Documento

01/06/2022

WALTON ALENCAR RODRIGUES

Responsabilidade

Culpa

Erro grosseiro

Termo aditivo, Quantidade, Fiscal, Obras e serviços de engenharia

RELATÓRIO DE AUDITORIA

Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a aprovação, pelo fiscal do contrato de obra pública, de planilha anexa ao termo aditivo do contrato contendo quantitativos de serviços incompatíveis com os quantitativos constantes da planilha orçamentária do projeto executivo, acarretando a desfiguração do projeto básico. O fato de a Administração contratar terceiro para auxiliá-la na fiscalização do empreendimento (art. 67 da Lei 8.666/1993) não afasta a responsabilidade daquele agente público por tal irregularidade, porquanto a função do terceiro contratado é de assistência, não de substituição.

Voto:

Trata-se de pedidos de reexame interpostos por [responsáveis 1 a 8], todos contra os itens 9.1, 9.3 e 9.4 do Acórdão 875/2020-TCU-Plenário, relatado pelo E. Ministro Benjamin Zymler.

A decisão recorrida rejeitou as razões de justificativa apresentadas pelos recorrentes, em resposta à audiência determinada pelo Acórdão 2919/2011-TCU-Plenário, bem como lhes aplicou sanção pecuniária individual, no âmbito do processo de levantamento de auditoria realizada nas obras de implantação do Arco Metropolitano do Rio de Janeiro, objeto do Fiscobras 2010, em decorrência das seguintes condutas ilícitas:

9.3.1. [resp.1], na condição de arquiteta da Fundação DER/RJ, e [resp.4], na condição de Ag. Trab. Engenharia da Fundação DER/RJ:

9.3.1.1. aprovação da planilha de rerratificação do Contrato nº 007/2008 com quantitativos significativamente diferentes daqueles constantes do orçamento do Projeto Executivo do Lote 01 do Arco Metropolitano do Rio de Janeiro, km 48,5 ao km 63,0;

9.3.2. [resp.5], Engenheiro Fiscal do Contrato nº 008/2009 [008/2008], e [resp.3], Assessor da DOP:

9.3.2.1. aprovação da planilha de rerratificação do Contrato nº 008/2008 com quantitativos significativamente diferentes daqueles constantes do orçamento do Projeto Executivo do Lote 02 do Arco Metropolitano do Rio de Janeiro, km 63,0 ao km 82,6;

9.3.3. [resp.5], Engenheiro Fiscal do Contrato n° 008/2008 [009/2008], e [resp.3], Assessor da DOP:

9.3.3.1. aprovação da planilha de rerratificação do Contrato nº 009/2008 com quantitativos significativamente diferentes daqueles constantes do orçamento do Projeto Executivo do Lote 03 do Arco Metropolitano do Rio de Janeiro, km 82,6 ao km 99,5;

9.3.4. [resp.2], na condição de Assist. I da Diretoria de Obras e Projetos Especiais da Fundação DER/RJ, e [resp.7], na condição de Superintendente de Obras da DOP:

9.3.4.1. aprovação da planilha de rerratificação do Contrato nº 010/2008 com quantitativos significativamente diferentes daqueles constantes do orçamento do Projeto Executivo do Lote 04 do Arco Metropolitano do Rio de Janeiro, km 99,5 ao km 119,4;

9.3.5. [resp.6], na condição de Secretário de Estado de Obras e [resp.8], na condição de Presidente da Fundação Departamento de Estradas de Rodagem (DER/RJ):

9.3.5.1. assinatura do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 007/2008, Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 008/2008, Segundo Termo Aditivo ao Contrato nº 009/2008 e Primeiro Termo Aditivo ao Contrato n° 010/2008, cujas planilhas de rerratificação apresentam quantitativos significativamente diferentes daqueles constantes do orçamento do Projeto Executivo dos Lotes 01 a 04 do Arco Metropolitano do Rio de Janeiro, km 48,5 ao km 119,4; (grifei)

Em apertada síntese, os apelantes pugnam pelo provimento do recurso, tendo por base os seguintes argumentos: prescrição da pretensão punitiva, com fundamento na Lei 9.873/1999; imputação de responsabilidade à empresa gerenciadora, supervisora e fiscalizadora das obras, [empresa fiscalizadora], por ter induzido os recorrentes a erro quanto às ocorrências atribuídas aos recorrente; boa-fé dos agentes e caráter formal das falhas; desproporcionalidade da gradação da multa.

