Documento
Conteúdo do documento
Interessado / Responsável / Recorrente
3. Interessados: Global Serviços & Comércio Ltda. (09.439.320/0001-17); Ipanema Empresa de Serviços Gerais e Transportes Ltda. (00.588.541/0001-82); Liderança Limpeza e Conservação Ltda. (00.482.840/0001-38)
Entidade
Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal
Representante do Ministério Público
Não atuou
Unidade Técnica
Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações)
Representante Legal
Karina Amorim Sampaio Costa (OAB-DF 23.803), representando Ipanema Empresa de Serviços Gerais e Transportes Ltda; Daniel Armando Rodrigues Silva (OAB-MA 9.046) e Luiz Felipe Rabelo Ribeiro (OAB-MA 7.894), representando Global Serviços & Comércio Ltda; Eugenio Jose Guilherme de Aragão (OAB-DF 04.935) e Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior (OAB-DF 29.760), representando BRA Serviços Administrativos Ltda.
Assunto
Representação sobre possíveis irregularidades em pregão eletrônico formulada pela empresa BRA Serviços Administrativos Ltda. contra o pregão eletrônico, tendo por objeto a contratação de prestação de serviços de limpeza, higienização, conservação, asseio e desinfecção hospitalar nas unidades da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF).
Sumário
REPRESENTAÇÃO. LICITANTE. SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA HOSPITALAR. CONHECIMENTO. INDEFERIMENTO DE CAUTELAR. OITIVA. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA PARA OS "MESMOS SERVIÇOS" PREVISTOS NO EDITAL. VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO NO CERTAME DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO. 1. O serviço de limpeza hospitalar não é atividade compatível em características com limpeza predial comum (Acórdão 938/2014 - Plenário, rel. Min. Ana Arraes). 2. A circunstância de a empresa licitante se encontrar em recuperação judicial ou extrajudicial não pode ser impeditiva para a sua participação em licitação, desde que demonstre capacidade econômico-financeira para a execução do contrato.
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação de licitante, com pedido de medida cautelar, sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 121/2022, conduzido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF), tendo por objeto a contratação de "serviços de limpeza, higienização, conservação, asseio e desinfecção hospitalar nas unidades da SES/DF",
ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator e com fundamento nos arts. 113, §1°, da Lei 8.666/1993; 43, inciso I, Lei 8.443/1992; nos arts. 235, 237, inciso VII e parágrafo único, e 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU; no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014; e no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, em:
9.1. conhecer da representação, por atender os requisitos de admissibilidade;
9.2. no mérito, considerar a representação parcialmente procedente;
9.3. dar ciência à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal sobre a ocorrência indicada no certame em tela a fim de prevenir futuras situações análogas:
a) vedação absoluta à participação no certame por pessoas jurídicas em recuperação judicial ou extrajudicial, contrariando a jurisprudência do TCU (Acórdão 1201/2020-TCU-Plenário e 2.265/2020 - Plenário) e do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 1.826.299);
9.4. dar conhecimento desta decisão à empresa representante e à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal;
9.5. arquivar o presente processo.
Quórum
13.1. Ministros presentes: Bruno Dantas (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Vital do Rêgo, Jorge Oliveira (Relator), Antonio Anastasia e Jhonatan de Jesus.
13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e Weder de Oliveira.
Relatório
Trata-se de representação formulada, nos termos do art. 113, §1°, da Lei 8.666/1993, pela empresa BRA Serviços Administrativos Ltda. contra o Pregão Eletrônico 121/2022, conduzido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF), tendo por objeto a contratação de "prestação de serviços de limpeza, higienização, conservação, asseio e desinfecção hospitalar nas unidades da SES/DF".
2. Transcrevo excerto da instrução da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações), com proposta de conhecer da representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente (peça 102):
"B. Histórico
1. O representante alegou, em suma, a ocorrência das seguintes irregularidades (peça 1):
a) previsão de critério remuneratório proporcional à jornada de trabalho, em desacordo com a Convenção Coletiva do Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis do DF 2022/23;
b) adicionais de insalubridade para limpezas de banheiros em percentual inferior a 40%, contrariando a Súmula - TST 448 e o Caderno Técnico de Limpeza Hospitalar do Governo do Distrito Federal;
c) ausência de detalhamento dos custos dos insumos necessários à adoção dos serviços, e adoção do percentual fixo de 12% sobre os custos diretos dos licitantes;
d) exigência, no item 16.2.2 do edital, de apresentação de atestados de capacidade técnica de serviços idênticos ao do PE 121/2022;
e) impedimento de participação de empresas em recuperação judicial ou em processos de fusão/cisão/incorporação; e
f) falta de exigência, como critério de habilitação, da Licença de Funcionamento da Autoridade Sanitária, em desacordo com o art. 1º, § 2º, da Lei Distrital 3.978/2007.
1.1. Alegou a representante a necessidade de medida cautelar suspensiva do processo de contratação para evitar dano à administração contratante, em razão dos erros de concepção que podem ter levado a propostas inexequíveis, já que ela, enquanto prestador atual dos serviços licitados mantém quadro de 2.300 funcionários e as empresas declaradas vencedoras somam cerca de 1.600 funcionários para atender os dez lotes licitados, com risco de jogo de planilha para atender as premissas equivocadas do orçamento de referência.
1.2. Solicitou, no mérito, provimento da representação, com determinação à SES/DF para anular o certame e corrigir seu orçamento, pleiteando ainda seu ingresso nos autos (peça 1, p. 25).
2. Na instrução inicial (peça 43), foi realizado exame de admissibilidade e análise preliminar das irregularidades apontadas, precipuamente quanto aos pressupostos da medida cautelar pleiteada, sendo considerados presentes o perigo da demora (à época o contrato havia sido assinado mas os serviços não iniciados), mas também o perigo da demora reverso (em razão da essencialidade dos serviços e da urgência de cobertura contratual aos serviços licitados, que estavam sendo executados pela representante além do prazo emergencial definido nos Contratos 50 e 61/2020) e parcial plausibilidade jurídica nas irregularidades inquinadas.
3. Pela análise inicial referida, a plausibilidade jurídica ficou restrita a quatro pontos, relacionados à: (a) definição dos custos de insumos em 12% fixo, (b) não-aceitação de atestados de capacidade técnica relativos a serviços similares, (c) não-adoção do percentual máximo de adicional de insalubridade para serviços em instalações sanitárias públicas/coletivas de grande circulação, segundo Súmula TST-448, e (d) vedação da participação de empresas em dissolução, recuperação judicial ou extrajudicial, falência, concordata, cisão ou incorporação etc.
4. Considerando a situação dos pressupostos da cautelar e os menores preços advindos do certame questionado em relação aos anteriormente pagos, a então Selog propôs o indeferimento da cautelar, a realização de oitivas, diligência e construção participativa, a solicitação de informações ao Tribunal de Contas do Distrito Federal (TC/DF) e à SES/DF e o indeferimento do pedido de ingresso (peças 43 a 45). O Relator do feito despachou de forma concordante (peça 45).
5. Promovidas as medidas preliminares supracitadas quanto às alegações do representante e demais questões levantadas pela Unidade Técnica, passa-se a analisar as respostas apresentadas, ponto a ponto, conforme transcrição tópico E adiante.
[...]
E. Exame Técnico
Item "a" da oitiva: definição do valor percentual de doze porcento para os custos de insumos, consoante item 12.1.2 do Termo de Referência, em relação à soma de todos os itens de custos para cada cargo de Servente, uma vez que os insumos necessários para os serviços objeto do certame em tela seriam para serviços mais complexos e sensíveis que aqueles citados nos Cadernos Técnicos de Serviços Terceirizados do Estado de São Paulo e no Estudo sobre a Composição dos Custos dos Valores Limites para Serviços de Limpeza e Conservação de 2019, Unidade da Federação Distrito Federal, em desacordo com a Lei 8.666/1993, art. 7º, § 2º, II
Fundamento legal ou jurisprudencial: inc. II do § 2º do art. 7º da Lei 8.666/1993
Manifestação da UJ sobre os indícios de irregularidades: (peça 93, p. 4-5)
i) o Caderno paulista utilizado como um dos parâmetros (Cadterc) inclui os materiais de limpeza e higiene, conforme seu item 1.10 (peça 92, p. 109), prevendo que o preço final por m2 dos materiais, saneantes domissanitários e equipamentos depende da metodologia/programa de trabalho, produtividade e da tipologia dos equipamentos de cada contratada;
ii) todos os materiais e equipamentos estão relacionados no Apêndice III - Relação de maquinários, equipamentos de proteção, utensílios e materiais e produtos (peça 4, p. 553-556); e
iii) o assunto foi tratado no Pronunciamento 7, nos autos do processo de contratação, em que constou, em suma:
Foi utilizado o CADTERC - Estudos Técnicos de Serviços Terceirizados (www.cadterc.sp.gov.br), Versão 10: Abril/2022, do estado de São Paulo, o qual sugere essa metodologia, amplamente aceita pelos órgão de controle de todos os estados do Brasil, para estimar os valores de materiais de limpeza hospitalar, uma vez que está presente na prática administrativa, tanto de órgãos federais, quanto da administração do Estado de São Paulo.
E ainda, foi utilizado como referência o estudo sobre a Composição dos Custos dos Valores Limites Serviços de Limpeza e Conservação de 2019, Unidade da Federação Distrito Federal, elaborado pelo Ministério da Economia, que adota esse percentual para a estimativa dos custos dos materiais e equipamentos no âmbito das contratações dessa natureza.
Ou seja, não restam dúvidas de que a metodologia u:lizada no Edital para estimar os custos dos materiais e equipamentos é reconhecida e considerada pertinente pelos órgãos federais, TCU e pelo douto TCDF, órgão responsável pelo julgamento das contas do DF.
Diante disso, verifica-se que não há plausibilidade jurídica da tese de irregularidade formulada pela empresa peticionante.
Manifestação da empresa Liderança sobre os indícios de irregularidades: (peça 778, p. 11-12)
a) quanto à suposta ausência de detalhamento dos custos dos insumos, vê-se que o Apêndice III do edital traz a relação completa dos maquinários, equipamentos, materiais e demais produtos para execução do objeto, sendo a estimativa de quantidades elaborada pela própria licitante, não devendo ser vista como absoluta a regra geral de detalhamento com maior grau possível da composição dos serviços, sendo a estimativa de 12% sobre os custos diretos dos licitantes para fazer frente aos insumos mais do que suficiente a viabilizar apresentação de propostas pelas empresas.
