Contas do Estado do Amazonas;

g) apensar os presentes autos ao processo de tomada de contas especial que vier a ser autuado."

É o relatório.

Em exame, representação formulada pelo Tribunal de Contas do Estado do Amazonas acerca de possíveis irregularidades na contratação emergencial de obras nas orlas de diversos municípios, executadas pela Secretaria de Estado de Infraestrutura (Seinfra/AM), com recursos oriundos do Termo de Compromisso 39/2009 firmado com o Ministério da Integração Nacional, por intermédio da Secretaria Nacional de Defesa Civil (Sedec).

2. Em razão de danos decorrentes da enchente recorde ocorrida nos rios da Amazônia no primeiro semestre de 2009, foi firmado o referido ajuste, no valor de R$ 60.000.000,00, para a execução de obras e serviços de engenharia para a contenção de orla, combate a erosões e contenção de taludes nos seguintes municípios: Barreirinha, Boca do Acre, Borba, Canutama, Codajás, Eirunepé, Humaitá, Jutaí, Manacapuru, Parintins, Pauini, Santo Antônio do Içá, São Paulo de Olivença, Tonantins, Uarini e Urucurituba.

3. Desde já, registro que a presente representação deve ser conhecida por este Tribunal, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso IV, do Regimento Interno do TCU

4. Realizadas diligências junto à Seinfra/AM e à Controladoria-Geral da União no Amazonas (CGU/AM), a unidade técnica constatou o pagamento em valores superiores aos preços de mercado nos seguintes serviços e percentuais: geotêxtil não tecido 200gr/m2 (63 a 104%), escavação mecânica e carga de material de 1ª categoria (29 a 35%) e revestimento geocélula pead (27%). O superfaturamento, observado em seis contratos, nos Municípios de Boca do Acre, Borba, Humaitá, Jutaí, Tonantins e Uarini, alcança o montante de R$ 903.505,83.

5. Além disso, em razão da contratação direta, foi promovida a audiência do Sr. Roberto Honda de Souza, Secretário Executivo da Seinfra/AM, responsável pelo ato de dispensa de licitação, e da Srª Waldívia Ferreira Alencar, Secretária da Seinfra/AM, por ratificar a dispensa.

6. Ao final, a proposta da Secex/AM é de considerar a representação procedente; converter os autos em tomada de contas especial e realizar a citação dos mencionados responsáveis, em solidariedade com cada uma das empresas contratadas; bem como aplicar a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 aos Srs. Roberto Honda de Souza e Waldívia Ferreira Alencar, em razão da indevida dispensa de licitação por situação emergencial.

7. Manifesto-me, em essência, de acordo com a análise promovida pela unidade técnica, de modo que adoto suas instruções como razões de decidir, sem prejuízo das seguintes considerações.

8. De fato, a contratação direta mostrou-se indevida. A dispensa de licitação para as obras nos dezesseis municípios foi fundamentada no inciso IV, art. 24, da Lei 8.666/1993, motivada pelo estado de emergência decretado pelo Governo do Amazonas, em virtude dos eventos danosos provenientes da enchente recorde dos rios da bacia amazônica ocorrida em 2009.

9. De acordo com o referido dispositivo legal, é dispensável a licitação: "IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos".

10. No entanto, no presente processo, a situação de emergência restou afastada pela unidade técnica, considerando que nenhuma das dezesseis obras contratadas foi executada no período máximo de 180 dias, sendo que a execução de algumas se estendeu por mais de dois anos; bem como que o alto nível de complexidade das obras indica que o objeto é previsivelmente adiável e inexequível a curto prazo, o que repele a ideia de resolver risco iminente de lesão ao interesse público.

11. Entendo, como a Secex/AM, que não são hábeis a afastar a contratação direta irregular as argumentações apresentadas pelos responsáveis, nas razões de justificativa, de que a situação de calamidade pública que atravessam alguns municípios da Região Amazônica em razão das enchentes de seus rios é conhecida e suas consequências são imprevisíveis; de que, em decorrência de fatos naturais, torna-se impossível a execução de obras no prazo estipulado, apesar de a emergência ainda permanecer; de que não é a complexidade da obra que define a urgência nos casos de emergência comprovada; bem assim de que as obras foram executadas em caráter excepcional.