A Secretaria de Recursos propõe conhecer dos pedidos de reexame para, no mérito, negar-lhes provimento.

Feito esse resumo, decido.

Ratifico despacho prévio de admissibilidade dos pedidos de reexame (peça 559), satisfeitos os requisitos estabelecidos no artigo 48 da Lei 8.443/1992.

[...]

No que tange ao mérito, perfilho a proposta da Secretaria de Recursos, cujas razões, desde logo, incorporo ao voto. Sem embargo, acresço algumas considerações.

A irregularidade tem origem em alterações significativas dos quantitativos de serviços constantes das planilhas orçamentárias dos projetos executivos dos lotes 01, 02, 03, 04 do Arco Metropolitano do Rio de Janeiro, que desfiguraram o projeto básico. Essas modificações não foram refletidas em atualização dos valores globais das planilhas de rerratificação dos Contratos 007/2008, 008/2008, 009/2008 e 010/2008, as quais, juntamente com os respectivos aditivos, foram aprovadas pelos responsáveis ouvidos em audiência prévia.

As diferenças de quantitativos de serviços verificadas foram de tal monta, tanto a maior quanto a menor, que poderiam implicar necessidade de novos aditivos e a consequente elevação do preço final da obra. Assim, não se pode tachar de mera falha formal irregularidade de tamanha gravidade, a qual poderia comprometer o desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos em desfavor do Erário, com base em "jogo de planilha". Nesse ponto, reproduzo trecho da instrução à peça 10, p. 17, que bem ilustra a distorção:

"Exceto se as quantidades dos Projetos Executivos estiverem significativamente erradas, as quantidades contratadas não serão suficientes para a conclusão de alguns serviços e serão excessivas para outros. Como exemplo dessa realidade, para o Lote l tem-se os serviços 'Geogrelha de poliéster c/ protetor de PVC, 400 kN/m', 'Indenização de jazida' e 'Reaterro mec. c/ areia, inclusive fornec. Material', cujos quantitativos estão mais de 70% inferiores aos necessários de acordo com o Projeto Executivo. Interessante verificar que os três são itens cujos preços unitários estão sendo objeto de análise devido a indício de sobrepreço. Outros quantitativos estão muito superiores aos do projeto, como os serviços 'Esc. carga transp, solos moles DMT 1600 a 1800m' e 'Pré-furo para cravação de geodreno', 106,36% e 1.180,45% acima dos previstos, respectivamente.

Essas inconsistências, que indicam possibilidade de futuros termos aditivos para corrigir quantitativos insuficientes e trazem o risco de execução de outros serviços em quantidades acima do necessário, necessitam ser esclarecidas pelos responsáveis por suas ocorrências."

Refuto a alegação de que a responsabilidade pela aprovação das planilhas de rerratificação e dos termos aditivos dos contratos seria da empresa gerenciadora e supervisora das obras, [empresa fiscalizadora]. A jurisprudência desta Corte de Conta é pacífica quanto à inafastabilidade da obrigação do gestor e do fiscal do contrato no acompanhamento da obra, mesmo que a Administração contrate terceiro para auxiliá-la na fiscalização do empreendimento, conforme artigo 67 da Lei 8.666/1993. A função do terceiro é de assistência, não de substituição ao gestor e fiscal da avença. Nesse sentido, trilham os Acórdão 173/2019-TCU-Plenário, relator E. Ministro Benjamin Zymler, 958/2018-Plenário, relator E. Ministro Benjamin Zymler, 2.292/2017-Plenário, relator E. Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, e 1.213/2019-Plenário, relator E. Ministro Benjamin Zymler, dentre outros.

Como tal, os responsáveis incorreram em culpa grave decorrente de erro grosseiro em não supervisionar a correção dos trabalhos supervisionados pela empresa [fiscalizadora]. A verificação da compatibilidade entre os quantitativos de serviços das planilhas de rerratificação anexas aos termos aditivos dos contratos, com as correspondentes planilhas orçamentárias dos projetos executivos, era conduta exigível dos responsáveis, à qual não se furtaria o gestor de diligência abaixo da mediana. A própria materialidade dos contratos justificaria cautela mínima por parte dos agentes públicos.