Manifestação da empresa Ipanema sobre os indícios de irregularidades: (peça 88, p. 2-13)
a') sobre a definição do percentual de 12% para os custos dos insumos, ele não foi definido aleatoriamente, mas se fundou, conforme alude o próprio representante e a instrução processual, nos Cadernos Técnicos de Serviços Terceirizados do Estado de São Paulo (Cadterc) e no Estudo sobre a composição dos custos dos valores limites para serviços de limpeza e conservação de 2019/DF, elaborado pelo Ministério da Economia;
b') tais parâmetros são úteis e aplicáveis ao certame em tela, pois serviu-se dos preços e da experiência da maior economia do país (Caderno) e se levou em conta a realidade do DF (Estudo);
c') se tal percentual estivesse equivocado, o representante deveria tempestivamente ter questionado nas cortes de contas ou no judiciário antes da abertura do certame, e não acionar o TCU apenas em 21/12/2022, mais de seis meses depois;
d') o representante aparenta defender interesse próprio (manter contrato emergencial mais oneroso), vez que as três atas do certame (peças 89-91) evidenciam que a BRA Serviços não venceu nenhum item disputado;
e') o percentual questionado se mostra seguro diante inclusive do item 10.15 do edital (dispondo que custos e despesas omitidos na proposta ou cotados incorretamente serão considerados inclusos nos preços - transcrição à peça 88, p. 4), se o representante o considera ilegal deveria ter questionado a tempo e não ter participado da licitação;
f') o certame foi amplamente competitivo, com 18 participantes, conforme prints das telas do Comprasnet e relação à peça 88, p. 5-7;
g') se as alegações do representante fossem fundadas, quaisquer das outras 17 licitantes teriam questionado o mesmo ponto;
h') segundo entendimento do TCU, o mais relevante nas licitações de serviços é o valor global das propostas e não esse ou aquele item unitário, tendo a manifestante apresentado a melhor proposta nos itens 7 e 8, um dos principais nortes previstos no art, 3º da Lei 8.666/1993; e
i') o comparativo, efetuado na instrução de peça 43, entre o Estudo e o TR não abordou o Caderno/SP, que mantém o percentual de 12% para insumos (imagem à peça 88, p. 12; peça 92, p. 110, Quadro 79), inclusive para os serviços de limpeza hospitalar, o que obviamente envolve os serviços de asseios e desinfecção hospitalar e não apenas os de limpeza e conservação comuns.
Manifestação da empresa Global sobre os indícios de irregularidades: não houve.
Análise:
6. A relação de equipamentos, produtos e materiais previstos nos serviços está consignada no edital (peça 4, p. 553-556), sem contudo haver necessidade de detalhamento dos custos de cada item/material utilizado, havendo orientações detalhadas sobre a forma correta e segura de executar os serviços, utilizar os equipamentos, utensílios e materiais e sobre os controles respectivos (peça 4, p. 557-747), depreendendo-se que a quantidade e qualidade desses itens se vinculam aos requisitos expostos nessas orientações e controles.
7. Nesse contexto, os parâmetros de custos utilizados provindos do Caderno e Estudo citados no texto da oitiva, especificamente quanto ao custo na proporção de 12% em tela, são válidos, a princípio, posto que constituem referências oficiais e o Cadterc paulista utilizado aplica-se a serviços hospitalares, conforme seu título "Prestação de Serviços de Limpeza Hospitalar", em sua recente versão (setembro/2022) e prevendo o mesmo percentual (peça 92, p. 110).
8. Nota-se que a representante não apresenta qualquer outra referência normativa ou parâmetro referencial que diferisse do percentual aplicado, baseado nas referências oficiais citadas. Endente-se, então, que eventual diferença de custo dos materiais utilizados nos serviços de limpeza e asseio em geral e nos serviços de limpeza e asseio hospitalar seja residual e/ou esteja compreendido e compensado nas margens distintas de produtividade, custo e lucratividade das licitantes.
9. Assim, assiste razão às empresas manifestantes, sendo procedentes suas alegações, mais robustas e específicas do que as alegações da representante.
Item "b" da oitiva: vedação ao aceite de atestados de capacidade técnica para serviços similares aos contratados consoante o item 16.2.2 do Termo de Referência, informando se os "mesmos serviços" aceitos para fins de habilitação técnica são aqueles de limpeza, higienização e asseio de áreas críticas, semicríticas e não críticas de unidades de saúde ou médico-hospitalares, consoante voto do Ministro Relator no Acórdão 546/2021-TCU-Plenário
Fundamento legal ou jurisprudencial: art. 30, § 3º, da Lei 8.666/1993 e Acórdão 546/2021-TCU-Plenário
Manifestação da UJ sobre os indícios de irregularidades: (peça 93, p. 5-6)
i) a representante distorce a jurisprudência do TCU quando afirma que o entendimento é de que os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado;
ii) entretanto, o objeto licitado é especializado e demanda expertise dos licitantes, vez que diretamente ligado ao controle de infecções em ambientes extremamente sensíveis como UTIs, pronto socorro, enfermarias, salas cirúrgicas, de forma que equívocos nos serviços podem resultar contaminação e riscos à saúde dos usuários e transeuntes; e
iii) por óbvio, a experiência na gestão de mão de obra, como tem a representante, não habilita a realizar qualquer serviço especializado, que não pode ser equiparado a limpeza predial comum, conforme entendimento do TCU esposado no Acórdão 938/2014-TCU-Plenário, relatora ministra Ana Arraes, em cujo Voto se concluiu que "limpeza predial comum não é atividade 'compatível em características' com limpeza hospitalar".
Manifestação da empresa Liderança sobre os indícios de irregularidades: (peça 78, p. 12-17)
a) quanto à não aceitação da comprovação da qualificação técnica por meio de serviços similares, o representante faz leitura isolada da expressão "mesmo serviço" no item 16.2.2-II do TR, ignorando as disposições da regulamentação aplicável (a exemplo do item 10.6-b da IN Seges 5/2017) que mencionam "objeto compatível", de forma que o exigido foi a apresentação de atestados de execução de atividades compatíveis e semelhantes ao objeto licitado, nas características, quantidades e prazos (três anos, conforme item 11.1.3 do edital e item 16.2 do TR), devendo todas as licitantes observar os termos do edital, conforme exigem a lei e a jurisprudência.
Manifestação da empresa Ipanema sobre os indícios de irregularidades: (peça 88, p. 13-18)
a') sobre as exigências de capacidade técnica dos licitantes, tem-se que a exigência de prestação de "mesmo serviço objeto do Termo de Referência, compatível em características, de no mínimo 30% da metragem do Lote disputado" refere-se à prestação de serviços de limpeza, higienização e asseio em áreas críticas, semicríticas e não críticas de unidades de saúde ou médico-hospitalares, atendendo à justificada especificidade do certame;
b') no TR foram admitidas flexibilizações possibilitando maior competição, como o citado mínimo de 30% da metragem, a possibilidade de os serviços se enquadrarem como atividade principal ou secundária prevista no contrato social e as permissões previstas nos itens 10.7.1, 10.9 e 10.10 do Anexo VV-A da IN Seges/MPDG 5/2017;
c') destaca-se que a SES/DF teve as cautelas de exigir apenas 30% da metragem do lote, quando a IN Seges 5/2017 admite exigir-se no mínimo 50% no caso de mais de 40 postos de trabalho, como é o caso; de possibilitar que os serviços derivassem da atividade secundária; de admitir atestados em diferentes períodos de expedição; de admitir experiência mínima de três anos não contínuos ou incluindo serviços concomitantes; e de admitir apresentação de cópia dos contratos relativos aos atestados;
d') o objeto esteve bem definido ao longo do edital e seu TR, no tocante a abrangência dos serviços em áreas críticas, semicríticas e não críticas, inclusive quando definiu índices de produtividade (item 4.4.7 do TR, transcrito à peça 88, p. 16), e estabeleceu as exigências mínimas indispensáveis ao cumprimento dos serviços com qualidade; e
e') a avaliação quanto à similaridade ou identidade de conteúdo dos atestados de capacidade técnica apresentados dever ser aferida caso a caso, sendo certo que, se a Administração tivesse feito exigências desnecessárias e limitantes da competição, não teriam participado 18 licitantes, resultando propostas vantajosas.
Manifestação da empresa Global sobre os indícios de irregularidades: não houve.
Análise:
10. Assiste razão parcial à representante e às manifestantes respondentes. Não são gratuitos os questionamentos do representante ao discordar dos termos do edital (item 16.2.2 do TR) por prever "o mesmo serviço objeto deste Termo de Referência" como objeto dos atestados, inclusive pelo que dispõe o primeiro entendimento desta Corte adiante transcrito, mas essa imperfeição não é suficiente para anular o certame ou seu edital, mesmo porque não indica que tenha ensejado restrições significativas à competitividade do certame, que foi participativo.
11. Por seu turno, as alegações do órgão e das empresas manifestantes logram justificar parcialmente o questionamento, atenuando interpretação potencialmente restritiva à competição, que ao fim se revelou nula ou residual.
12. Ocorre que a especificidade do serviço de limpeza hospitalar, reconhecida também por esta Corte (segundo entendimento transcrito abaixo), enseja mudança na letra do TR, de forma a dar a clareza perquirida nos termos da oitiva e consignada no terceiro entendimento abaixo transcrito:
Acórdão 1443/2014-TCU-Plenário, relator ministro Aroldo Cedraz
Nas licitações para contratação de serviços terceirizados, é irregular a exigência de atestados de capacidade técnica que comprovem aptidões relativas às atividades a serem contratadas e não à habilidade da licitante na gestão de mão de obra, por afronta aos princípios da competitividade e da isonomia. A prova de aptidão deve ser exigida com foco na capacidade de administração da mão de obra, e não na execução dos serviços em si.
Acórdão 938/2014-TCU-Plenário, relatora ministra Ana Arraes
Limpeza hospitalar não é atividade compatível em características com limpeza predial comum.
Acórdão 546/2021-TCU-Plenário, relator ministro Walton Alencar
É indevida a exigência de comprovação de prestação de serviços em estabelecimentos de saúde de alta complexidade como critério de qualificação técnico-operacional em contratações de serviços continuados de limpeza, conservação e higienização hospitalar, por afronta ao art. 3º da Lei 8.666/1993. O critério de qualificação técnico-operacional que melhor se coaduna com os objetivos de contratações de tais serviços é a prestação de serviços em áreas críticas, semicríticas e não críticas de unidades de saúde ou médico-hospitalares, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.
13. Nesse sentido, será proposta ciência ao órgão distrital sobre a falha encontrada, além da observada na análise do ponto "d" da oitiva adiante.