12. Conforme sintetizado pela unidade técnica, a solução adotada nos municípios foi a construção de um grande aterro entre o barranco natural e a margem do rio, que envolve volumosa movimentação de terra, mobilização de máquinas pesadas e, principalmente, um planejamento específico para sua realização integral no período de uma seca, sob pena de perder-se o que foi realizado. Isso porque o aterro foi projetado para ser construído no esguio trecho de terra que surge durante a seca entre o barranco natural e a margem do rio. Tratou-se, portanto, de obras de engenharia de porte, com vistas à solução perene para o problema, e não emergencial para solucionar, de forma iminente, as dificuldades súbitas ocasionadas pela grande enchente de 2009.

13. Reconhece-se a situação de emergência decretada pelo governo do estado e os danos decorrentes da enchente ocorrida naquele exercício. Por óbvio que, no momento das cheias dos rios, havia medidas a serem adotadas que, enquadrando-se no dispositivo utilizado para fundamentar a dispensa de licitação, atenderiam às restrições legais: "somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade". Todavia, não é o caso das obras contratadas para a contenção de orla, combate a erosões e contenção de taludes, as quais, inclusive, puderam ser realizadas somente no período da seca, e não de imediato, no momento da situação emergencial ou calamitosa.

14. Tal circunstância foi esclarecida por esta Corte, nos termos do Acórdão 943/2011-TCU-Plenário, que conferiu nova redação ao item 1.6 do Acórdão 1644/2008-TCU-Plenário:

"1.6.2. em atendimento ao inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993, a contratação direta deve se restringir somente à parcela mínima necessária para afastar a concretização do dano ou a perda dos serviços executados, devendo a solução definitiva, conforme o caso, ser objeto de licitação formal, baseada em projeto básico que tenha todos os elementos do art. 6º, inc. IX da Lei 8.666/1993;"

15. Assim, não se questiona a necessidade e a importância das obras, especialmente considerando a cheia histórica dos rios, mas apenas a escolha ilegítima da forma de contratação. O fato é que, não se tratando de obra restrita ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa, não poderiam os responsáveis autorizar a dispensa da licitação. O caso concreto indica tratar de solução definitiva para os problemas enfrentados com as cheias e secas nos municípios do Amazonas como exposto pela unidade técnica na instrução de peça 85:

"5.4.1.6. No entanto, a leitura dos projetos básicos ora trazidos revela que a solução proposta não era para solucionar eventuais casos de emergência em virtude dessa grande cheia. É certo que alguns pontos críticos surgiram nessas encostas e que mereceriam intervenção imediata, porém apenas para afastar o perigo de danos irreversíveis e à vida das pessoas.

5.4.1.7. Sobre esses casos, não há o que se indagar. Porém, como dito, os estudos apresentados como projetos básicos possuem nível de detalhamento de engenharia elevado e consistem em uma tentativa de solução perene que não se adéqua ao conceito de obras emergenciais, seja pela própria tecnologia a ser empregada, seja pelo método, pelo custo ou, principalmente, pelo prazo de execução.

5.4.1.8. Da leitura desses projetos básicos, pode-se resumir que a solução adotada em todos os municípios é a construção de um grande aterro entre o barranco natural e a margem do rio. Esses aterros possuem grande altura e extensão e são constituídos de material terroso reforçado com grelhas feitas de polietileno de alta resistência, a fim de lhes fornecer reforço estrutural. Possuem, como imagem aproximada, a forma de trapézio, onde a base maior está sobre o solo natural mole do leito do rio e a base menor constitui a crista do aterro.

5.4.1.9. A face voltada para o rio constitui o talude que necessita de tratamento especial para suportar as águas que inevitavelmente subirão no período da cheia, bem como suportar as pressões negativas que ocorrerão no período da seca. Pelo que se lê dos estudos técnicos, e para surpresa de um olhar mais leigo, o maior problema não é a cheia, pois essa empurra o talude, segurando-o; o maior problema é o período da seca, pois não tendo mais a força do empuxo das águas, o talude tende a desmoronar. Esse é, segundo todos os estudos trazidos, o fenômeno conhecido como 'terras caídas' da bacia amazônica.

5.4.1.10. O que importa para a questão é saber se essas obras poderiam ser consideradas emergências, no sentido pretendido pelo inc. IV do art. 24 da Lei 8.666/1993. Da descrição acima, vê-se que a solução adotada envolve grande movimentação de terra, grande mobilização de máquinas pesadas e, principalmente, um planejamento específico para sua realização obrigatória integral no período de uma seca, sob pena de perder-se o que foi realizado. Isto porque o aterro foi projetado para ser construído no esguio trecho de terra que surge durante a seca entre o barranco natural e a margem do rio.