Acórdão:

9.1. conhecer dos pedidos de reexame para, no mérito, negar-lhes provimento;

• Decreto-Lei 4.657/1942 Art. 28 Presidente da República
• Lei Ordinária 8.666/1993 Art. 67 Congresso Nacional

• Boletim de Jurisprudência nº 404 de 20/06/2022

• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, a desclassificação de proposta por inexequibilidade, sem a realização de diligência para que o licitante tenha oportunidade de demonstrar a sua exequibilidade, constitui grave inobservância do dever de cuidado no trato com a coisa pública, revelando a existência de culpa grave, uma vez que se distancia do que seria esperado de um administrador minimamente diligente, o que caracteriza erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb).
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, a desclassificação de proposta pelo pregoeiro, sem fundamentação explícita que permita compreender-se os motivos determinantes do ato, configura grave afronta aos princípios da motivação, da transparência e do julgamento objetivo, o que caracteriza erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb). O fato de a fundamentação ser apresentada após a interposição de recurso pelo licitante prejudicado não elide ou atenua a responsabilidade do pregoeiro.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, a ausência de comprovação da regularidade da dispensação de medicamentos no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) configura erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb), ensejando a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 à pessoa jurídica e aos seus administradores.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, a decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, as recomendações constantes do parecer da consultoria jurídica acerca do processo licitatório configura erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb).
• O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto.
• Incorre no erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb), entendido como grave inobservância do dever de cuidado e zelo com a coisa pública, o gestor que falha nas circunstâncias em que não falharia aquele que emprega nível de diligência normal no desempenho de suas funções, considerados os obstáculos e as dificuldades reais apresentados à época da prática do ato impugnado.
• O descumprimento da previsão legal de demonstrar a regular aplicação de recursos federais recebidos por meio de transferência voluntária constitui grave inobservância do dever de cuidado no trato com a coisa pública, revelando a existência de culpa grave, uma vez que se distancia do que seria esperado de um administrador minimamente diligente, o que caracteriza erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb).
• A não comprovação da boa e regular aplicação de recursos federais em face da omissão no dever de prestar contas, além de obrigar o gestor omisso a restituir os valores aos cofres públicos por presunção de dano, constitui grave inobservância do dever de cuidado no trato com a coisa pública, revelando a existência de culpa grave, passível de aplicação de penalidade, uma vez que se distancia do que seria esperado de um administrador minimamente diligente, o que caracteriza erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb), incluído pela Lei 13.655/2018.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a elaboração do orçamento estimado da licitação sem o dimensionamento adequado dos quantitativos e com base em pesquisa de mercado exclusivamente junto a potenciais fornecedores, sem considerar contratações similares realizadas pela Administração Pública, propiciando a ocorrência de substancial sobrepreço no orçamento do certame.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, considera-se erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) aquele que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que poderia ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância do dever de cuidado. Associar culpa grave à conduta desviante da que seria esperada do homem médio significa tornar aquela idêntica à culpa comum ou ordinária, negando eficácia às mudanças promovidas pela Lei 13.655/2018 na Lindb, que buscaram instituir novo paradigma de avaliação da culpabilidade dos agentes públicos, tornando mais restritos os critérios de responsabilização.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, caracteriza erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção, sem previsão no edital de licitação e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado.
• A omissão, na prestação de contas, de documentos essenciais à comprovação da boa e regular gestão dos recursos federais recebidos por meio de convênio constitui grave inobservância do dever de cuidado no trato com a coisa pública, revelando a existência de culpa grave, uma vez que se distancia do que seria esperado de um administrador minimamente diligente, o que caracteriza erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lind).
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a contratação indiscriminada de comissionados para realização de atividades rotineiras da entidade, as quais prescindem da relação de confiança atinente aos cargos em comissão, por estar em desconformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade que regem a Administração Pública.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) o ateste da execução de serviços em quantidades maiores que as efetivamente executadas.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a homologação de dispensa de licitação e a assinatura do contrato sem a existência de projeto básico, em afronta ao art. 7º, §§ 2º, inciso I, e 9º, da Lei 8.666/1993.