Item "c" da oitiva: possibilidade de as planilhas de custos relativas a postos de serviços alocados em instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, cobertas pelo certame licitatório não considerarem o percentual máximo do adicional de insalubridade, segundo a Súmula - TST 448
Fundamento legal ou jurisprudencial: Súmula - TST 448
Manifestação da UJ sobre os indícios de irregularidades: (peça 93, p. 6)
i) no Pronunciamento 7 já referido acima, a SES/DF manifestou-se a respeito, conforme a seguir transcrito:
Em suma, a impugnante alega que está previsto no edital o pagamento de grau médio de (20%), quando deveria atribuir grau máximo (40%). Entretanto, a argumentação é falaciosa, uma vez que está previsto grau máximo para todas as áreas sanitários de uso público ou coletivo de grande circulação e grau médio (20%), para as áreas atinentes ao demais sanitários.
Portanto, não há que se falar em transgressão ao que determina disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE 3.214/78, tampouco à Súmula 448/TST - 21/05/2014.
Manifestação da empresa Liderança sobre os indícios de irregularidades: (peça 78, p. 9-11)
a) quanto à alegada adoção de adicional de insalubridade em suposta afronta à Súmula 448 do TST, vê-se que o item 13.1 do edital sequer menciona o adicional de insalubridade incidente sobre serviços prestados em banheiros, assim como o item 13.5.4 do edital fixa percentual máximo de 40% para áreas críticas, que incluem "instalações sanitárias de uso coletivo de grande circulação em hospitais e unidades de saúde e a respectiva coleta de lixo (locais de acesso irrestrito pelo público) ", querendo o representante extrapolar o grau máximo a todos os serviços.
Manifestação da empresa Ipanema sobre os indícios de irregularidades: (peça 88, p. 18-21)
a') sobre o adicional de insalubridade definido no edital, que alegadamente estaria desconforme com a legislação e a jurisprudência do TST, por supostamente ser previsto no patamar de 20% para quaisquer banheiros, não há fundamento para tais alegações, dada a própria letra dos itens 13.5.4.1 e 13.4.5.2 do TR (transcritos à peça 88, p. 19), que trata do grau de insalubridade 40% em áreas nomeadas críticas, "as instalações sanitárias de uso coletivo de grande circulação em hospitais e unidades de saúde e a respectiva coleta de lixo (locais de acesso irrestrito pelo público) ";
b') por oportuno, comenta-se o conceito admitido na instrução de peça 43 (item 19.24), ancorado na CCT do Sindiserviços/DF, de banheiro de alta circulação (demandando adicional em grau máximo) como aquele que tenha cinco ou mais vasos sanitários: tal critério mostra-se sem técnica, posto que a experiência aponta para outros fatores, como o fluxo de pessoas por período de tempo para tal classificação;
c') ilustra-se esse fluxo como definidor da alta circulação, contrapondo-se à definição sindical, pelos seguintes exemplos opostos: banheiros químicos em grandes festivais têm grande circulação, muitas vezes compostos por quantidade diminuta ou unitária de sanitários, enquanto banheiros em grandes restaurantes de luxo podem ter muitos vasos sanitários e o fluxo de pessoas pode ser bem restrito; e
d') a própria Súmula 448-TST, sobre a qual se ancorou a instrução em referência (peça 43, item 19.22), não esclarece a questão, posto que não há definição clara sobre "instalação sanitária de uso público ou coletivo de grande circulação".
Manifestação da empresa Global sobre os indícios de irregularidades: não houve
Análise:
14. O conceito de banheiro público de alta circulação mostra-se controverso, a tal ponto de a definição adotada pelo competente sindicato distrital poder ser desfavorável aos trabalhadores respectivos, na hipótese, por exemplo, de que banheiros com menos de cinco sanitários nas unidades assistidas pelos serviços de limpeza sejam predominantes ou mesmo exclusivos (não havendo com cinco ou mais sanitários) e que haja muito fluxo de pessoas nesses banheiros.
15. Diante dessa fluidez conceitual e considerando a falta de exigência de custos excessivamente detalhados, que levassem em conta o quantitativo de cada tipo de instalações sanitárias para estimar percentuais de insalubridade, deve-se entender eventuais custos adicionais advindos de percentual máximo de periculosidade como residuais, incertos e, quando existentes, contempláveis pelas diferentes margens de produtividade, custos e lucratividades das empresas.
16. Assim, considera-se a questão mais sujeita ao controle e demanda dos interessados envolvidos, no âmbito das contratadas e da contratante, sendo também de competência dos órgãos e entidades trabalhistas, extrapolando o âmbito de atuação desta Corte. Tal conclusão é corroborada pelos fatos narrados no item 30 adiante.
Item "d" da oitiva: vedação constante da Cláusula 3.4.6 do Edital para a disputa por pessoas jurídicas em processo de dissolução, recuperação judicial ou extrajudicial, falência, concordata, concurso de credores, liquidação, fusão, cisão ou incorporação, indo de encontro ao art. 31 da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU (a exemplo do Acórdão 1201/2020-TCU-Plenário, Relator Ministro Vital do Rêgo)
Fundamento legal ou jurisprudencial: art. 31 da Lei 8.666/1993 e Acórdão 1201/2020-TCU-Plenário
Manifestação da UJ sobre os indícios de irregularidades: (peça 93, p. 6 e 10)
i) os itens editalícios em questão (abaixo transcritos) são baseados em minutas "previamente aprovadas pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal (Parecer Referencial) ":
3.4. Não poderão participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (...)
3.4. 6. Pessoa jurídica que se encontre em processo de dissolução, recuperação judicial ou extrajudicial, falência, concordata, concurso de credores, liquidação, fusão, cisão ou incorporação;
Manifestação da empresa Liderança sobre os indícios de irregularidades: (peça 78, p. 17-18)
a) quanto ao impedimento à participação de empresas em recuperação judicial, no item 3.4.6 do edital, tem-se que a representante não está em nenhuma situação pertinente impeditiva e que os requisitos exigidos são discricionários à administração.
Manifestação da empresa Ipanema sobre os indícios de irregularidades: (peça 88, p. 21-25)
a') sobre a alegada inserção, no item 3.4.6 do edital, de cláusula impeditiva da participação de empresa em processo de fusão, cisão, incorporação e/ou recuperação judicial, há que se observar que as três primeiras situações poderiam ensejar a rescisão contratual (inc. VI do art. 78 da Lei 8.666/1993), como apontou a instrução supracitada, mas não a participação no certame;
b') uma empresa licitante em processo de cisão, fusão ou incorporação pode deixar de atender requisitos editalícios logo que vier a assinar o contrato, sendo a Lei clara ao estabelecer que a "fusão, cisão ou incorporação, não admitida no edital" pode levar à rescisão contratual;
c') se a SES/DF previu a vedação em tela já no edital, é justamente para evitar que, tão logo firmados os contratos ou nos momentos em que identificada tal situação, haja a rescisão da avença, sempre traumática ao Poder Público, tendo o órgão licitante sido cauteloso ao evitar contratação de empresa com potencial de risco à Administração, mormente para os serviços relevantes contratados;
d') apesar de o art. 30 da Lei 8.666/1993 não dispor taxativamente sobre eventuais impedimentos de empresas em processos de fusão, cisão ou incorporação participarem de licitações, o inciso IV do mesmo artigo autoriza o uso pela Administração da prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial (disposição replicada na Nova Lei de Licitações e Contratos - art. 67, inciso IV, da Lei 14.133/2021), que não exclui o fato de a própria Lei 8.666/1993 (art. 78, inciso VI, parte final) estampar a possibilidade de vedação no caso concreto;
e') de todo modo, há outras razões para desconsiderar o questionamento do representante: (i) o item 3.4.6 do edital não foi objeto de impugnação, (ii) tal disposição editalícia não restringiu a competição, vez que 18 licitantes participaram do certame, (iii) mesmo que eventual licitante em processo de fusão, cisão ou incorporação tivesse participado do certame e uma vez identificada tal situação, uma simples diligência resolveria a questão; e
f') quanto à segunda parte da vedação questionada, alcançando empresas em recuperação judicial, o entendimento é o mesmo, ressaltando-se que o TCU já indicou que o licitante munido de certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta a participar da licitação poderia participar do certame (Acórdão 1201/2020-TCU-Plenário, relator ministro Vital do Rêgo).
Manifestação da empresa Global sobre os indícios de irregularidades: não houve
Análise:
17. Importa, inicialmente, transcrever a disposição legal em causa, o inciso II do art. 31 da Lei 8.666/1993, que claramente tem uma abrangência menor do que a abarcada na restrição contida no item 3.4.6 do edital (transcrita na manifestação da UJ acima):
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: (...)
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
18. Dessa forma, vê-se que nem todas as situações proibitivas de participação no certame em tela, elencadas pelo seu edital, estão presentes no texto legal supratranscrito, especialmente as situações de fusão, incorporação e cisão. Com efeito, fusões, incorporações ou cisões podem não ter efeitos sobre a capacidade de execução do objeto contratado e, ao contrário, até possibilitar maior especialização (inclusive determinadas cisões), técnica e recursos pertinentes (determinadas fusões e incorporações).
19. Ora, se para a hipótese de recuperação judicial, a jurisprudência desta Corte considera necessário ou cabível a realização de diligências pelo órgão/entidade licitante, conforme entendimento abaixo, quanto mais para situações que podem representar nenhum efeito ou efeitos benéficos à capacidade de execução contratual, como as hipóteses de fusão, incorporação e cisão:
Acórdão 2265/2020-TCU-Plenário, relator ministro Benjamin Zymler
A certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993, porém a apresentação de certidão positiva não implica a imediata inabilitação da licitante, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa já teve seu plano de recuperação concedido ou homologado judicialmente (Lei 11.101/2005).
19.1. Considerando que as hipóteses de mudanças empresariais supracitadas podem não interferir e até aumentar a capacidade operativa das empresas, depreende-se que o ente licitante deveria melhor especificar o enquadramento da vedação e motivá-lo, no sentido do entendimento supratranscrito e da verificação dos efeitos do evento na capacidade operativa da licitante ligada aos serviços que foram atestados.
20. Nada obstante, não se vê má-fé ou maior gravidade na previsão editalícia em tela, posto que o art. 78 da Lei 8.666/1993 prevê como motivo rescisório contratual "a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato", o que fica sujeito a interpretações diversas, como a narrada das letras a'/b'/c' supra.
21. Afastando tal confusão, a nova legislação (Lei 14.133/2021, art. 137, caput e inc. IV), no que pertinente à hipótese de extinção contratual específica, a restringe aos casos de "decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado", exigindo necessariamente a motivação, assegurada o contraditório e a ampla defesa.