5.4.1.11. No período da cheia, pouco ou mesmo nada se pode fazer. Por outro lado, a ideia de perenidade, intrínseca a essa solução, origina-se da técnica pretendida que utiliza aterro reforçado com geogrelha sobre solo mole, drenagem de razoável complexidade e proteção do talude externo por meio de geocélula preenchida com concreto.

5.4.1.12. De pronto, pode-se, diante dessa pequena descrição dos serviços, compreender não se tratar de serviços emergenciais, no escopo da lei das licitações. O próprio projeto básico elaborado pelas empresas impede essa interpretação de emergência, uma vez que seu nível de detalhamento e estudo técnico é alto e induz à obra de grande porte e custo, necessitando de planejamento cuidadoso das etapas e dos cronogramas, tudo levando a crer que a licitação pública era imperiosa ao caso."

16. Ademais, embora a Lei 8.666/93 expressamente vede a prorrogação dos contratos celebrados nos casos de emergência ou de calamidade pública, este Tribunal até admite, excepcionalmente, a prorrogação contratual acima de 180 dias, em hipóteses restritas, resultantes de fato superveniente, e desde que a duração do contrato se estenda por lapso de tempo razoável e suficiente para enfrentar a situação emergencial, nos termos do Acórdão 1801/2014-TCU-Plenário. Todavia, as evidências constantes dos autos indicam que essa não era a situação das obras realizadas nos municípios do Amazonas:

"5.4.1.16. No caso concreto, nenhuma das dezesseis obras contratadas foi executada no período máximo de 180 dias. E nenhuma foi também executada durante o período de uma seca dos rios. Existem diversos relatos sobre a paralisação das obras para esperar que o nível das águas voltasse a baixar. Isso leva a crer que depois da grande enchente de 2009 (janeiro a julho de 2009), motivadora da emergência, o período de seca subsequente (agosto a dezembro de 2009) não foi utilizado para executar as obras. Sobreveio, então, novo período de cheia (janeiro a julho de 2010), o qual as empresas esperaram acabar para começar, ou recomeçar, as obras. É difícil caracterizar emergência nessas condições."

17. Reforça, ainda, o entendimento de que a prorrogação dos contratos se estendeu por tempo acima do razoável, a constatação da unidade técnica de que os pagamentos, e, infere-se, a execução, perduraram até dois anos após a enchente motivadora da dispensa de licitação:

"5.5.1.7. O contrato foi totalmente executado e pago nos municípios Boca do Acre, Borba, Canutama, Humaitá, Jutaí, Manacapuru, Pauini, Tonantins, Uarini e Urucurituba. O contrato foi parcialmente executado e pago nos municípios Eirunepé, Santo Antônio do Içá e São Paulo de Olivença, com parcela paga de 56%, 48% e 35%, respectivamente. Para esses treze contratos, é possível afirmar que o total pago foi de R$ 45.414.053,40 e que apenas R$ 1.403.245,34 foi pago ainda no segundo semestre de 2009, ano da enchente recorde que é o motivador destes autos.

5.5.1.8. O restante foi pago em 2010, na sua maior parte, e em 2011. Não há pagamentos em 2012 nem 2013, o que indica que pelo menos para os três contratos com execução parcial, as obras estão paralisadas. Esse aspecto da execução físico-financeira torna-se importante para enfatizar a inadequação da dispensa motivada por emergência, uma vez que a execução demorou muito mais do que seis meses."

18. Nesse sentido, pondero que as razões de justificativa oferecidas pelos responsáveis devam ser rejeitadas, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, conforme proposto pela Secex/AM.

19. No que se refere ao superfaturamento, apresento as seguintes ponderações.

20. Para apuração do dano, a Secex/AM analisou os orçamentos das obras nos diversos municípios, atendo-se aos seguintes itens: escavação e carga de solo mole, escavação mecânica e carga de material de 1ª categoria, geogrelha de poliéster de alta resistência 200 kN, dreno bolsa de geotêxtil, brita (seixo rolado) fornecimento e espalhamento, revestimento geocélula pead, geotêxtil não tecido 200gr/m2, colchão para revestimento para proteção de aterro e margem, bem como concreto estrutural. A amostra foi assim definida: "A curva ABC, com a faixa 'A' reduzida para 60% do valor total contratado, aponta para nove serviços principais que serão analisados quanto ao preço contratado em relação ao preço de referência de mercado" (peça 85).