• O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto.
• A não comprovação da boa e regular aplicação de recursos federais em face da omissão no dever de prestar contas, além de obrigar o gestor omisso a restituir os valores aos cofres públicos por presunção de dano, constitui grave inobservância do dever de cuidado no trato com a coisa pública, revelando a existência de culpa grave, passível de aplicação de penalidade, uma vez que se distancia do que seria esperado de um administrador minimamente diligente, o que caracteriza erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb), incluído pela Lei 13.655/2018.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a apresentação da prestação de contas somente depois de realizada pelo Tribunal a notificação do responsável, sem a devida justificativa para a falta.
• O descumprimento da previsão legal de demonstrar a regular aplicação de recursos federais recebidos por meio de convênio constitui grave inobservância do dever de cuidado no trato com a coisa pública, revelando a existência de culpa grave, uma vez que se distancia do que seria esperado de um administrador minimamente diligente, o que caracteriza erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
• Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, parecer da consultoria jurídica do órgão ou da entidade que dirige. Tal conduta revela desempenho aquém do esperado do administrador médio, o que configura culpa grave, passível de multa.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a elaboração de documentos que fundamentem a contratação de serviços sem justificativas para os quantitativos a serem adquiridos.
• A não comprovação da boa e regular aplicação de recursos federais em face da omissão no dever de prestar contas constitui grave inobservância do dever de cuidado no trato com a coisa pública, revelando a existência de culpa grave, uma vez que se distancia do que seria esperado de um administrador minimamente diligente, o que caracteriza erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a contratação de cooperativa nos casos em que, pelas características do serviço a ser executado, atue como mera intermediadora de mão de obra.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) o descumprimento, sem a devida motivação, de determinação expedida pelo TCU, pois tal conduta revela grave inobservância do dever de cuidado, o que configura culpa grave.
• Para aplicação de sanções pelo TCU, deve-se caracterizar a ocorrência de culpa grave ou dolo na conduta do administrador público.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a execução de objeto conveniado em desacordo com o plano de trabalho aprovado pelo concedente.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado.
• O reenquadramento de empregado público em cargo de natureza absolutamente diversa e com atribuições muito mais complexas do que as previstas no cargo original, a caracterizar ascensão funcional, constitui erro grosseiro capaz de ensejar a responsabilização dos gestores que atuaram tanto por comissão quanto por omissão.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) o pagamento de serviços de natureza continuada prestados sem respaldo contratual, em afronta ao art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) o descumprimento, sem a devida motivação, de determinação expedida pelo TCU, pois tal conduta revela grave inobservância do dever de cuidado, o que configura culpa grave.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.
• A responsabilização no âmbito do TCU não exige a configuração de dolo, bastando que o agente tenha agido com culpa grave.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a prestação de contas dos recursos oriundos do Fundo Nacional de Assistência Social, regulada pela Lei 9.604/1998 e pela Portaria MDS 625/2010, desacompanhada do parecer do Conselho Municipal de Assistência Social (CMAS).
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) o direcionamento de licitação para marca específica sem a devida justificativa técnica.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, parecer da consultoria jurídica do órgão ou da entidade que dirige. Tal conduta revela desempenho aquém do esperado do administrador médio, o que configura culpa grave, passível de multa.
• A omissão na adoção de providências com vistas a coibir ou reverter abandono injustificado de obra pública configura culpa grave.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a autorização de pagamento sem a devida liquidação da despesa.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro o descumprimento de regra expressa em instrumento de convênio. Tal conduta revela nível de atenção aquém ao de uma pessoa com diligência abaixo do patamar médio, o que configura culpa grave, passível de multa.
• Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.
• O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto.
• Para fins de aplicação de sanções pelo TCU, deve-se verificar a ocorrência de culpa grave ou dolo do administrador público.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) o descumprimento de normativo da entidade pelo gestor, especialmente o que resultar em danos materialmente relevantes.
• Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.
• A conduta culposa do responsável que foge ao referencial do "administrador médio" utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação caracteriza o "erro grosseiro" a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018.