22. Desse modo, considerando vigentes os contratos advindos do certame questionado e em patamar financeiro e jurídico favorável à Administração, relativamente ao preço e à falta de cobertura contratual anteriores, será proposta ciência pertinente à SES/DF.
Itens "e" "f" da oitiva: e) demais informações que julgar necessárias; e f) designação formal de interlocutor que conheça da matéria para dirimir eventuais dúvidas, informando nome, função/cargo, e-mail e telefone de contato
Manifestação da UJ: não houve
Manifestação da empresa Liderança (sobre a letra "e" da oitiva):
a) o TCU não teria competência para apreciar o caso, não bastando a mera existência de recursos públicos federais para que a jurisdição do TCU automaticamente se instaure, constando da ação judicial que examina os mesmos fatos (processo 1000851-36.2023.4.01.3400, na 5ª Vara Federal Cível/DF) entendimento no sentido de afastar a competência da União, ratificado pela 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) no Agravo de Instrumento 1000281-65.2023.4.01.0000 (transcrições abaixo - peça 78, p. 2-3 e peça 80, p. 2-3), além de a representação versar sobre interesse meramente privado, que não justifica o interesse da União e afasta a atuação do TCU, conforme mesmo sua jurisprudência, além do TC/DF já ter sido acionado pelo representante; (peça 78, p. 3-5)
Decisão da 5ª Vara Federal Cível/DF
O simples fato de que, hipoteticamente, recursos federais possam estar dentre aqueles que serão utilizados para pagar os serviços prestados, já que o pagamento será feito com recursos do Fundo de Saúde do Distrito Federal e a Lei Complementar Distrital 11/1996 prevê que recursos repassados pelo Governo Federal no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS são uma das fontes de recursos do referido fundo distrital é insuficiente para justificar a necessidade da União compor o polo passivo da lide, sem que, repito, qualquer pedido sequer seja formulado contra ela. (...)
Note-se que, na espécie, não haveria transferência voluntária de recursos da União ao Distrito Federal, mas destinação de recursos de forma automática e obrigatória, na forma do art. 18 da Lei Complementar 141/2012: (...)
Decisão da 6ª Turma do TRF-1
Não obstante o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal esteja assentado na diretriz de que o repasse de verbas federais a município, uma vez submetido à fiscalização por órgão federal, é motivo suficiente para justificar o interesse do ente federal e firmar a competência da Justiça Federal (Precedentes: RE 464.621/RN, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 21/11/2008; RE 605.609-AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 1º/02/2011; HC 81.994, Relator Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 27/09/2012), é necessário que seja clara, e não meramente hipotética, a transferência de recursos, o que não se verifica, na hipótese.
b) houve perda de objeto, visto que o certame foi homologado em 7/12/2022, foram firmados os respectivos contratos e iniciados os serviços em 16/1/2023, com mais de 900 colaboradores; (peça 78, p. 5)
c) o representante acionou o TC/DF contra o prosseguimento do certame e aquela Corte suspendeu o certame pedindo esclarecimentos à SES/DF, que respondeu no sentido de que as falhas formais identificadas no edital, por pouco relevantes, não deveriam obstar a continuidade da licitação, em vista da prevalência do interesse público; (peça 78, p. 5-8)
c.1) o processo no TC/DF não teve deslinde tempestivo, o que motivou mandando de segurança da Procuradoria do Distrito Federal contra a omissão da Corte de Contas por sete meses, suscitando decisão do Tribunal de Justiça do DF (TJ/DF) suspendendo os efeitos da decisão do TC/DF (peças 82 e 81, respectivamente decisão e despacho pertinentes);
c.2) o representante questiona que o desembargador do TJ/DF citou a § 1º do art. 171 da Lei 14.133/2021 na sua decisão (que obriga o tribunal de contas pronunciar-se em 25 dias úteis sobre o mérito da irregularidade que for objeto de suspensão cautelar), no entanto, a referida lei foi mencionada para ilustrar a demora e omissão do TC/DF e não como fundamento da decisão, que citou destacou o princípio constitucional da duração razoável do processo;
c.3) o representante também questiona que a SES/DF se aproveitou da decisão no mandado de segurança para promover a homologação do certame e as assinaturas dos contratos em um único dia, mas tais alegações vagas ignoram que a contratação dos serviços é necessária e urgente, devem ser prestados com máxima agilidade;
d) quanto à alegada adoção de critério de remuneração proporcional à jornada de trabalho que seria incompatível com a convenção coletiva de trabalho (CCT), vê-se que a CCT utilizada pela representante difere da adotada pelo edital e que a proporcionalidade da remuneração à jornada é admitida pela orientação jurisprudencial 358 da SBDI-1 (transcrita à peça 78, p. 9) e pelo inc. V do art. 7º da Constituição; (peça 78, p. 8-9)
e) quanto à suposta dispensa de exigência de habilitação prevista em lei (Lei Distrital 3.978/2007), tem-se que o item 16.3.4 do edital referiu-se à Lei em tela para exigir a apresentação da Licença de Funcionamento pertinente no ato da assinatura do contrato, sendo que esse momento de exigência definido pela Administração deve ter visado ampliação da participação, sendo condenável inclusive pela jurisprudência o excesso de formalismo em detrimento da competição. (peça 78, p. 18-20)
Manifestação da empresa Ipanema (sobre a letra "e" da oitiva):
a') há que se ponderar a necessidade de novas exigências para decretação de nulidade de contratos administrativos, eis que pelo texto da recente Lei 14.133/2021 tal situação excepcionalíssima submete-se à busca de seu saneamento e ao interesse público, devendo-se ponderar pelo menos os 13 aspectos listados no art. 147 da mencionada lei, relacionados a impactos, riscos, motivação, custos e medidas adotadas; (peça 88, p. 25-27)
a'.1) a interrupção de qualquer contrato administrativo mostra-se, enfim, em regra contrária à nova legislação, tendo ainda consequências graves ligadas à indenização eventual do contratado e a responsabilizações;
b') graves prejuízos advirão à Administração se houver interrupção dos serviços contratados via certame em tela, dado o perigo da demora, já assinalado na instrução à peça 43, ligado ao caráter essencial dos serviços e a ausência de contrato anterior com razoável vigência ou prorrogável, sendo os serviços prestados sem cobertura contratual e tendo o certame possibilitado preços menores do que os que eram pagos; (peça 88, p. 27-30)
b'.1) a interrupção do contrato pode levar à situação de mantença do procedimento de reconhecimento de dívida (pelos serviços executados sem contrato), que pode ser visto como ilegal, ilegítimo e imoral, dada a obrigatoriedade de os serviços serem prestados sempre por meio de instrumento contratual após regular processo de contratação, posto ser nulo e sem efeito o contrato verbal (art. 60, parágrafo único da Lei 8.666/1993);
b'.2) nesse sentido, o relator do feito asseverou que por se tratar de serviço essencial não se pode cogitar solução de continuidade, sob pena de grave risco à saúde dos cidadãos, sendo do interesse público o início do novo contrato, conferindo maior segurança jurídica à prestação dos serviços, então realizados de forma precária, e ainda economia aos cofres públicos;
b'.3) tal entendimento está consonante com a legislação que rege as decisões das instâncias controladoras; art. 20 da LINDB: "Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão";
b'.4) eventual decisão controladora que determinasse a rescisão contratual seria desastrosa para a SES/DF, dada a demora no processo licitatório dessa natureza, especialmente pelo fato de que seu início remonta a 2009, sendo retomado em 2016, com novo termo de referência atualizado pelas normas que sucederam as que regiam a tentativa anterior; e
b'.5) além da falta de fundamento da representação, a preservação do resultado do certame questionado deve ser assegurada pelos seguintes motivos: remonta há 13 anos e foi concluída com sucesso em 2022, os serviços contratados são essenciais, atendem ao interesse público, garantem maior segurança jurídica, são economicamente vantajosos em cotejo com os antes prestados, vem sendo bem prestados, admitem sucessivas prorrogações até o limite legal e as questões levantadas pelo representante não afetaram a legalidade, a economicidade e/ou a competitividade do certame.
Manifestação da empresa Global (sobre a letra "e" da oitiva): não houve
Análise:
23. Relativamente às arguições da primeira empresa manifestante, tem-se que o juízo federal não afastou a competência absoluta da União (letra "a" supra), mas declinou em favor da instancia estadual que tratava do assunto (peça 80, p. 3). Não há perda de objeto (letra "b" supra), havendo análises e deslinde por virem. Na letra "c" retro tem-se elementos sobre o tratamento da questão pelo TC/DF. À letra "d", a proporcionalidade da remuneração à jornada é admitida na jurisprudência e foi superada na instrução inicial (peça 43), assim como a questão relativa a licença de funcionamento (letra "e" supra).
24. Quanto ao arguido pela segunda manifestante, há maior proveito e pertinência para análise e deslinde dos autos, revelando-se coerentes as ponderações que devem anteceder as interrupções dos contratos, os riscos e potenciais prejuízos avindos e, nessa linha, as ponderações sobre a situação atual dos contratos decorrentes do certame questionado (letras a'/b' retro).
25. Ao fim, as manifestações não contrariam o deslinde processual aventado nas análises precedentes, consubstanciados essencialmente na ciência da SES/DF sobre as irregularidades remanescentes.
Itens de diligência à SES/DF: a) quais são os percentuais dos adicionais de insalubridade atualmente pago para os colaboradores que prestam serviços de limpeza, higienização e coleta de lixo nos Contratos 50/2020 e 61/2022, firmados com a BRA Serviços Administrativos Ltda (CNPJ: 08.328.682/0001-78), encaminhando cópia das respectivas avenças e eventuais termos aditivos; e b) demais informações que julgar necessárias;
Manifestação da UJ:
26. À peça 93, p. 1, a SES/DF solicitara prorrogação do prazo por 30 dias para levantar dados a serem analisados criteriosamente a fim de completar e concluir a entrega das informações demandadas, depreendido que tais informações se refiram especialmente ao demandado em diligência e na construção participativa acima, sem respostas.
27. Autorizada e comunicada a prorrogação (peças 95-98) e findo o lapso temporal concedido, a SES/DF apresentou ofício de 12/3/2023 (peça 100, p. 1), o qual menciona os três despachos outrora apresentados à peça 93, informa sobre ação em curso no Ministério Público do Trabalho (MPT) com "certo vínculo entre si", acrescendo que a matéria foi amplamente discutida por videoconferência entre o MPT, a SES/DF e as contratadas para "melhor compreensão dos fatos e deslinde dos pontos deliberados pelo MPT".