21. Foram detectados possíveis sobrepreços em três deles: revestimento geocélula pead (sobrepreço de 27%), geotêxtil não tecido 200gr/m2 (sobrepreço de 63 a 104%) e escavação mecânica e carga de material de 1ª categoria (sobrepreço de 29 a 35%), totalizando, de início, R$ 2.026.773,48. Contudo, diante dos indícios de que as obras estariam concluídas, entendeu-se que deveriam ser examinadas as planilhas finais de medição e os comprovantes de pagamento desses três serviços.

22. De posse das informações acerca dos pagamentos realizados, a unidade técnica atualizou os cálculos, concluindo pela ocorrência de possível superfaturamento, conforme a seguir resumido:

23. Ao final, a Secex/AM concluiu, apesar de reconhecer os pequenos percentuais em relação ao total dos contratos, ainda que tenham sido executados em regime de empreitada por preço global, que a variação detectada no valor dos serviços examinados (entre 27 a 104% acima do preço de mercado) é significativa e exorbitante, devendo ser objeto de apuração do dano causado.

24. Anuo à conclusão de que os percentuais de superfaturamento detectados pela unidade técnica mereçam atenção. A diferença de valores dos itens é, de fato, expressiva. Agrava a situação as obras terem sido contratadas por meio de indevida dispensa de licitação, com ínfimo desconto em relação ao preço estimado, como se verá adiante. No entanto, pondero que o cálculo do possível débito deva ser aprofundado.

25. É que a Secex/AM apontou o montante do superfaturamento com base em apenas três serviços, abstendo-se de avaliar o preço total do contrato, bem como eventuais descontos e ocorrência de jogo de planilha, em desarmonia com o recente entendimento desta Corte, no sentido de que:

Acórdão 1495/2015-TCU-Plenário

"7. A jurisprudência mais recente do TCU tem defendido que, para se concluir pela ocorrência de dano ao erário nas contratações em que o objeto tenha sido satisfatoriamente executado, como é o caso ora em análise, deve-se examinar o preço total do contrato nos casos de empreitada por preço global (Acórdão 739/2015-TCU-Plenário). Assim, o superfaturamento não pode se dar exclusivamente por meio de itens isolados do custo unitário (...) "

Acórdão 1302/2015-TCU-Plenário

"19. A propósito, a jurisprudência do TCU tem considerado que sobrepreços unitários de serviços, quando não avaliados em conjunto com outros itens da planilha orçamentária, não são suficientes para caracterizar, por si só, eventual sobrepreço ou superfaturamento do empreendimento.

20. É preciso examinar a matéria de modo a apurar eventual ocorrência de 'jogo de planilha', que se consolidaria, no futuro, por meio de termos aditivos. Eis excerto do voto condutor do Acórdão 2540/2008-TCU-Plenário, proferido em processo da relatoria do Exmº Ministro Valmir Campelo que aborda essa questão:

'O que de fato esta Corte tem decidido é que, quando não há sobrepreço global, apenas unitário, o contrato é vantajoso para a Administração se as alterações contratuais posteriores não reduzirem significativamente o desconto global obtido originalmente, configurando o jogo de planilha, além de, obviamente, quando é levado a cabo. Estar-se-ia pagando um pouco a mais que o referencial de mercado por alguns itens, mas tal acréscimo seria mais que compensado (ou ao menos equilibrado) pelo preço inferior pago por outro.' "

26. Embora tenha restrições a esse posicionamento, entendo que tais questões devam ser levadas em consideração, até mesmo para reforçar, se for o caso, os fundamentos que amparam o montante do débito.

27. Ressalto que, nos presentes autos, conforme registrado pela unidade técnica na instrução de peça 85: "Os projetos básicos orçaram para os dezesseis municípios o valor de R$ 59.999.993,30. As obras foram contratadas pelo valor total de R$ 59.662.452,66. Houve desconto de R$ 337.540,64 que, quando colocados em percentual em relação ao total orçado, demonstra desconto ínfimo de 0,56%."