28. Conclui o ofício afirmando sobre seu objeto: fazer face às questões sobre as quais ainda persistiam dúvidas, visando o cumprimento pleno da demanda; e reiterando a disponibilidade para eventuais esclarecimentos necessários.
Análise:
29. A par da análise empreendida nos itens 14-16 retro, a falta inicial de resposta por parte da SES/DF não prejudicou a análise conclusiva e propositiva na presente instrução.
30. Nada obstante, a sua resposta derradeira, noticiando que houve tratativas entre a SES/DF, as empresas contratadas e o MPT sobre os respectivos contratos, presumivelmente abordando a forma de remuneração dos funcionários e os adicionais de insalubridade devidos, reforça a análise empreendida nos referidos itens 14-16 retro, tendente a afastar a competência do TCU, ou pelo menos a oportunidade de atuação do TCU na fiscalização dos percentuais de adicional de insalubridade, inerente a causas e instâncias trabalhistas.
31. Assim, ainda que a SES/DF não tenha atendido diretamente os pontos diligenciados (sobre os percentuais de adicional de insalubridade praticados antes dos contratos vigentes e sobre os respectivos instrumentos contratuais), essa falta não prejudica a análise e proposição meritórias no presente processo.
Itens da solicitação de informações: informem, se possível, a respeito da existência de eventuais ações de controle/fiscalização sobre o Pregão Eletrônico 121/2022, encaminhando cópia de documentos e informações que entenderem pertinentes, mediante o instituto do compartilhamento de provas, sem prejuízo da manutenção do sigilo por parte desta Corte de Contas
Manifestação da UJ: (peça 93, p. 8)
i) o TC/DF, com o fim de exercer a fiscalização e acompanhamento do procedimento licitatório, solicitou o link de acesso direto aos autos respectivos e, no processo 17866/2019 daquele tribunal podem ser verificados as ações/recomendações/decisões pertinentes;
ii) no ID 85674462 do processo 00060-00137336/2017-60 consta o Ofício 104/2022-Difli/TCDF, solicitando o acesso para fiscalização e acompanhamento, bem como alguns processos relacionados ao deslinde da contratação dos serviços; e
iii) a CCOMP/DAQ/SUAG/SES/DF se encontra à disposição para prestar quaisquer outros esclarecimentos que se fizerem necessários.
Manifestação do TC/DF:
a) encaminha link para acesso aos autos (peça 73, p. 1).
Análise:
32. As respostas acima indicam que houve acompanhamento do processo de contratação apenas pelo TC/DF, sendo o link referenciado na letra "a" retro o caminho para se colher outras informações, a exemplo dos problemas encontrados a partir do citado acompanhamento.
33. Referido link deu acesso à documentação que foi armazenada em pasta da rede do TCU, correspondendo a 512 documentos arquivados no endereço mencionado à peça 73 (itens não digitalizáveis), que reportam a ações daquele Tribunal desde o certame antecessor ao ora examinado, o PE 166/2019.
34. No que tange ao certame ora examinado (PE 121/2022), informações compiladas sobre o seu tratamento pelo TC/DF podem ser encontradas no último pronunciamento técnico naquele Tribunal, juntado à peça 101, conforme histórico e elementos sumariados no Quadro 1 seguinte:
Quadro 1 - Histórico do acompanhamento/fiscalização do PE 121/2022 pelo TC/DF
Documento/manifestação | Teor ou tratamento/deslinde (menção exemplificativa, não exaustiva) |
Representação oferecida pela empresa BRA | Analisada a representação, o TC/DF suspendeu o procedimento (Despacho Singular 146/22-GCMA, referendado pela Decisão 1.915/2022) |
Novo edital | Publicação de nova versão do edital |
Novas representações da BRA e da Servegel | Determinações à SES/DF para apresentar esclarecimentos e se abster de homologar o certame até ulterior determinação (Decisão 2.134/2022) |
Informação 224/2022-Difli | Análise das duas últimas representações, considerando que a primeira foi substituída pela segunda da BRA, conforme ela mesma apontara. Ocorrência de falhas formais, parcial procedência e perda de objeto da primeira representação |
Parecer 863/2022-G2P | Concordância com a análise da unidade técnica, acrescendo a necessidade de apurar a responsabilidade pelo atraso do certame. Sobreveio determinação de retorno dos autos à Sespe para completar a instrução de mérito, em vista a BRA ter questionado a falta de análise de sua primeira representação (Decisão 4.097/2022) |
Nova representação da Exact Clean | Determinação à SES/DF para apresentar justificativas e oportunidade de a empresa Gplan apresentar as suas (Decisão 4.264/2022) |
Informação 353/22022-Difli: Análise de mérito da 1ª representação e da representação da Exact | Considerados improcedentes os questionamentos a/d/e/f/g/i/j/k/l/n, procedentes e já sanados pela SES/DF os itens b/c/h/m, restando procedente e não saneado no novo edital o questionamento "o", mas sem relevância que maculasse a regularidade do certame; a documentação da Exact não se aproveitou para reverter a sua inabilitação, não logrando comprovar a experiência anterior exigida Relatório e voto do relator, Decisão Reservada 22/2022, pedido de vista de conselheiro. Relator votou pela continuidade do certame, mas não seus itens 3, 4 e 9 |
Representação da Aval, questionando o resultado | Determinação à SES/DF para apresentar esclarecimentos (Despacho Singular 400/2022-GCMA) |
Manifestações das empresas BRA e Gplan, questionando a continuidade do certame, mormente dos lotes 3, 4 e 9 | Sobrevieram Despacho da Presidência de 16/12/2022 para reinstrução, em especial quanto à Nota 241/2022-CJP, que informa sobre a concessão de liminar em Mandado de Segurança contra o TC/DF, autorizando a continuidade do certame |
Análise de mérito das representações de Aval e Gplan e das manifestações de BRA e Gplan | Proposto improvimento das representações e manifestações, considerando que a questionada homologação do certame fora autorizada judicialmente e que, quanto à inabilitação da Gplan, embora os seus para os lotes 3, 4 e 9 fossem menores do que os da vencedora, ela não comprovou experiência anterior mínima de três anos com limpeza hospitalar, mas apenas de limpeza predial, |
Quadro 2 - Questionamentos das representantes (*)
Primeira representação da BRA |
a-vedação de participação exclusiva de ME/EPP no lote 5 b-divergência na constituição da composição dos custos da contratação c-ausência de regramento em caso de atraso de pagamento provocado exclusivamente pela administração d-irregularidades quanto à definição do custo dos insumos através de aplicação de percentual de 12% sobre os custos diretos e-duplicidade nos critérios de reajuste dos insumos, acarretando o enriquecimento ilícito da contratada e latente dano ao Erário f-divergência do grau de incidência do percentual de insalubridade para a limpeza das instalações sanitárias g-valor estimado da contratação elaborado em dissonância à regra trabalhista vigente h-o Item 3.4.6 do edital impede a participação de empresas no certame que se encontrem em processo de dissolução, recuperação judicial ou extrajudicial, falência, concordata, concurso de credores, liquidação, fusão, cisão ou incorporação. Ocorre que tal restrição não é prevista na legislação aplicável à Licitação i-vedação de participação no certame de empresas do mesmo grupo econômico j-ausência de justificativa para contratação por 24 meses k-ilegalidade na exigência de apresentação mensal do cronograma de limpeza l-o critério de "inconveniência" para substituição do colaborador é demasiadamente subjetivo e implica na possibilidade de o gestor agir em desconformidade ao que preconiza o rol exemplificativo do art. 5º da IN nº 05/2017, devendo ser retificado o Edital neste ponto para prever critérios legais e objetivos para recomendação de substituição do empregado m-afronta dos subitens 1 e 2 do item 17.47 do edital à IN nº 05/2017 n-a redação do item 10.15 do edital é contraditória com a redação dos itens 10.6.5 e 10.6.6, portanto, restando inequívoca a necessidade de revisão do edital o-a legislação, a doutrina e a jurisprudência vedam a prestação de serviços de terceirização de mão de obra por sociedades cooperativas, de modo que qualquer entendimento em sentido contrário estaria ferindo o Princípio da Legalidade |
Segunda representação da BRA |
-a) o lote 6 está reservado para cota ME/EPP. Entretanto, seu valor estimado perfaz a monta de R$ 8.224.747,89, o que extrapola o valor limite para ME/EPP -b) no que se refere ao Item 10.5.10 (edital), c/c o item 10.6.1.3 (edital), caso a administração da SES/DF opte por adotar as alíquotas do lucro presumido no valor estimado, o percentual de lucro deve ser suficiente para abarcar os percentuais de IRPJ e CSLL que incidirão sobre o valor do faturamento (impostos faturados) -c) resta ausente a declaração de instalação de escritório constante no item 10.6, ANEXO VII-A da IN nº 05/2017. Faz-se necessária tal obrigação em razão da exigência contida no inciso IX do item 11.1 (edital) -d) a exigência contida no inciso IX do item 11.1 (edital) deve ser de qualificação técnica, porquanto se enquadra na exigência do inciso IV do art. 30, da Lei Federal nº 8.666/93 -e) a exigência contida no inciso II do item 11.1.4.5 extrapola o limite de exigências descritas no art. 31, da Lei Federal nº 8.666/93 -f) o edital afirma no item 3.1.1.1 que somente ME/EPP poderão participar da disputa dos lotes 1, 6, 9 e 10. Entretanto, os itens do compras governamentais não estão adequados a esse regramento -g) mantem-se as irregularidades quanto à definição do custo dos insumos através de aplicação de percentual de 12% sobre os custos diretos |
Primeira representação da Servegel |
-a) Dos Custos Envolvidos - Insumos - Insubsistência da Metodologia Adotada - Ausência de Estudos Demonstrando a Vantajosidade da Solução - Impacto da Repactuação e do Reajuste nos Preços dos Insumos - Descumprimento do Art. 7º -b) Da Adoção de Critérios de Habilitação Técnica que Restringem Indevidamente a Competitividade do Certame -c) Adoção de Prazo de Vigência Contratual de 24 Meses sem a Devida Demonstração dos Benefícios Aferidos à Administração e sem a Realização de Estudos Prévios Acerca da Restrição Causada pela Adoção de Prazo Superior a Praxe Adotada nos Contratos o que Afronta o Princípio da Competitividade |
Contestação da Gplan |
Contesta o julgamento do certame com a sua inabilitação, tendo ofertado preços menores do que a vencedora nos lotes 3, 4 e 9 |
Primeira representação da Exact |
-a) os atestados não demonstram a quantidade de 30% das áreas totais dos lotes em que se sagrou vencedora -b) os atestados não demonstram a experiência de 03 (três) anos em gestão de mão de obra hospitalar |
Primeira representação da Aval |
Questiona sua inabilitação nos lotes 3 e 4 |
Manifestações de BRA e Gplan |
Questionaram o motivo pelo qual a SES/DF promoveu a continuidade do PE 121/2022, visto a existência de Decisão em curso desta Corte na qual constava a determinação para a suspensão do certame até ulterior manifestação do Tribunal |
(*) Negritados os questionamentos visivelmente mais relacionados/identificados com os da presente representação
35. Destaca-se o relato do juízo no Mandado de Segurança contra a suspensão do certame pelo TC/DF, informando que a Unidade Técnica e o Ministério Público de Contas foram pela continuidade do certame diante do caráter mais formal das falhas encontradas, que não maculariam a licitação, da histórica contratação emergencial dos serviços desde 2010 pelo DF, da série de manifestações e análises nos autos e do pedido de vista que delongou a apreciação da matéria, enfim, em vista da demora do TC/DF e da possibilidade de prosseguimento de sua análise com a retomada do certame (peça 101, p. 20-25).
36. O último pronunciamento técnico no TC/DF em referência concluiu pela regularidade da retomada e conclusão do certame pela SES/DF (peça 101, p. 31):
47. Com a prolação de Decisão Liminar em sede de Mandado de Segurança, impetrado pelo Governo do Distrito Federal contra o TCDF, foi autorizada a continuidade do certame, independentemente da conclusão da análise de definitiva de mérito das diversas representações carreadas à esta Casa. Em decorrência, a SES/DF disponibilizou no Sistema "Compras.gov.br" o Termo de Homologação do certame (Peça 486), datado de 07/12/2022, e publicou o Resultado da Licitação no DODF de 13/12/2022 (Peça nº 493). Os contratos correspondentes foram assinados no dia 15/12/2022 e publicados no DODF de 16/12/2022, conforme se depreende com o documento que anexamos, a título de ilustração, no Papel de Trabalho objeto da Peça nº 507, e-Doc DB59D851-e, correspondente ao Contrato nº 048101/2022 - SES-DF assinado com a empresa Liderança Limpeza e Conservação Ltda., no valor de R$ 55.992.885,84, correspondente ao Lote 02, o de maior valor individual na licitação em análise.
37. Vê-se que as instâncias estaduais de controle externo e judicial não encontraram razões subsistentes para, até então, concluírem pela anulação do certame, o que guarda correspondência com a atuação desta Corte quanto à não suspensão cautelar do certame e da contratação, limitando-se agora, meritoriamente, a propor ciência.
Itens da construção participativa da SES/DF: a.1) a apresentação de possíveis ações corretivas que poderão ser tomadas para prevenir ou corrigir os indícios de irregularidades detectados ou remover seus efeitos; a.2) na hipótese de serem consideradas insuficientes, pelo TCU, as alternativas apresentadas pela unidade jurisdicionada, a manifestação quanto aos possíveis impactos de: a.2.1) eventual determinação para não prorrogação dos contratos decorrentes do Pregão Eletrônico 121/2022; e a.2.2) determinação de aditivos nos contratos assinados em decorrência do Pregão Eletrônico 121/2022 para saneamento de eventuais irregularidades;
Manifestação da UJ: não houve
Análise:
38. Conforme dito nos itens 26-27 retro, a SES/DF solicitara prorrogação do prazo para complementar as informações demandadas, tendo-se depreendido que tal complementação se referia ao demandado em diligência e na construção participativa, que estavam sem resposta. Prorrogado o prazo concedido, a SES/DF apresentou por ofício de 12/3/2023 documentação antes apresentada e informações tangentes aos pontos de diligência, sem nada dispor sobre a construção participativa a ela oportunizada.
39. Tem-se que a omissão da SES/DF quanto aos pontos de diligência e construção participativa não afetou as análises e proposições da presente instrução, estando apta a subsidiar o deslinde processual pelo TCU.
Memorial da representante (peça 50):
40. Em suma, a representante busca historiar o processo, informando que a então Selog ratificou, em seu exame preliminar à peça 43, algumas das irregularidades noticiadas: ausência de detalhamento de todos os insumos para a composição dos custos do serviço, adicional de insalubridade sem considerar o percentual máximo para o caso de serviços de higienização e coleta de lixo em banheiros de grande circulação, exigência restritiva de atestados de capacidade técnica com comprovação de serviços idênticos e vedação à participação de empresas em processo de recuperação judicial ou em processos de fusão/cisão/incorporação.
41. Para justificar a necessidade de cautelar a representante repete argumentos da inicial e destacando que mantém em seu quadro funcional por volta de 2.175 funcionários para atendimento de todas as unidades, onde a SES-DF, constantemente, demanda o aumento deste quantitativo, enquanto as empresas atualmente declaradas vencedoras somam por volta de 1.859 funcionários para os dez lotes contratados, resultando elevado risco de "jogo de planilha" futuro.
42. Considera que tal fato se torna ainda mais evidente quando se aprofunda no exame das propostas apresentadas pelas contratadas, contemplando equipes extremamente reduzidas, aumentando os índices de produtividade para além do estabelecido no edital e nas referências normativas (vide índices de produtividade e propostas das licitantes contratadas às peças 51-56).
43. Pondera que mais grave, ainda, é a proposta da empresa Global Serviços (peça 57), em que apresenta como previsão de custos para materiais necessários à realização dos serviços o percentual de 7%, quando o percentual de referência do edital, de 12%, já teria sido rechaçado pela Selog à peça 43.
44. Conclui que se trata de uma estimativa errônea, no intuito de fundamentar o preço ofertado durante a disputa, o que certamente comprometerá a qualidade dos serviços a serem prestados futuramente para a população do DF.
45. Arremata dizendo que não apenas as irregularidades apuradas pela Selog, mas a própria inexequibilidade das propostas apresentadas justifica uma intervenção imediata, para apuração detalhada das irregularidades. Opina, ao fim, que não há perigo da demora reverso justificável pela essencialidade dos serviços prestados, tendo em vista que os serviços não serão interrompidos com a suspensão das contratações decorrentes do PE 121/2022, que somente teriam mobilização a partir de 10/1/2023.
Análise:
46. As questões remanescentes apontadas no item 40 retro foram objeto de oitiva do órgão contratante e das empresas contratadas, cujas respostas foram examinadas nos correspondentes itens de oitiva acima.
47. O destaque ora dado pelo representante para os preços e índices de produtividade não se mostram relevantes para ensejar o risco alegado, diante da proximidade dos preços globais anteriormente praticados por ela com os atualmente contratados (conforme segunda e quarta colunas da Tabela 1 à peça 43, a diferença média é de apenas 5,95%).
48. Ademais, a representante não especifica quais índices de produtividade seriam fictícios ou insustentáveis, sendo mais preciso apenas quanto ao percentual de 7% estimado pela empresa Global para os materiais, situação que se mostra contornável pela predominância do valor global da proposta por lote licitado como critério de julgamento e controlável pelos mecanismos contratuais à disposição da contratada para assegurar a prestação dos serviços.
49. Deve-se ter em conta o caráter referencial dos valores planilhados no estudo federal e no caderno estadual paulista, que parametrizaram os custos dos serviços licitados (peças 42 e 92), conforme se depreende dos valores limite (mínimos e máximos) fixados no primeiro documento e do termo "valores referenciais" repetidamente disposto no segundo documento citado.
50. Presume-se também que foram averiguadas pela Administração e pelas licitantes concorrentes, de forma tempestiva durante o certame, o cumprimento dos itens editalícios referentes às propostas e a seus requisitos, abrangendo os critérios de aceitação, os critérios desclassificatórios e à produtividade adotada em relação à faixa referencial (respectivamente dispostos nos itens 16.1 e 16.5 e subitem 16.1.16 do TR, à peça 4, p. 34-35).
51. Assim, tais ponderações adicionais da representante, marcadas pela repetição, extemporaneidade e impertinência, não logram acrescer ou alterar as análises dos pontos de oitiva acima.
Análise conclusiva:
52. Diante do exposto, os elementos constantes dos autos permitem, desde já, a avaliação quanto ao mérito da presente representação como parcialmente procedente.
53. Será proposta, portanto, a realização de ciência, na forma descrita nesta instrução (itens 13 e 22 retro) e formalizada no item 55.3 adiante, dispensando qualquer tipo de determinação à UJ, como as que aventadas na construção participativa.
54. Com efeito, conforme verificado na ata do certame, na instrução anterior (peça 43) e nas análises acimas, as falhas referentes aos itens 'b' e 'd' da oitiva não parecem ter tido impacto na seleção da proposta mais vantajosa, pois várias empresas compareceram e o preço diminuiu em relação ao contratado anteriormente por emergência, situação que remontava a 2010.
55. Por fim, cabe informar que tramita neste Tribunal o TC Processo 031.458/2022-0, que trata de representação oferecida pelo Ministério Público junto ao TCU, em que se discutem irregularidades no âmbito dos contratos emergenciais firmados entre a SES/DF e a sociedade empresária BRA Serviços Administrativos Ltda., ora representante, com mesmo objeto do certame em análise, que tiveram vigência expirada e permaneceram em execução sem instrumento contratual.
55.1. Assim, embora não seja processo conexo propriamente dito, guarda relação com estes autos, o que se pondera de forma a corroborar que o mérito nestes autos se limite à ciência proposta, considerando o apontado no item 54 supra.
[...]
I. Proposta de Encaminhamento
56. Em virtude do exposto, propõe-se:
56.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;
56.2. no mérito, considerar a presente representação parcialmente procedente;
56.3. dar ciência à SES/DF, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 212/2022, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:
a) exigência de apresentação pelas licitantes de atestados de capacidade técnica para "o mesmo serviço objeto deste Termo de Referência", possibilitando interpretação restritiva de identidade e não apenas similaridade e desatendendo o princípio da transparência, que demanda especificação da exigência de forma mais clara e completa, a exemplo e no sentido do entendimento exposto no Acórdão 546/2021-TCU-Plenário; e
b) vedação à participação no certame por pessoas jurídicas em processo de dissolução, recuperação judicial ou extrajudicial, falência, concordata, concurso de credores, liquidação, fusão, cisão ou incorporação, contrariando os princípios da competitividade e da motivação, o art. 31 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU;
56.4. informar à SES/DF e ao representante do acórdão que vier a ser proferido, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos; e
56.5. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, III, do Regimento Interno/TCU.".