28. Além disso, confrontando os valores do sobrepreço, inicialmente apontado, com o superfaturamento, calculado a partir do quantitativo executado, observo que, ao menos, nos municípios de Tonantins e Uarini houve aumento no montante do dano, de R$ 176.803,02 para R$ 246.505,64 e de R$ 180.251,60 para R$ 226.003,02, respectivamente, o que pode indicar a ocorrência de jogo de planilha. Um rápido exame no quadro acima reproduzido demonstra que, exatamente, nesses dois municípios foram constatados os maiores percentuais de superfaturamento, 6,48 e 9,44%.

29. A esse respeito, lembro que a metodologia de análise de preços adotada pelo TCU e a sua jurisprudência não definem percentuais a partir dos quais se possa afirmar, com segurança, que o contrato está ou não superfaturado em relação aos preços de mercado. A análise da ocorrência ou não de superfaturamento deve ser feita caso a caso.

30. Chamo atenção, ainda, para a forma de cálculo do percentual de superfaturamento que deve ter como referência o preço total da amostra, e não o preço global do contrato, conforme muito bem explicitado no voto condutor do Acórdão 1498/2015-TCU-Plenário:

"20. Não obstante o habitual zelo da unidade instrutiva, divirjo do modo como foram calculados os percentuais de sobrepreço na instrução à peça 105. In casu, a SeinfraHid comparou os valores do sobrepreço com o preço global dos Contratos 58/2009 e 60/2009, tendo encontrado os percentuais de 20,09% e 26,40% (valor do sobrepreço / valor do contrato). Todavia, julgo adequado, em linha com a jurisprudência predominante desta Corte, que tais percentuais sejam calculados sobre o valor total de referência da amostra, isto é, sobre o preço total da amostra segundo os preços unitários de mercado (valor do sobrepreço / valor de referência da amostra). A fim de tornar claro o que se propõe, supondo um sobrepreço de $ 14, em um contrato de $ 100, amostra analisada de $ 84 e valor da amostra segundo os preços de mercado de $ 70, o percentual de sobrepreço, nesse exemplo hipotético, deve ser 20% ($14/$70), não 14% ($14/$100), como calculado segundo a metodologia da unidade técnica.

21. Não se trata de mera forma de apresentação, pois um percentual de sobrepreço apurado de forma diversa da usual nesta Corte pode distorcer conclusões e influenciar as decisões de mérito do Tribunal. Cito, a título de exemplo, idêntico procedimento utilizado pela SeinfraHidroferrovias no TCProcesso 010.478/2010-8, que também tratou de sobrepreço em outro trecho da Ferrovia Norte-Sul, em que a unidade técnica estava propondo a elisão do débito em vista do baixo percentual de sobrepreço. Tal ocorrência não passou desapercebida pelo Ministro Bruno Dantas em seu voto condutor:

'11. Em derradeira análise, a unidade instrutiva ratificou pronunciamento anterior pelo arquivamento dos autos, considerando que não seria cabível a imputação de débito dado o percentual de superfaturamento encontrado - estimado pelo Auditor em 5,5% quando se toma por base de comparação o valor total do contrato.

(...)

21. Em primeiro lugar, é essencial observar que, a preços e quantidades finais, o valor do contrato excedeu os limites referenciais em mais de R$ 13 milhões. Essa vultosa quantia representa 7,33% de superfaturamento (vez que o percentual de superfaturamento deve ser calculado em face do valor referencial da amostra analisada).'

22. Ante o exposto, anuo à proposta de instauração de Tomada de Contas Especial para apuração dos débitos atualizados e dos responsáveis pelos indícios de superfaturamento verificados nos contratos 58/2009 e 60/2009."

31. Nesse sentido, manifesto minha concordância com a conversão dos autos em tomada de contas especial sugerida pela unidade técnica, sem prejuízo de ajustar o encaminhamento para que, previamente à citação dos responsáveis, a Secex/AM promova o aprofundamento da apuração dos fatos que provocaram prejuízo aos cofres públicos federais, à precisa quantificação do débito e à identificação dos responsáveis, avaliando, individualmente e sob o enfoque ora exposto, todos os municípios que tiveram os contratos executados.

32. Por fim, cabe dar ciência à Seinfra-AM da irregularidade ora constatada atinente à indevida dispensa de licitação por situação emergencial, de modo a evitar sua repetição doravante.

Ante o exposto, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 20 de outubro de 2015.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Relator