3. Devolvi os autos à AudContratações para manifestação acerca da resposta complementar encaminhada pelo Governo do Distrito Federal (peça 105), informando eventuais alterações na proposta de encaminhamento supramencionada.
4. A AudContratações, por sua vez, ratificou a proposta de mérito anterior, nos seguintes termos (peça 107):
"1. Em instrução datada de 15/3/2023, esta Unidade Técnica procedeu ao exame de mérito da presente representação, propondo seu conhecimento, a parcial procedência e a ciência à SES/DF sobre dois pontos editalícios (peça 102).
2. Sobreveio expediente da unidade jurisdicionada (UJ), datado de 3/5/2023 (peça 105), encaminhando a esta Corte manifestação da Subsecretaria de Infraestrutura em Saúde (Sinfra-SES/DF), em complementação às respostas que havia dado às peças 93 e 100.
3. O relator do feito despachou à peça 106, restituindo os autos a esta Unidade para examinar o teor do referido expediente e verificar eventual reflexo na proposta de encaminhamento efetuada à peça 102.
4. Observa-se que o expediente em tela é apresentado como resposta ao Ofício 3/2023-TCU/Seproc (sobre a construção participativa), de forma complementar à resposta anterior dada à peça 100.
5. Na instrução anterior (peça 102, itens 27 e 28), viu-se que a citada peça 100 limitou-se basicamente a mencionar os três despachos já apresentados à peça 93 e a informar sobre ação conexa no Ministério Público do Trabalho (MPT).
6. A despeito de ser apresentado como resposta à construção participativa, não há menção direta aos seus termos nem a ações que poderiam ser adotadas alternativamente às determinações aventadas na referida construção, tanto que foi considerada ausente a resposta (peça 100, itens 38-39).
7. Nada obstante, a supracitada manifestação da Sinfra, cerne da resposta complementar objetivada pela SES/DF à peça 105, transcreve despacho de sua divisão contendo, agora sim, respostas consideradas faltantes na instrução anterior, especialmente quanto à designação formal de interlocutor, à construção participativa e ao ponto diligenciado sobre percentuais de adicionais de insalubridade praticados ("itens e/f da oitiva" e itens 31 e 39 da instrução à peça 102).
8. Referidas questões omitidas inicialmente pela SES/DF estão tratadas na citada transcrição, à peça 105, p. 41-42, importando agora detalhar sobre as duas últimas referenciadas acima.
9. Quanto à construção participativa (apresentação de possíveis ações corretivas/preventivas e de eventuais impactos de determinações do TCU no sentido de não prorrogar os contratos decorrentes do Pregão Eletrônico 121/2022 ou de aditar esses contratos para sanear irregularidades), foi dito e esclarecido que:
a) será iniciado estudo técnico, para o qual se espera contar com o apoio dessa Corte, para avaliar outras possibilidades de definição e controle de gastos com insumos, materiais e equipamentos relacionados à limpeza e higienização ligados aos contratos firmados, de forma a se chegar ao consenso se o modelo atual é o mais vantajoso para Administração Pública, mantendo a eficiência nos contratos firmados;
b) ainda assim, esta Secretaria mantém fiscalização constante dos serviços executados, junto aos fiscais setoriais e executores, a fim de mitigar problemas relacionados à execução, avaliar fornecimento de materiais e insumos, dentre outros pontos, para os quais não temos encontrado irregularidades relevantes;
c) a não prorrogação destes contratos teria impacto enorme no planejamento orçamentário desta pasta, ensejando a abertura de procedimentos emergenciais para continuidade dos serviços e/ou até mesmo a manutenção dos mesmos com despesas de caráter indenizatório, considerando o exíguo prazo para se planejar uma contratação de tamanho vulto e o risco de enorme prejuízo à prestação dos serviços de higienização na rede; e
d) tem-se trabalhado sempre na atualização dos contratos, quer seja na correção de criticidade de áreas cobertas, adição de novas áreas ou supressão de áreas, a fim de manter a realidade contratual próxima da realidade da rede, haja visto o grande dinamismo de alterações promovidas no âmbito assistencial que ensejam tais alterações.
10. Relativamente aos percentuais de adicional de insalubridade pagos à empresa BRA Serviços Administrativos Ltda., foi arguido que:
a) a referida empresa finalizou a prestação de serviços nesta Secretaria em 15/1/2023;
b) de acordo com os contratos, considera-se área hospitalar com grau de insalubridade 20% as áreas nomeadas semicríticas e área hospitalar com grau de insalubridade 40% as áreas nomeadas críticas; e
c) os pagamentos dos adicionais seguiam 20% do salário-mínimo aos empregados que prestam serviços em áreas semicríticas e de 40% do salário-mínimo aos empregados que prestam serviços em áreas críticas, conforme disposto em Parecer da Procuradora-Geral Adjunta do Distrito Federal, constante do Processo 060.008.755/2013.
11. Vê-se que as informações trazidas pela SES/DF não alteram a proposta meritória referenciada no item 1 retro, eis que as ciências propugnadas dizem respeito a outras questões (exigências editalícias restritivas) e não às questões ora reportadas, consideradas desnecessárias (as possíveis determinações aventadas na construção participativa) ou fora da alçada desta Corte (a análise dos percentuais de adicional de insalubridade), conforme se deflui dos itens 16, 30, 35-37 e 52-53 da instrução à peça 102.
12. Assim, em conclusão, ratifica-se a proposta de encaminhamento anterior (peça 102, p. 7), no sentido de:
12.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;
12.2. no mérito, considerar a presente representação parcialmente procedente;
12.3. dar ciência à SES/DF, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 212/2022, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:
a) exigência de apresentação pelas licitantes de atestados de capacidade técnica para "o mesmo serviço objeto deste Termo de Referência", possibilitando interpretação restritiva de identidade e não apenas similaridade e desatendendo o princípio da transparência, que demanda especificação da exigência de forma mais clara e completa, a exemplo e no sentido do entendimento exposto no Acórdão 546/2021-TCU-Plenário; e
b) vedação à participação no certame por pessoas jurídicas em processo de dissolução, recuperação judicial ou extrajudicial, falência, concordata, concurso de credores, liquidação, fusão, cisão ou incorporação, contrariando os princípios da competitividade e da motivação, o art. 31 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU;
12.4. informar à SES/DF e ao representante do acórdão que vier a ser proferido, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos; e
12.5. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, III, do Regimento Interno/TCU."
É o relatório.
Voto
Em julgamento, representação formulada, nos termos do art. 113, §1°, da Lei 8.666/1993, pela empresa BRA Serviços Administrativos Ltda. contra o Pregão Eletrônico 121/2022, conduzido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF), tendo por objeto a contratação de "prestação de serviços de limpeza, higienização, conservação, asseio e desinfecção hospitalar nas unidades da SES/DF".
2. A representante alega, em síntese, as seguintes irregularidades:
a) previsão de critério remuneratório proporcional à jornada de trabalho, em desacordo com a Convenção Coletiva do Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis do DF 2022/23;
b) adicionais de insalubridade para limpezas de banheiros em percentual inferior a 40%, contrariando a Súmula - TST 448 e o Caderno Técnico de Limpeza Hospitalar do Governo do Distrito Federal;
c) ausência de detalhamento dos custos dos insumos necessários à adoção dos serviços e adoção do percentual fixo de 12% sobre os custos diretos dos licitantes;
d) exigência, no item 16.2.2 do edital, de apresentação de atestados de capacidade técnica de serviços idênticos ao do PE 121/2022;
e) impedimento de participação de empresas em recuperação judicial ou em processos de fusão/cisão/incorporação; e
f) falta de exigência, como critério de habilitação, da Licença de Funcionamento da Autoridade Sanitária, em desacordo com o art. 1º, § 2º, da Lei Distrital 3.978/2007.
3. Em concordância com a proposta preliminar da unidade técnica, conheci da representação, indeferi o pedido de medida cautelar pleiteado, considerando a existência de perigo da demora reverso, e determinei a realização de oitivas da SES/DF e das empresas contratadas acerca das possíveis irregularidades no certame apontadas pela representante. A oitiva ficou restrita a quatro pontos (itens "b", "c", "d" e "e" supra). Os demais itens sequer foram considerados plausíveis na instrução inicial (peça 43).
4. Consoante pareceres de peças 102-104 e 107-108, a AudContratações propõe, no mérito, considerar parcialmente procedente a representação, por entender que as irregularidades apontadas itens "b" e "e" (supra) têm fundamento. Por conseguinte, propõe dar ciência à SES/DF nos seguintes termos:
"a) exigência de apresentação pelas licitantes de atestados de capacidade técnica para "o mesmo serviço objeto deste Termo de Referência", possibilitando interpretação restritiva de identidade e não apenas similaridade e desatendendo o princípio da transparência, que demanda especificação da exigência de forma mais clara e completa, a exemplo e no sentido do entendimento exposto no Acórdão 546/2021-TCU-Plenário; e
b) vedação à participação no certame por pessoas jurídicas em processo de dissolução, recuperação judicial ou extrajudicial, falência, concordata, concurso de credores, liquidação, fusão, cisão ou incorporação, contrariando os princípios da competitividade e da motivação, o art. 31 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU".
5. Divirjo parcialmente da proposta da unidade técnica, conforme esclareço a seguir.
6. Preliminarmente, conheço a representação, nos termos do art. 113, §1°, da Lei 8.666/1993. Ressalto que há recursos federais no custeio do objeto licitado, haja vista que a fonte de recursos é o Fundo de Saúde do Distrito Federal, que contém recursos transferidos pelo Governo Federal, nos termos do art. 2°, inciso I, da Lei Complementar Distrital 11/1996.
7. No tocante às alegações contidas nos itens "b" e "c" (supra), acompanho integralmente a unidade técnica no sentido da sua improcedência, incorporando sua análise às minhas razões de decidir.
8. No tocante ao item "d", relativo à exigência, no item 16.2.2 do edital, de apresentação de atestados de capacidade técnica de serviços idênticos ao do PE 121/2022, deixo de acompanhar a proposta de ciência da unidade instrutiva.
9. Transcrevo o dispositivo do edital (peça 4, p. 35):
"16.2.2. Para fins de comprovação da capacidade técnica, a empresa deverá apresentar Atestado de Capacidade Técnica fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, declarando ter a empresa prestado ou estar prestando o mesmo serviço objeto deste Termo de Referência, compatível em características, de no mínimo 30% (trinta por cento) da Metragem do LOTE disputado do Termo de Referência;
16.2.2.1. Os atestados deverão referir-se a serviços prestados no âmbito de sua atividade econômica principal ou secundária especificadas no contrato social vigente;
16.2.2.2. Somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior, conforme item 10.8 da IN SEGES/MPDG nº 5, de 2017;
16.2.2.3. Para a comprovação da experiência mínima de 3 (três) anos, é admitida a apresentação de atestados referentes a períodos sucessivos não contínuos, não havendo a obrigatoriedade dos três anos serem ininterruptos, conforme item 10.7.1 do Anexo VII-A da IN SEGES/MPDG n. 5/2017;
16.2.2.4. Poderá ser admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante, pois essa situação equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, a uma única contratação, nos termos do item 10.9 do Anexo VII-A da IN SEGES/MPDG nº 5/2017;
16.2.2.5. O licitante disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados apresentados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da Contratante e local em que foram prestados os serviços, consoante o disposto no item 10.10 do Anexo VII-A da IN SEGES/MPDG nº 5/2017;" (grifo nosso)
10. O questionamento incide sobre a expressão "o mesmo serviço objeto deste Termo de Referência" o que representaria, segundo a representante, restrição indevida à competitividade do certame, o que, ressalta-se, não restou caracterizada no caso concreto, tendo em vista a participação de várias empresas licitantes.
11. A unidade técnica entende que essa expressão possibilita interpretação restritiva de identidade e não apenas similaridade, desatendendo ao princípio da transparência, o que demandaria uma especificação da exigência mais clara e completa, na linha do entendimento exposto no Acórdão 546/2021-TCU-Plenário.
12. Pois bem. É importante mencionar, de início, que o serviço de limpeza hospitalar não se confunde com o de limpeza predial comum. Aqui estão algumas diferenças importantes entre os serviços de limpeza predial e hospitalar:
a) Objetivo, Padrões e Regulamentações: a limpeza hospitalar requer procedimentos e protocolos mais rígidos para prevenir infecções, com vistas à proteção dos pacientes e seus acompanhantes, dos profissionais da saúde e dos próprios trabalhadores da limpeza.
b) Produtos Utilizados: é necessário usar produtos desinfetantes mais fortes e eficazes do que os produtos químicos utilizados na limpeza predial comum. Eles devem ser capazes de eliminar uma variedade de microrganismos, incluindo bactérias, vírus, fungos e esporos.
c) Frequência e Procedimentos: a limpeza hospitalar precisa ser feita com maior frequência em áreas como quartos, UTI, centro cirúrgico, banheiros, para evitar propagação de doenças. A frequência de desinfecção, por vezes, deve ser feita a cada paciente. Os procedimentos de limpeza exigem a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), como luvas, máscaras e óculos de proteção.
d) Treinamento de Pessoal: exige-se treinamento específico da equipe de limpeza sobre biossegurança, descarte de resíduos hospitalares e medidas preventivas de contágio;
e) Governança: há um controle e monitoramento mais rígido da qualidade da limpeza hospitalar. É necessário documentar e auditar os processos;
f) Resíduos: o lixo hospitalar precisa de tratamento especial. Existem protocolos para separação e descarte de materiais infectantes;
13. Reforço que, para a execução dos serviços objeto da licitação, recomenda-se seguir as orientações do manual da Anvisa - "Segurança do paciente em serviços de saúde: limpeza e desinfecção de superfícies" e do "Manual de orientação técnica de higienização e conservação ambiental dos serviços de saúde da gerência de hotelaria em saúde", editado pela própria Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF). Tais normativos não são aplicáveis à limpeza predial comum ou à limpeza industrial.
14. Em suma, a limpeza predial e a limpeza hospitalar são tipos de serviços bem diversos. A equipe de limpeza predial comum não pode realizar serviços hospitalares, pois não tem treinamento adequado para essa demanda específica. Em razão disso, não basta a mera aptidão da empresa contratada para a gestão de mão de obra, é necessária a especialização.
15. Neste sentido, recordo que o Acórdão 938/2014-TCU-Plenário (rel. Min. Ana Arraes) deixou assentado que a "Limpeza hospitalar não é atividade compatível em características com limpeza predial comum".
16. Nesse contexto, não considero que a expressão "o mesmo serviço" tenha uma conotação restritiva à competitividade ou seja obscura e desrazoável ante ao objeto específico que se pretende contratar. A adoção de uma expressão de conteúdo semântico mais amplo poderia ensejar uma interpretação incompatível com o interesse público, viabilizando a habilitação de empresas não especializadas. Por outro lado, especificá-la ainda mais poderia sim restringir a competitividade, conforme se observou no Acórdão 546/2021-TCU-Plenário (rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), citado pela unidade técnica.
17. O fato é que, por mais objetivas que sejam as condições de habilitação de uma licitação, sempre haverá uma margem de interpretação das cláusulas do instrumento convocatório. Espera-se que tal interpretação atenda aos princípios licitatórios, em especial, o da razoabilidade.
18. Por fim, ressalto que o entendimento deste precedente citado pela AudContratações (Acórdão 546/2021-TCU-Plenário) não é aplicável ao caso em exame. Naquele caso, havia exigência de comprovação de prestação de serviços em estabelecimentos de saúde de alta complexidade como critério de qualificação técnico-operacional, o que foi considerado excessivamente restritivo para aquela contratação. Não é o que acontece na contratação objeto da presente representação.
19. Isso posto, deixo de acatar a proposta de ciência da unidade técnica.
20. No tocante ao item "e", relativo à vedação à participação de empresas em recuperação judicial ou em processos de fusão/cisão/incorporação (item 3.4.6. do edital), a unidade técnica considera procedente a alegação da representante e propõe dar ciência à SES/DF acerca da irregularidade, nos termos supramencionados.
21. Nada obstante concordar com a proposta de ciência, entendo que cabe reformulá-la para melhor adequá-la à jurisprudência do Tribunal.
22. De fato, no Acórdão 1201/2020-TCU-Plenário (rel. Min. Vital do Rego), a Corte assentou o seguinte entendimento: "Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório".
23. Por sua vez, o Acórdão 2265/2020-TCU-Plenário (rel. Min. Benjamin Zymler), a Corte entendeu que "A certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993, porém a apresentação de certidão positiva não implica a imediata inabilitação da licitante, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa já teve seu plano de recuperação concedido ou homologado judicialmente (Lei 11.101/2005) ".
24. Acrescento que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou entendimento no sentido de que "a circunstância de a empresa se encontrar em recuperação judicial, por si só, não caracteriza impedimento de contratação com o Poder Público, ainda que não seja dispensada da apresentação das certidões de negativas fiscais" (Resp. 1.826.299, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJ. 5/12/2022). No caso concreto, a empresa licitante, a despeito de estar recuperação judicial, comprovou possuir capacidade econômico-financeira. Transcrevo, por oportuno, a ementa do julgado:
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONSTRUÇÃO DE CAMPUS UNIVERSITÁRIO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO EM CERTAME LICITATÓRIO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. VIABILIDADE FINANCEIRA DA EMPRESA. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
|I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por empresa que se sagrou vencedora em licitação para construção de outra etapa do campus da Universidade Federal de Cariri/CE, mas fora informada, posteriormente, que o referido contrato não seria assinado, em razão da impetrante encontrar-se em recuperação judicial.
II - Ordem concedida, decisão mantida pelo Tribunal Regional Federal a quo em grau recursal, sob o principal fundamento de não caber à Administração, em consonância com o princípio da legalidade, interpretar restritivamente quando assim a lei não dispuser.
III - Sem negar prima facie a participação de empresa em processo de licitação pela exigência e apresentação de Certidão Negativa de Débitos (CND), aplica-se a vontade expressa pelo legislador da Lei de Recuperação Judicial, viabilizando, de forma efetiva, à sociedade empresária a superação da crise econômico-financeira (AgInt no REsp n. 1.841.307/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/12/2020).
IV - Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem registrou a presença de situação fática peculiar de que a empresa comprovou possuir capacidade econômico-financeira para honrar o contrato, concedendo a ordem pleiteada.
V - Recurso especial improvido."
25. Portanto, resta evidente, seja na jurisprudência do TCU, seja na jurisprudência do STJ, que a circunstância de a empresa se encontrar em recuperação judicial ou extrajudicial não pode ser impedimento em caráter definitivo para a sua participação em licitação. Outrossim, a exigência extrapolaria o disposto no art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993.
26. Situação diversa ocorre com as hipóteses de fusão, cisão ou incorporação previstas no item do edital. Com relação a essas hipóteses, a jurisprudência do TCU não segue a mesma linha da recuperação judicial.
27. Recordo, por oportuno, que "a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato" constituem hipóteses de extinção do contrato administrativo, nos termos do art. 78, VI, in fine, da Lei 8.666/1993.
28. Trago à luz, a propósito, o Acórdão 2050/2014-TCU-Plenário (rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), no qual ficou assentado o seguinte:
"É admitida a reorganização da pessoa jurídica contratada, por meio de cisão, incorporação, fusão, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, desde que:
(i) haja previsão no edital e no contrato (art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993);
(ii) a nova empresa atenda aos requisitos de habilitação originalmente previstos na licitação (art. 27, da Lei 8.666/1993); e
(iii) as condições estabelecidas no contrato original sejam mantidas".
29. Portanto, no âmbito da legislação em vigor (Lei 8.666/1993), a administração contratante tem o poder discricionário de restringir a participação de empresas em processo de fusão, cisão ou incorporação, não cabendo, portanto, dar ciência a respeito.
30. Recordo, entretanto, que essa disciplina jurídica se altera sensivelmente com o advento na nova lei de licitações. De fato, com o novo diploma legal, apenas a "alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato" é circunstância apta para a extinção do ajuste contratual (art. 137, III, Lei 14.133/2021). Portanto, a administração não tem mais o poder discricionário de impedir a participação de empresas em fusão, cisão ou incorporação, mas essas devem comprovar a capacidade econômico-financeira de concluir o contrato.
31. Nesse contexto, entendo que o texto da ciência seja alterado para se restringir às hipóteses de recuperação judicial e extrajudicial, nos termos da jurisprudência do TCU e do STJ.
32. Por fim, destaco que, segundo os documentos constantes dos autos, tal constatação não acarretou restrição à competitividade do certame. Ademais, as contratações decorrentes representaram, segundo destacado pela AudContratações, redução nos preços anteriormente pagos pela SES/DF para os mesmos serviços e encontram-se em vigor desde 15/12/2022 (peça 37, p. 118-120). Portanto, não cabe nenhuma proposta de determinação corretiva em relação aos ajustes firmados.
Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a minuta de acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões, em 16 de agosto de 2023.
JORGE OLIVEIRA
Relator